1 ГРУПА

Частина 5 ст.126 ГК в попередній редакції змін визначала холдингову компанію як суб'єкт господарювання, що володіє контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства (підприємств). На думку деяких науковців, у цьому випадку законодавець звузив коло дочірніх підприємств лише до акціонерних [15, с.367]. Таке твердження не зовсім відповідало дійсному стану речей. Правильно, що дочірніми підприємствами холдингових компаній за ч.5 ст.126 ГК могли бути лише AT, але ч. З цієї ж статті визначала, що будь-які підприємства можуть бути дочірніми стосовно контролюючого підприємства. Різниці у правовому регулюванні холдингових компаній і контролюючого підприємства законодавець не встановив, і в такому контексті конструкція холдингової компанії виглядає дещо баластом.

Після прийняття ЗУ "Про холдингові компанії в Україні" [4] (далі - Закон про холдинги) до ч.5 ст.126 ГК були внесені зміни, і під поняттям холдингової компанії в обох нормативних актах розуміється ВАТ, яке володіє та здійснює управління холдинговими корпоративними пакетами акцій (часток, паїв) двох або більше корпоративних підприємств.

Таке визначення суттєво відрізняється принаймні від поняття, визначеного до цього у ГК, де, нагадаємо, під холдинговою компанією розумівся суб'єкт господарювання, що володіє контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства (підприємств), і між ними встановлюються відносини контролю-підпорядкування відповідно до вимог ГК. Тобто холдинговою компанією міг бути будь-який суб'єкт господарювання, який за своєю природою може володіти корпоративними правами, тоді як у чинному законодавстві йдеться лише про ВАТ.

Положення про холдингові компанії, що створюються у процесі корпоратизації та приватизації, затверджене Указом Президента України [5] (далі - Указ про холдинги), визначало порядок створення та діяльності холдингових компаній, що формуються у процесі корпоратизації та приватизації підприємств, виробничих і науково-виробничих об'єднань, правовий статус яких раніше не був приведений у відповідність до законодавства України.

Холдингова компанія в Указі про холдинги була визначена як господарюючий суб'єкт, який володіє контрольними пакетами акцій інших, одного або більше, господарюючих суб'єктів. Контрольний пакет акцій визначається не 51% акцій, а кількісною часткою в статутному фонді, яка дає право холдинговій компанії здійснювати фактичний контроль над господарюючим суб'єктом (ч.2 ст.2 Указу про холдинги). Конкретний порядок визначення контрольного пакета акцій холдингів було передбачено в Положенні АМК про порядок підтвердження наявності контрольного пакета акцій (втратив чинність) [6, с.41-47]. Акціонерна форма дочірніх підприємств визначається особливим статусом холдингових компаній, що створюються в процесі приватизації та корпоратизації лише у формі AT.

2 ГРУПА

ЗУ "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28 грудня 1994 р. під терміном "холдингові компанії" розуміє юридичних осіб, які є власниками інших юридичних осіб або здійснюють контроль над такими юридичними особами як пов'язані особи відповідно до п.1.26 цього Закону. Хоч наведеному визначенню бракує юридичної техніки (оскільки, якщо йдеться про відносини власності, то юридична особа не може бути у власності іншої особи, тоді як підприємство згідно з ч.4 ст. 191 ЦК може бути об'єктом власності, і, напевно, саме такий випадок законодавець і мав на увазі), однак виокремлення контролю як основного критерію визначення холдингових компаній, на нашу думку, є найбільш доцільним, про що йтиметься нижче. Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 19 [7, с. 205] також визначає материнське (холдингове) підприємство як таке, що здійснює контроль дочірніх підприємств.

холдингова компанія господарський правовий

ЗУ "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 р. [8, с.285] (далі - Закон про банки) визначає банківську холдингову групу як банківське об'єднання, до складу якого входять виключно банки. Материнському банку банківської холдингової групи має належати не менше 50% акціонерного (пайового) капіталу або голосів кожного з інших учасників групи, які є його дочірніми банками. Не зовсім доцільно вести мову про виключно акціонерну форму дочірніх банків, оскільки згідно із ст.6 Закону про банки вони можуть створюватися у формі AT або кооперативного банку і за такого стану речей правовий статус банківських холдингових груп суперечить Закону про холдинги.

