Проблеми розмежування повноважень і відповідальності наглядової ради та правління банку

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРОБЛЕМИ РОЗМЕЖУВАННЯ ПОВНОВАЖЕНЬ І ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ НАГЛЯДОВОЇ РАДИ ТА ПРАВЛІННЯ БАНКУ

Ю.І. ШВЕЦЬ, аспірант кафедри господарського права і процесу Національний університет «Одеська юридична академія»

Анотація

Досліджено питання щодо розмежування повноважень і сфер відповідальності між наглядовою радою та виконавчим органом Банку. Зазначено, що в українському законодавстві є суперечність між нормами в частині здійснення наглядовою радою управління та контролю за правлінням банку, управлінські та наглядові функції наглядової ради є недостатньо розмежовані, що ускладнює правозастосування і розуміння правового статусу цього органу. Наголошено, що межі повноважень наглядової ради та правління банку законодавством загалом також не визначені. Отже, неможливо визначити чіткі межі відповідальності членів наглядової ради та членів правління банку. Запропоновано розробити та визначити в законі межу між поточним управлінням і стратегічним управлінням, між управлінням та контролем, а також правові наслідки ухвалення наглядовою радою рішень з питань операційної діяльності та порядок делегування повноважень між органами банку.

Ключові слова: наглядова рада, правління, акціонерне товариство, банк, функції, повноваження, компетенція, обов'язки, відповідальність.

Abstract

Yu.I. Shvets, National University «Odessa Law Academy», Odesa.

PROBLEMS OF DELIMITATION OF POWERS AND RESPONSIBILITIES OF THE SUPERVISORY BOARD AND THE EXECUTIVE BODY OF THE BANK.

The article is devoted to the study of the issue of delimitation of powers and areas of responsibility between the supervisory board and the executive body of the Bank. There is a contradiction between the rules regarding the realization of the supervisory board management and control over bank's management in Ukrainian legislation, management and control (supervisory) functions of the supervisory board are insufficiently differentiated, which complicates application of law and understanding the legal status of the supervisory board. In this regard, it is extremely difficult to define the responsibilities and powers of the members of the supervisory board and members of executive board in the bank, as well as to separate the responsibilities and powers of the members of the supervisory board from the responsibilities and powers of the executive board members. Law does not fully define the limits of the powers of the supervisory board and the executive board in the bank. This is due to the lack of an exhaustive list of issues on which decision-making falls within the competence of the supervisory board, and the unregulated legal status of the supervisory board. The legislator distinguishes between such concepts as «competence» and «exclusive competence» of the supervisory board. If law provides the issues related to the «exclusive competence» of the supervisory board, law does not define the list of issues related to the «competence» of the supervisory board. However, the members of the supervisory board and the executive board of the bank are responsible for the activities of the bank within their powers. Given the above, it is impossible to establish the scope of responsibility of members of the supervisory board and to differentiate the responsibilities of members of supervisory board and members of the executive board. The reason for this is the combination of the functions of the supervisory board according to the American model (when the supervisory board and the executive body are united in one body -- the board of directors) and the German model (separately the supervisory board and the executive body). Despite the fact that Ukraine has chosen a two-tier corporate governance structure, which is widely used in Germany, the way to apply this structure is different. Under Ukrainian law, the supervisory board, like the executive body, is responsible for the management of the joint-stock company, which is more typical of the powers of the board of directors according to the American model. The article proposes to develop and define in the law the boundary between current management and strategic management, between management and control, as well as the legal consequences of the supervisory board's decisions on operational activities and the procedure for delegation of powers between the bank's bodies. It is considered correct if the competence of the supervisory board should include only control (supervisory) functions and the responsibility of the members of the supervisory board should be limited exclusively to the control over the work of the executive board.

Keywords: supervisory board, executive board, joint stock company, bank, functions, powers, competence, duties, responsibilities.

