франчайзинг товарный знак рынок

Несмотря на то, что франчайзер имеет определённую степень контроля над франчайзи, которая направлена в основном на повышение эффективности деятельности партнёров путём выявления возможных проблем партнёрских предприятий на стадии их зарождения, франчайзи сохраняет экономическую и юридическую самостоятельность.

Однако, не все так безоблачно. Оказывается, что франчайзинг имеет и другую, совсем не привлекательную сторону, которая отталкивает инвесторов, мечтающих о бизнесе не зависимом.

Анализ развития франчайзинговых отношений (отношений коммерческой концессии) в российском и зарубежных законодательствах, при всем многообразии их реализации и различиях в доктринальном толковании, выявляет не только сложную природу, но и достаточно противоречивую правоприменительную практику.

Национальная договорная конструкция коммерческой концессии была реципирована из системы общего права. Иностранное влияние сказалось на формировании этого института в отечественном праве, что вызывает необходимость анализа процесса адаптации зарубежных правовых моделей к отечественной системе гражданского права.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определённом объёме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объёма использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определённой сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведённых пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Для франчайзера, приоритетная выгода франчайзинга заключается в том, что он получает хоть и небольшой, но гарантировано-стабильный объем продаж своей продукции, так как франчайзи обязаны покупать у него определенные договором партии товара, расходных материалов или иной продукции/услуг. Если доход стабильный, то его можно с успехом планировать на будущее, а значит развивать новые направления.При всем при этом, франчайзер не обременен трудностями, связанными с рядом расходов, которые есть у обычных игроков, - обучение и подбор персонала, контроль качества и т.д.

Между тем, в отличие от российской модели, в зарубежных законодательствах четко обозначилась тенденция к правовому регулированию не только договорной стадии франчайзинговых отношений, но и предшествующего ему преддоговорного этапа. Этот пробел в нашем законодательстве, который оказывает весьма негативное влияние на практику отношений коммерческой концессии, который никак не компенсирован доктринальными исследованиями российских ученых.

Учитывая изменившееся положение дел в гражданском обороте, коммерческая концессия вообще, и в частности в сфере образовательных услуг представляет собой один из наиболее интересных для изучения институтов гражданского права. Популярность данного договора возрастает с каждым годом.

Теме франчайзинга посвящено достаточно большое количество научных работ зарубежных ученых, таких, как М. Мендельсона, Дж. Стэнворта и Бр. Смита, Р. Хоффмана, Дж. Штиглица.

Институт коммерческой концессии является новым для российского законодательства, еще недостаточно изученным в правовой науке. Анализ юридической литературы позволяет сделать вывод, что многие аспекты договора коммерческой концессии пока остаются мало проработанными, в частности вопрос договорного регулирования франчайзинговых отношений в сфере образовательных услуг, поэтому требуется разработка механизмов внедрения франчайзинга в различные сферы хозяйствования.

До момента заключения договора франчайзинга и возникновения франчайзингового отношения, стороны могут быть связаны преддоговорным франчайзинговым правоотношением, которое носит односторонне-обязывающий характер, поскольку правомочию потенциального франчайзи (пользователя) на предоставление необходимой конфиденциальной информации корреспондирует соответствующая обязанность франчайзера раскрыть и предоставить такую информацию.

Правовой целью установления преддоговорного франчайзингового правоотношения является заключение договора коммерческой концессии (франчайзингового договора). В то же время указанное преддоговорное отношение обладает относительной самостоятельностью, поскольку его возникновение обусловлено фактом обращения потенциального франчайзи (пользователя) и ответными действиями франчайзера (правообладателя), которые по своей природе являются юридически значимыми действиями. В дальнейшем факт заключения или не заключения договора коммерческой концессии (франчайзинга) не влияет на существование возникшего преддоговорного франчайзингового правоотношения.

Срок существования преддоговорного франчайзингового правоотношения (преддоговорного правоотношения коммерческой концессии) определяется двумя факторами: сроком существования информационной обязанности потенциального франчайзера (правообладателя), а также сроком сохранения режима конфиденциальности полученной информации потенциальным франчайзи (пользователя), который обычно устанавливается соглашением сторон. По истечении указанных сроков либо после исполнения информационной обязанности франчайзером преддоговорное правоотношение прекращается.

Содержанием преддоговорного франчайзингового правоотношения является обязанность потенциального франчайзера (правообладателя) раскрыть и предоставить информацию, реализующаяся путем предоставления документа о раскрытии информации.