Банківські холдингові групи набувають поширення в Україні. Так, було створено банківську холдингову групу з найменуванням "Банківська холдингова група "ТАС" за участю Закритого акціонерного товариства "ТАС - ІНВЕСТБАНК" як дочірнього банку та АКБ "ТАС - Комерцбанк" як материнського банку [51].

Фінансова холдингова група має складатися переважно або виключно з установ, що надають фінансові послуги. При цьому серед них має бути щонайменше один банк, і материнська компанія повинна бути фінансовою установою, яка включає: материнську компанію фінансової холдингової групи, якій має належати більше 50% акціонерного (пайового) капіталу кожного з учасників фінансової холдингової групи (ч.2 ст.12 Закону про банки); учасників фінансової холдингової групи (ч. З ст.12 Закону про банки). Останні за Законом про банки не визнаються дочірніми підприємствами фінансової холдингової групи (принаймні, такий статус учасників фінансової холдингової групи Закон про банки не передбачає).

Аналіз вказаних двох груп нормативно-правових актів свідчить: по-перше, що законодавець не визначив, що саме треба розуміти під холдинговою компанією (попри закріплення цього терміна в Законі про холдинги, до цього часу не внесено змін до інших нормативно-правових актів); по-друге, що наведене в Законі про холдинги визначення поняття холдингової компанії не тільки не розв'язує проблеми, а навпаки, породжує додаткові запитання. Тому, на нашу думку, доречнішим було б використовувати в ч. З ст.126 ГК замість терміна "контролююче підприємство" - термін "холдингова компанія". Таким чином можна буде зняти багато суперечностей.

Термін "холдингова компанія" вже не тільки активно застосовується в законодавстві та юридичній літературі, а й увійшов до праворозуміння. Основною рисою, що відрізняє холдингову компанію від інших суб'єктів господарювання, є можливість контролювати свої дочірні підприємства. Уперше в радянській юридичній літературі цей принцип було сформульовано М.І. Кулагіним, який зазначав, що "контролювати акціонерні компанії можна, і не будучи взагалі власником її цінних паперів" [35, с.58]. На цьому принципі ґрунтується підхід іноземного законодавця, що видно з наведеного вище аналізу. Саме контроль є тим критерієм, що розподіляє між учасниками групи функції контролюючого та підконтрольного учасника [59, с.65]. Контроль вирізняє холдингову компанію з-поміж інших суб'єктів господарювання.

Наступною проблемою при визначенні холдингових компаній є питання, що слід розуміти під поняттям дочірнього підприємства холдингової компанії. Після прийняття Закону про холдинги виникла плутанина з термінологією. Справа в тому, що цей Закон використовує поняття не дочірнього підприємства, а корпоративного, під яким розуміють господарське товариство, холдинговим корпоративним пакетом акцій (часток, паїв) якого володіє, користується та розпоряджається холдингова компанія. Фактично це і є дочірнє підприємство, тому зрозуміло, чому законодавець запропонував такий термін.

Зауважимо, що до внесення змін до ст.126 ГК як холдингові компанії, так і контролюючі підприємства здійснювали контроль-підпорядкування саме дочірніх підприємств. Тут не можна не визнати плутанини, оскільки законодавець одним і тим самим терміном "дочірнє підприємство" іменував різних суб'єктів. Якщо у випадку з контролюючими підприємствами "дочірнє підприємство" - це господарюючий суб'єкт, у статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління якого контролююче підприємство має переважну участь (зокрема, через володіння контрольним пакетом акцій), внаслідок чого між ними встановлюються відносини контролю-підпорядкування, то холдингові компанії володіють контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства.