Вступ

Як передбачено ст. 37 Закону України від 07.12.2000 № 2121-ІІІ «Про банки і банківську діяльність», розподіл функцій між органами управління банку має забезпечувати ефективну систему внутрішнього контролю. Система внутрішнього контролю банку для забезпечення ефективності її функціонування повинна охоплювати, зокрема, розподіл обов'язків під час здійснення діяльності банку. Члени ради та правління банку несуть відповідальність за діяльність банку у межах своїх повноважень. Однак функції, обов'язки та повноваження наглядової ради та правління банків законодавством повністю не розділено. Законом України «Про банки і банківську діяльність» та Законом України від 17.09.2008 № 914-VI «Про акціонерні товариства» визначено лише перелік питань і функцій, які належать до виключної компетенції наглядової ради і не можуть бути передані на розгляд правління банку. Водночас законодавством не передбачено заборони щодо ухвалення наглядовою радою рішень з інших питань, крім тих, що віднесені до виключної компетенції загальних зборів акціонерів (так звана невиключна компетенція наглядової ради). Також не визначеним є питання, чи має право наглядова рада своїми рішеннями обмежувати повноваження правління банку, зобов'язувати або забороняти правлінню вчиняти певні дії чи ухвалювати рішення з питань діяльності банку.

Правління є виконавчим органом банку, що здійснює поточне управління. Водночас, згідно із законодавством, до компетенції правління банку віднесено вирішення всіх питань, пов'язаних з керівництвом поточною діяльністю банку, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників та наглядової ради банку. Наглядова рада банку не бере участі в поточному управлінні банком. Однак, у зв'язку із відсутністю законодавчого визначення термінів «поточна діяльність», «поточне управління» виникає складність розмежування питань, вирішення яких належить до поточної діяльності (управління) банку, та питань, що не відносяться до поточної діяльності (управління). Зважаючи на це, у діяльності банків, що є акціонерними товариствами, є достатньо складно, а інколи навіть неможливо точно визначити, до компетенції якого саме органу належить ухвалення рішення, якщо це не передбачено законом або статутом банку.

Законодавством також не визначаються наслідки ухвалення Наглядовою радою рішень з питань, які належать до поточної діяльності (управління) банку, та ухвалення правлінням рішень з питань, що не належать до поточної діяльності (управління) банку. Чи є такі рішення органів управління недійними в силу закону, чи можуть вони бути визнані недійсними в судовому порядку з підстав ухвалення їх поза межами передбачених законом та статутом повноважень? Із цього запитання логічно випливає й інше запитання: як розмежувати відповідальність наглядової ради та правління банку під час ухвалення рішень з порушенням встановленої законом компетенції? Відповідальність за такі рішення має нести орган, який фактично ухвалив ці рішення, чи орган, до компетенції якого може бути віднесено розгляд таких питань? На жаль, відповідей на ці запитання не визначено ні законодавством, ні судовою практикою.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Питання щодо відповідальності посадових осіб акціонерних товариств вивчали такі вітчизняні вчені: О.Р. Кібенко, А. Пендак Сарбах, В.І. Борисова, О.А. Беляневич, А.В. Мягкий, О.В. Гарагонич. Однак в їхніх роботах в повній мірі не висвітлено саме питання розмежування відповідальності наглядової ради та правління банку з огляду на чинне законодавство, зокрема й нормативно правову базу Національного банку України.

Метою статті є висвітлення проблемних питань у розмежуванні повноважень і сфер відповідальності між наглядовою радою та правлінням банку через останні зміни законодавства й судової практики, надання пропозицій щодо їх вирішення.

Результати дослідження

Як передбачено пп. 1 п. 5 Глави 1 Методичних рекомендацій щодо організації корпоративного управління в банках України, схвалених рішенням Правління Національного банку України від 03.12.2018 № 814-рш, основою надійного корпоративного управління є чіткий розподіл повноважень і відповідальності, що закріплено у внутрішніх документах банку. Під час виконання своїх обов'язків відповідно до вимог Закону України «Про банки і банківську діяльність» керівники банку зобов'язані діяти на користь банку та клієнтів і ставити інтереси банку вище за власні. Зокрема, керівники банку зобов'язані ухвалювати рішення в межах наданих повноважень. Керівники банку несуть відповідальність перед банком за збитки, завдані банку їхніми діями (бездіяльністю), згідно із законом. Відповідно до ч. 2 ст. 89 Господарського кодексу України відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється, якщо такі збитки були завдані: діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями; діями посадової особи, вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури ухвалення рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства; діями посадової особи, вчиненими з дотриманням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури ухвалення рішень щодо вчинення відповідних дій, встановленої товариством, але для отримання такого погодження та/або дотримання процедури ухвалення рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію; бездіяльністю посадової особи у випадку, коли вона була зобов'язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов'язків; іншими винними діями посадової особи. Відповідно до ст. 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність», якщо відповідальність згідно з цією статтею несуть декілька осіб, їхня відповідальність перед банком є солідарною. Однак визначити обов'язки та повноваження членів наглядової ради та членів правління банку, а також відокремити обов'язки та повноваження членів наглядової ради від обов'язків та повноважень членів правління практично буває украй складно. Пов'язано це насамперед із відсутністю вичерпного переліку питань, ухвалення рішень за якими відноситься до компетенції наглядової ради, та неврегульованістю правового статусу наглядової ради.