Предоставление франчайзером документа о раскрытии информации обладает всеми признаками оферты по российскому праву, хотя во всех зарубежных моделях правовая природа этого документа квалифицируется как «оферта особого рода» - «оферта с императивным началом», поскольку требования к содержанию и порядку предоставления документа о раскрытии информации урегулированы специальным франчайзинговым законодательством.

На преддоговорной стадии франчайзинговых отношений современная цивилистика сталкивается с правовым феноменом. С одной стороны, принцип обязательного предпродажного раскрытия и предоставления конфиденциальной информации на преддоговорном этапе франчайзинговых отношений вписывается в традиционную конструкцию заключения гражданско-правового договора: франчайзер (правообладатель) направляет потенциальному франчайзи (пользователю) документ о раскрытии информации как своеобразную оферту, содержание, обязательность и срок предоставления которой определен ее «императивным началом», которую потенциальный франчайзи (пользователь) акцептует или не акцептует. С другой стороны, еще до момента заключения договора франчайзинга стороны уже имеют права и обязанности, составляющие содержание преддоговорного правоотношения, которым они связаны.

Доказана необходимость легализации принципа обязательного предпродажного раскрытия и предоставления информации на преддоговорной стадии франчайзинговых отношений (отношений коммерческой концессии), суть которого состоит в том, что императивно устанавливается обязанность франчайзера (правообладателя) раскрыть и предоставить информацию до момента заключения договора франчайзинга.

Договор коммерческой концессии представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный срок право использовать в предпринимательской деятельности принадлежащие правообладателю исключительные права.

Использование правообладателем комплекса исключительных прав предполагает наличие определенной подготовки и навыков, без которых производимая продукция, либо оказываемые услуги могут существенно отличаться от аналогичных результатов деятельности правообладателя. В связи с этим диспозитивной норме, содержащейся в ч. 2 ст. 1031 ГК РФ и предусматривающей обязанность правообладателя оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников, следует придать императивный характер.

Положение п. I ст. 1035 ГК РФ, предусматривающее право пользователя, надлежащим образом исполнявшего свои обязанности, по истечении срока договора коммерческой концессии заключить договор на новый срок на тех же условиях противоречит принципу свободы договора и не учитывает возможность существенного изменения обстоятельств на соответствующем рынке товаров, работ и услуг

Предлагается принять специальный Федеральный закон «О франчайзинге». В процессе его подготовки и принятия необходимо предпринять следующие шаги:

· привести терминологию ГК РФ в соответствие с международной;

· создать механизмы реализации и применения ФЗ «О франчайзинге»;

· устранить противоречия между российскими гражданско-правовыми нормами о коммерческой концессии и нормами международного права, регулирующими отношения в сфере франчайзинга;

· обеспечить внедрение общепризнанной технологии заключения договоров франчайзинга в российское законодательство. Это, во-первых, будет способствовать сближению гражданско-правовых норм российского законодательства с нормами международными, во-вторых, позволит унифицировать общепризнанную терминологию законодательства и практики его применения, и, наконец, в-третьих, создаст благоприятные условия для привлечения иностранных инвестиций в российскую экономику и широкого распространения франчайзинга на территории России.

3.Франчайзинг на российском рынке

Элементы, присущие франчайзингу, позволят: повысить общую культуру предпринимательских отношений; усилить правовую защищенность малого предпринимательства; создать новые рабочие места; инициировать разработку новых идей, методов и технологий в малом бизнесе; повысить эффективность положительного государственного влияния на развитие тех или иных видов деятельности и на малое предпринимательство в целом; построить комплексную систему практического обучения для малого предпринимательства без создания каких-либо специальных учебных структур и программ; привлечь значительные иностранные инвестиции в российскую экономику.

Ситуация, сложившаяся на рынке на сегодняшний день, позволяет с уверенностью говорить о том, что в данный период наблюдается ускоренный рост применения бизнес-технологии франчайзинга на отечественном рынке товаров и услуг. Максимально эффективному развитию франчайзинга на российском рынке способствует созданная инфраструктура, как обеспечивающая консультирование субъектов франчайзинга, так и осуществляющая пропаганду франчайзинга в качестве эффективного метода ведения бизнеса. Основная роль по выполнению вышеперечисленных функций принадлежит Российской ассоциации развития франчайзинга (РАРФ) и Российской ассоциации франчайзинга (РАФ), которые регулярно проводят конференции и семинары с целью создать благоприятную информационную среду, способствующую развитию франчайзинга в России.

Данные, приводимые РАФ, свидетельствуют о постоянном увеличении числа предприятий, использующих франшизу как средство ведения бизнеса.

Анализ франшиз, функционирующих на российском рынке, показывает отсутствие единого подхода к регулированию отношений посредством франчайзинга, присущего для зарубежных франшиз.