Відразу ж впадає у вічі той факт, що єдина ознака для холдингових компаній - володіння контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства (тепер за Законом про холдинги - корпоративного) входила до ознак контролюючого підприємства. Постає запитання, для чого було виділяти з-поміж контролюючих підприємств холдингову компанію, правовий статус якої на той час не відрізнявся від статусу інших контролюючих підприємств? До того ж незрозуміло - навіщо було вводити новий термін "контролююче підприємство", якщо в законодавстві, а головне - у правосвідомості підприємців уже закріпився термін "холдингова компанія".

Зазначимо, що Державний класифікатор продовжує визначати дочірнє підприємство як підприємство, "єдиним засновником якого є інше підприємство (підприємство, залежне від іншого)" [11]. Таке визначення можна вживати щодо унітарних дочірніх підприємств, що створюються на підставі ст.9 ЗУ "Про господарські товариства". Однак з прийняттям ГК законодавчо врегульовано створення і дочірніх підприємств корпоративного типу (ст.126).

С. Хєда пропонує таке визначення дочірнього підприємства - підприємство, контроль за управлінням і діяльністю якого здійснюється іншим (материнським) підприємством у силу володіння ним більшістю голосів у такому дочірньому підприємстві або згідно з укладеним між ними договором підпорядкування [61, с.67]. Перевагою даного визначення є акцент на системоутворюючій ролі контролю, однак не зовсім зрозумілим є твердження про володіння більшістю голосів у дочірньому підприємстві, оскільки голоси можуть розподілятися по різних управлінських органах суб'єкта господарювання.

Ми не можемо погодитися з твердженням В. Кравчука, що дочірнє підприємство - це вид залежної юридичної особи, єдиним учасником якої є інше підприємство [33]. На нашу думку, визначення В. Кравчуком залежного підприємства як юридичної особи будь-якої організаційно-правової форми, діяльність котрої прямо чи опосередковано визначається іншою юридичною або фізичною особою в силу переважної кількості її голосів у вищому органі або як керівником виконавчого органу, більше підходить для визначення поняття "дочірнє підприємство".

Однак така позиція має певні вади: по-перше, критерій диференціації дочірнього підприємства через пряме чи опосередковане визначення його діяльності іншою юридичною або фізичною особою може означати просту залежність підприємства; наприклад, у силу володіння 20% пакета акцій юридична особа може впливати на прийняття рішення AT (заради справедливості відзначимо, що даний недолік системоутворюючого поняття знімається доповненням про переважну кількість голосів у виконавчому органі).

По-друге, такий критерій, як керівник виконавчого органу, є не зовсім вдалим, оскільки в господарському товаристві останній може бути не тільки одноособовим, а й колегіальним. На нашу думку, треба наводити більш чіткий критерій відмежування холдингової компанії і дочірніх підприємств від інших юридичних осіб.

Найбільш прогресивне визначення дочірнього підприємства міститься у ч.12 ст.2 Інструкції з бухгалтерського обліку операцій з цінними паперами установ комерційних банків України, затвердженої постановою Національного банку України: дочірня компанія (підприємство) - це компанія, що контролюється іншою компанією [9]. Насамперед у цьому терміні нас цікавить те, що поняття дочірнього товариства визначається через суб'єкт господарювання, що контролюється іншою компанією. Ще в одному підзаконному нормативному акті зустрічаємо визначення дочірнього підприємства за критерієм підконтрольності іншому суб'єкту господарювання: дочірнє підприємство - підприємство, яке перебуває під контролем материнського (холдингового) підприємства [10].

Виходячи з наведеного пропонуємо, викласти поняття дочірнього підприємства у Державному класифікаторі згідно із ст.126 ГК таким чином: "Дочірне підприємство - це суб'єкт господарювання, який контролюється холдинговою компанією".

Слід констатувати, що ні ГК, ні Закон про холдинги не сприйняли розширеного підходу до відносин залежності, які зумовлюють виникнення фактичних відносин контролю. Натомість, деякі підзаконні нормативні акти більш точно регулюють холдингові відносини як такі, що склалися в повсякденному господарському житті.

Висновки до розділу ІІІ