Згідно з ч. 1 ст. 52 Закону України «Про акціонерні товариства» до компетенції наглядової ради належить вирішення питань, передбачених цим Законом, статутом. Як визначено ч. 3 ст. 52 Закону України «Про акціонерні товариства», питання, що належать до виключної компетенції наглядової ради акціонерного товариства, не можуть вирішуватися іншими органами товариства, крім загальних зборів, за винятком випадків, встановлених цим Законом. Частиною 2 ст. 52 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено перелік питань, що належать до «виключної компетенції наглядової ради» акціонерного товариства. Отже, можна припустити, що законодавець розмежовує такі поняття, як компетенція та виключна компетенція наглядової ради. Якщо питання, що відносяться до виключної компетенції наглядової ради, передбачені законом та підзаконними нормативно-правовими актам, то перелік питань, що належать до компетенції наглядової ради, не визначено законодавством. Водночас визначення терміна «компетенція» в законі також немає. К.П. Павлова під компетенцією органу юридичної особи розуміє коло (сукупність) питань, встановлених законодавством і установчими документами юридичної особи, у рамках якого він повноважний ухвалювати рішення [1, с. 21]. Однак на практиці можуть виникати випадки, коли питання щодо того, який саме орган має ухвалювати рішення, не врегульовано ні законодавством, ні установчими документами юридичної особи. Тоді навряд чи правильно говорити про те, що ухвалення рішення з такого питання не належатиме до компетенції жодного органу товариства. Необхідно керуватися правовим статусом та функціями, покладеними на конкретний орган товариства. Чи можуть вирішуватися іншими органами товариства питання, що належать до компетенції наглядової ради, яка не є «виключною» в розумінні Закону України «Про акціонерні товариства», законодавець не визначає. Вважаю, що будь-які питання, якщо вони належать до компетенції наглядової ради, не можуть вирішуватися іншими органами товариства, крім загальних зборів.

Щодо правового статусу наглядової ради, варто зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 51 Закону України «Про акціонерні товариства», наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, який здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу. Виходячи з даного визначення, можна виділити три функції наглядової ради: 1) захист прав акціонерів товариства; 2) управління акціонерним товариством в межах компетенції, визначеної статутом та Законом України «Про акціонерні товариства»; 3) контроль та регулювання діяльності виконавчого органу. Водночас, як визначено ч. 3 ст. 37 Закону України «Про банки і банківську діяльність», банк зобов'язаний створити наглядову раду, що здійснює контроль за діяльністю виконавчого органу, захист прав вкладників, інших кредиторів та учасників банку. Рада банку не бере участі у поточному управлінні банком. Можна визначити такі функції наглядової ради: 1) контроль за діяльністю виконавчого органу; 2) захист прав вкладників, інших кредиторів та учасників банку. Отже, Закон України «Про банки і банківську діяльність» прямо передбачає, що наглядова рада банку не здійснює поточне управління банком, як це визначено Законом України «Про акціонерні товариства». Цивільним кодексом України (далі ЦК України) управління акціонерним товариством не віднесено до компетенції наглядової ради. Відповідно до ст. 97 ЦК України управління товариством здійснюють його органи, якими є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом. Як передбачено ст. 160 ЦК України, в акціонерному товаристві може бути створена наглядова рада акціонерного товариства, яка здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів товариства. Наглядова рада акціонерного товариства визначає форми контролю за діяльністю його виконавчого органу. Отже, виникає колізія між нормативно-правовими актами. Можна констатувати, що в українському законодавстві є суперечність між нормами в частині здійснення наглядовою радою управління та контролю за управлінням в банку, управлінські та наглядові функції наглядової ради є недостатньо розмежовані, що ускладнює правозастосування і розуміння правового статусу цього органу.