Несовершенство законодательства, заключающееся как в отсутствии понятия "франчайзинг" в правовой базе России, так и в желании ряда законодателей поставить знак равенства между понятиями "франчайзинг" и "коммерческая концессия" , а также спонтанность в развитии российского рынка вынудили ряд иностранных франчайзеров (правообладателей) либо вообще отказаться от применения франчайзинга на российской территории, либо потребовали разработки новых условий для внедрения бизнес-схемы франчайзинга на российский рынок.

Наилучшим примером, иллюстрирующим описанную выше тенденцию, можно назвать опыт двух главных конкурентов мирового рынка в области фаст-фуда: рестораны быстрого питания McDonalds и рестораны быстрого обслуживания SubWay.

Лидер мирового франчайзинга - компания McDonalds - отказался от продажи франшиз на территории России и доказал правильность своего выбора успешным функционированием здесь в течение последнего десятилетия. Примечательно, что мировая сеть McDonalds насчитывает более 29 тысяч ресторанов, из которых только 15% принадлежат самой корпорации - остальные работают как франчайзи, т.е. при внедрении на региональных рынках руководство компании преимущественно использует организацию бизнеса за счет создания новых франшизных точек, а не внедрения корпоративных. Выбор иной концепции для российского рынка можно объяснить следующим обстоятельством: если в начале 90-х годов в российском McDonalds не думали о франчайзинге потому, что только начинали создавать местную систему дистрибуции, то теперь франчайзинговая схема работы в России для компании просто неактуальна.

Для компании SubWay обязательным условием для начала переговоров с возможным франчайзи из России стало наличие собственного или арендованного на долгосрочный период помещения, соответствующего требованиям головной компании. Такое требование разработано специально для продажи франшизы на территории России - нигде в мире его больше не предъявляют.

Вместе с тем за последние несколько лет произошло изменение в структуре франшиз, функционирующих на отечественном рынке, в сторону увеличения доли российских франшиз по отношению к иностранным. Удельная доля российских предприятий, начинающих применять франчайзинг, постоянно растет. Франчайзинг активно применяют такие известные сети магазинов, как "Перекресток" , "Копейка" , "Ароматный мир" , "Красный куб" и многие другие. Однако до сих пор невозможно назвать точное количество франшизных систем, функционирующих на российском рынке, что связано с размытостью понятия франчайзинга в России. На международной выставке "Франчайзинг в России" , проходившей в Москве 1-3 октября 2003 г., представители Российской ассоциации франчайзинга констатировали, что на российском рынке действуют от 130 до 150 франшизных систем.

Развитие франчайзинга на территории России происходит неравномерно. К сожалению, на сегодняшний день можно назвать только несколько российских регионов, где франчайзинг используется достаточно широко. Основными из них являются: Москва, Санкт-Петербург, Новосибирск, Нижний Новгород и Омск. Применение франчайзинга в регионе неразрывно связано с экономическим положением данной территории и уровнем развития бизнеса на рынке.

В результате анализа действующих на российском рынке товаров и услуг франшиз можно утверждать, что, как правило, предприятия начинает внедрять свою марку сначала либо на московском, либо на петербургском рынке и лишь затем решают применять франчайзинг для продвижения своей марки в регионы. Так, салоны обуви "Эконика" в московском регионе в основном имеют салоны, принадлежащие непосредственно фирме-франчайзеру, зато для продвижения марки в другие регионы России преимущественно используют франчайзинг.

Основным отличием российских франшизных систем от иностранных является одновременное расширение бизнеса, выход на новые рынки как за счет создания франшизных точек, так и за счет развития корпоративных предприятий, принадлежащих франчайзеру. Данную ситуацию можно объяснить тем, что большинство российских предприятий начинают расширять бизнес посредством франчайзинга уже при наличии собственной развитой сети и, как следствие, франчайзинг для них - лишь один из элементов системы развития сети.

Характерными особенностями системы франчайзинга являются выплата оператором единовременного вступительного взноса франчайзеру и регулярные выплаты роялти . Ряд российских франчайзеров отказываются от этих принципов, считая, что отсутствие первоначального взноса является конкурентным преимуществом, привлекающим новых франчайзи. Подобный аргумент можно считать спорным, поскольку первоначальная плата является гарантией для франчайзера, что оператор будет выполнять условия договора и будет заинтересован в поддержании договорных отношений.

Размер первоначального взноса франчайзи достигает 35 тыс. долл., что составляет примерно 10% от инвестиций на переоборудование помещений (торгового зала, офисов и т.д.) под стандарт франчайзера (средние данные по проанализированным предприятиям).