Водночас ст. 37 Закону України «Про банки і банківську діяльність», яка визначає, що рада банку не бере участі в поточному управлінні банком, суперечить ст. 7 цього ж Закону. Відповідно до ст. 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність» наглядова рада є колегіальним органом управління державного банку, що в межах своєї компетенції здійснює управління державним банком, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу державного банку з метою виконання стратегії розвитку державного банку. Таким чином, відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність» наглядова рада управління банком одночасно і здійснює, і не здійснює.

Позиція підзаконних нормативно правових актів Національного банку України щодо правового статусу наглядової ради також є неоднозначною. Згідно з п. 2 ч. 1 Розділу 1 Глави 1 Положення про ліцензування банків, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 22.12.2018 № 149, органи управління банку -- рада банку та правління банку. Згідно з п. 4 Глави 1 Положення про порядок відхилення (відсторонення) Національним банком України аудиторської фірми, яка обрана банком для проведення зовнішнього аудиту, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 02.08.2018 № 89, наглядова рада банку / рада банку -- орган управління банку, до повноважень якого відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність» належить визначення аудиторської фірми для проведення аудиту фінансової звітності, затвердження умов договору з аудиторською фірмою та розміру оплати аудиторських послуг. Отже, у нормативно-правових актах Національного банку України, що були ухвалені останніми роками, наглядову раду банку названо саме «органом управління» банку, а не органом контролю. Проте згідно з Положенням про вимоги до положень і звітів про винагороду членів наглядової ради та правління банку, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 30.11.2020 № 153, положення про винагороду має визначати, що змінна винагорода членів ради (у разі її запровадження) має ґрунтуватися винятково на виконанні членами ради функцій контролю, моніторингу та інших функцій, віднесених до компетенції ради законодавством України, і досягненні пов'язаних із цими функціями цілей та не бути пов'язаною чи залежати від досягнення банком позитивних показників діяльності. Отже, можна було б припустити, що наглядова рада, здійснюючи управління банком, не несе відповідальності, а тому не отримує винагороду за результати такого управління (досягнення банком позитивних показників діяльності). Однак, якщо прив'язувати винагороду наглядової ради до фінансових результатів діяльності банку, то члени наглядової ради, стаючи зацікавленими в досягненні банком економічних показників, втручатимуться в поточне операційне управління банком, перебираючи на себе функції виконавчого органу. Тож у частині нормативно-правових актів Національного банку України вказано, що наглядова рада здійснює управління банком, а у частині зазначено, що наглядова рада має виконувати функції контролю, а не управління.

Водночас колектив авторів коментаря до ЦК України Ю.В. Амірова, Е.М. Багач, Н.В. Безсмертна та інші зазначають, що «наявність контрольних функцій у наглядової ради підтверджує, що контроль є елементом системи управління товариством» [2]. Також вчені вказують, що «регулювання діяльності виконавчого органу не варто плутати та ототожнювати з управлінням товариством» [2]. Отже, дослідники вважають, що наділення наглядової ради функцією контролю за діяльністю виконавчого органу свідчить, що наглядова рада є органом управління, оскільки контроль -- це елемент управління, а функція регулювання діяльності виконавчого органу свідчить, що наглядова рада у цьому випадку не є органом управління, оскільки регулювання не є управлінням. Таким чином, проблема визначення правового статусу наглядової ради видається заплутанішою, оскільки, як зазначалося, наглядова рада одночасно і є, і не є органом управління.

Вітчизняні дослідники О.А. Беляневич і А. В. Мягкий у монографії також зазначають наявність проблеми співвідношення у літературі понять «управління» та «керівництво». Учені дійшли висновку, що «поняттям «керівництво» в контексті корпоративного управління охоплюються лише управлінські дії виконавчого органу господарського товариства, тоді як термін «управління» відображає багатоцільову та різнопланову діяльність усіх органів управління товариством, яка здійснюється відповідно до законодавства, статуту, внутрішніх документів» [3, с. 146--148]. О.А. Беляневич та А.В. Мягкий пропонують розглядати керівництво винятково як управлінські дії виконавчого органу. Однак відповідно до ст. 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність» керівниками банку є голова, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени правління банку, головний бухгалтер банку та його заступники. Отже, виходячи із твердження О.А. Беляневич та А.В. Мягкого, можна припустити, що голова та члени наглядової ради як керівники банку не здійснюють «керівництво» банком, оскільки керівництво, як зазначають вчені, здійснює саме виконавчий орган. Висновок про те, що поняттям «керівництво» у контексті корпоративного управління охоплено лише управлінські дії виконавчого органу господарського товариства, суперечить положенням Закону України «Про банки і банківську діяльність». Водночас дослідники не зазначають, які саме питання належать до «керівництва», а які не охоплені цим терміном. Крім того, вчені вказують, що «від органів управління необхідно відрізняти контрольні органи, які зобов'язані перевіряти, вивчати, оцінювати стан справ організації всередині самого товариства. До органів контролю належать наглядова рада та ревізійна комісія (ревізор), які здійснюють внутрішній контроль» [3, с. 107]. Таким чином, вбачається непослідовний підхід до співвідношення понять «управління» та «контроль» в акціонерному товаристві, оскільки попередньо вчені зазначали, що «термін «управління» відображає діяльність усіх органів управління товариством». Якщо вдаватись до детальнішого аналізу питання співвідношення термінів «управління», «керівництво» та «контроль», то можна побачити безліч діаметрально протилежних відносно один одного поглядів, які ні до чого не ведуть. Термінологія українського законодавства з цього питання є вкрай заплутаною та потребує уніфікації.

Вбачається правильним, що до компетенції наглядової ради мають бути віднесені виключно контрольні (наглядові) функції. І.В. Спасибо-Фатєєва, О.Р. Кібенко, В.І. Борисова зазначають, що «загальне керівництво діяльністю акціонерного товариства -- це не властиві наглядовій раді повноваження, а наділення її такими повноваженнями є повторенням помилки Російської Федерації» [4, с. 378]. Учені також зазначають, що «на думку Д. Делозарі, визначене в Цивільного кодексу Російської Федерації призначення наглядової ради було згодом перекручено в Законі про акціонерні товариства, в якому вона ототожнена з радою директорів. Таке ототожнення не є коректним, адже в американському законодавстві рада директорів -- це виконавчий орган товариства, а наглядова рада (за германською моделлю) -- це представники акціонерів, які повинні контролювати правління. Д. Делозарі вважає, що подібне змішування повноважень контролюючого та виконавчого органів, безперечно, не може позитивно позначитися на забезпеченні контролю рядових акціонерів за діяльністю керуючих, оскільки по суті із представника акціонерів, які мають контролювати правління, наглядова рада перетворюється на те ж саме правління, яке, крім загальних зборів, контролювати вже нікому» [4, с. 378-- 379]. Подібне поєднання функцій наглядової ради за американською (коли наглядова рада і виконавчий орган об'єднуються в одному органі -- раді директорів) і німецькою (окремо наглядова рада та виконавчий орган) моделями відбулося наразі і в українському законодавстві, оскільки під час імплементації кращих світових практик корпоративного управління не було враховано їхніх особливостей. Наглядова рада вітчизняних банків увібрала в собі функціонал ради директорів при однорівневій системі управління, хоча за правовим статусом є органом у дворівневій системі корпоративного управління.

Важливо зазначити, що дворівнева структура корпоративного управління передбачає чіткий розподіл функцій з управління та контролю за таким управлінням. Як передбачено проєктом нового Закону про акціонерні товариства (від 25.11.2019 № 2493), у дворівневій структурі управління органами управління акціонерним товариством є загальні збори, наглядовий орган (наглядова рада) і виконавчий орган (колегіальний або одноосібний). Дворівнева структура управління передбачає чіткий розподіл функцій з безпосереднього керівництва поточною (операційною) діяльністю акціонерного товариства, за виконання яких відповідає виконавчий орган, а також функції контролю за роботою виконавчого органу та інших керівників (зокрема підрозділів контролю та внутрішнього аудиту), який здійснює наглядова рада [5]. Згідно з Концепцією корпоративного управління у професійних учасників ринків капіталу України, затвердженою рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 29.03.2018 № 173, «дворівнева система корпоративного управління (two-tier board system) -- до складу дворівневої системи входять: наглядовий орган (Наглядова рада) і орган управління (виконавчий орган). Ця модель чітко розрізняє функції безпосереднього керівництва поточною (операційною) діяльністю, за виконання яких відповідає виконавчий орган, а також контроль за роботою виконавчого органу та інших керівників (у тому числі підрозділів контролю), який здійснює наглядова рада. Поєднання керівниками участі у наглядовому та органі управління заборонено. Наглядова рада призначає членів виконавчого органу, але не може втручатись в керівництво поточною діяльністю» [6, с. 11]. Водночас, як зазначено у цій Концепції, вона також «передбачає обов'язкове запровадження наглядової ради як органу управління незалежно від типу організаційно-правової форми професійного учасника ринків капіталу» [6, с. 12]. Отже, навіть в одному документі є протиріччя щодо того, чи є наглядова рада органом управління. Можливо, у зв'язку з тим, що нормативно-правова база Національного банку України та Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку розробляється різними групами експертів із використанням запозичень із законодавства різних країн, в українському законодавстві є різні підходи щодо визначення правового статусу та функцій наглядової ради акціонерного товариства.