Размер роялти (регулярных выплат) варьируется в зависимости от отрасли, в которой используется франчайзинг. Так, в сфере розничной торговли роялти либо отсутствует (заменяется требованием заказывать продукцию у самого франчайзера - "Юнисам" , "Красный Куб" , "Феликс"), либо устанавливается в зависимости от того, какие условия были зафиксированы в договоре после переговоров франчайзера и франчайзи. Такой индивидуальный подход, в принципе, не рекомендуется Международной ассоциацией по франчайзингу (МАФ), так как он может вызвать конфликт внутри системы, в частности недовольство ряда операторов тем, что другим франчайзи системы были предоставлены лучшие условия.

Наиболее сложным в организации системы франчайзинга является вопрос о возможности франчайзера регулировать ценообразование на предприятиях франчайзи и лишать оператора возможности самостоятельно устанавливать цену на реализуемую продукцию. Согласно регламенту Единой экономической системы, принятому в 1988 г. [3], франчайзер не имеет права навязывать компании-клиенту продажную цену, он может только ее рекомендовать. В условиях, сложившихся в России, ряд предприятий-франчайзеров считают возможным прямое установление цен на предприятиях франчайзи. В более чем трети анализируемых предприятий, функционирующих на основе франчайзинга в России, франчайзеры устанавливают цены на реализуемые франчайзи товары или услуги. Примеры конкретных предприятий, использующих прямое регулирование цен на предприятиях франчайзи (операторов, пользователей), в данной статье приведены не будут, принимая во внимание этические соображения: установление фиксированных цен на предприятиях операторов является нарушением антимонопольного законодательства и может преследоваться по закону, в связи с тем что такой вид регулирования ограничивает свободу франчайзи при осуществлении коммерческой деятельности.

Ввиду существующих проблем в кредитовании малых предприятий в России, обусловленных как высокими процентными ставками за кредит, так и нежеланием банков работать с малыми предприятиями, франчайзеры разрабатывают собственные программы помощи франчайзи. Владельцы марок "Энтон" и "Ростикс" предоставляют возможность получить кредит на льготных условиях в банках, с которыми франчайзеры разработали долгосрочные программы сотрудничества, что "несомненно" создает конкурентные преимущества для потенциальных франчайзи, предоставляя им прекрасную возможность иметь в качестве поручителя крупное, хорошо известное на рынке предприятие и получить кредит под льготный процент.

Немаловажным отличием российского франчайзинга от общепринятой практики является отказ от применения единого договора франчайзинга и замена его рядом других договоров (индивидуально разработанных для конкретной франшизной системы), что объясняется отсутствием законодательного регулирования договора франчайзинга и отказом большинства российских предпринимателей отождествлять договор франчайзинга и договор коммерческой концессии. Например, сеть магазинов "Красный куб" фактически осуществляет франчайзинг, но не заключает договор франчайзинга, заменяя его самостоятельными договорами: договором комиссии, договором займа, лицензионным договором и договором продажи оборудования (может быть заменен на договор лизинга).

Как правило, договор франчайзинга заключается на сравнительно длительный срок, достигающий нескольких десятков лет, т.е. предприниматель не может попробовать и, если не понравилось, прекратить работать на основе приобретенной франшизы, не понеся при этом значительных финансовых потерь. Однако, в связи с трудностями в осуществлении долгосрочного прогнозирования в условиях российской действительности, отечественные предприниматели не могут позволить себе заключать договор на 15-20 лет и срок действия договора обычно сокращается до 3 лет.

Вышеуказанные особенности функционирования системы франчайзинга в современной России можно объяснить рядом факторов, которые тормозят развитие франчайзинга на российском рынке. Основным таким фактором является отсутствие правовой базы, регулирующей франчайзинговые отношения. Существующее положение требует незамедлительного проведения корректировки действующего законодательства и терминологии в области франчайзинга в сторону приближения их к мировой практике, что особенно важно для создания франчайзинговых систем с участием иностранного капитала.

Преодоление названных неблагоприятных факторов позволит развивать бизнес на основе франчайзинга более быстрыми темпами и на более высоком уровне и в целом улучшит положение бизнеса в нашей стране.

Список используемой литературы

франчайзинг товарный знак рынок

1. «Франчайзинг. Интегрированные формы организации бизнеса»; Д. Н.Земляков, М. О. Макашев, Юнити-Дана, 2003 г.

2. «Франчайзинг»; Жерар Дельтей; Нева, 2003 г.

3. Интернет, www.rarf.ru - Российская Ассоциация Франчайзинга.

Размещено на Allbest.ru