Наділення наглядової ради банку повноваженнями щодо здійснення управління є неоднозначним з точки зору міжнародної практики, оскільки так наглядова рада поєднує управлінські та контрольні функції, а також вступає в суперечку з правлінням банку щодо ухвалення управлінських рішень. Тобто утворюється два органи управління (наглядова рада та правління), повноваження з управління між якими законом не розділено, до того ж один із цих органів (наглядова рада) одночасно є і органом контролю. Як зазначено у дослідженні, проведеному на замовлення Комітету з правових питань Європейського парламенту, «у дворівневій структурі розподіл повноважень є «чистим»: виконавча влада чітко відокремлена від контролювальної. Орган, що здійснює наглядову владу, навіть має юридичний обов'язок утримуватися від втручання в управління» [7, с. 113]. «В принципі, орган контролювання не може вживати будь-яких управлінських заходів щодо компанії» [7, с. 49]. Проблема поєднання наглядовою радою функцій управління та контролювання характерна для пострадянських країн, які напрацьовали власну законодавчу базу з корпоративного управління шляхом імплементації різного міжнародного досвіду. Для підтвердження цього можна навести приклад Концепції проєкту Закону Республіки Казахстан «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів Республіки Казахстан з питань корпоративного управління», у якій зазначено, що «однією з основних проблем та слабких сторін в казахстанської системі корпоративного управління є недостатньо чітке розмежування повноважень ради директорів і виконавчого органу в процесі управління акціонерним товариством». Відповідно до цього документа, «Закон Республіки Казахстан про акціонерні товариства містить широкий перелік повноважень ради директорів і загальних зборів акціонерів, проте не відображає загальний принцип делегування повноважень і покладання відповідальності за управління акціонерним товариством. Недостатньо чітке розмежування повноважень органів акціонерного товариства у процесі управління акціонерним товариством виражено в передаванні виконавчим органом своїх повноважень і функцій раді директорів, радою директорів -- загальним зборам акціонерів товариства, що насамперед тягне уникнення посадовими особами відповідальності за свої дії і, як наслідок, нечіткі межі відповідальності за ухвалені рішення між посадовими особами та органами акціонерного товариства з окремих питань. До того ж така практика призводить до невиконання радою директорів функцій з контролю за реалізацією виконавчим органом стратегій і планів, затверджених радою директорів, і виконанням рішень загальних зборів акціонерів. Проблема даного характеру виникає в разі активного втручання ради директорів у операційну діяльність акціонерного товариства, що призводить до відсутності контролю і моніторингу, з огляду на фактичну підміну радою директорів виконавчого органу товариства, або до формального здійснення радою директорів своїх функцій» [8]. У документі також зазначена необхідність «вжиття заходів щодо чіткого розмежування повноважень і функцій ради директорів і виконавчого органу акціонерного товариства, ради директорів і загальних зборів акціонерів, a також визначення межі відповідальності, зокрема фідуціарної, посадових осіб акціонерного товариства, що входять до складу його ради директорів і виконавчого органу. У рамках даного напряму також пропонується встановлення заборони на передачу функцій, що належать до виключної компетенції одного з органів акціонерного товариства, іншим органам акціонерного товариства (зокрема і вищим), за винятком випадків, прямо передбачених законодавством. Загалом конкретизація відповідальності і чіткого визначення повноважень кожного менеджера на всіх управлінських рівнях потрібна для підвищення ефективності управління акціонерним товариством» [8]. Описана у Концепції проблема характерна також і для України, а тому зазначені рекомендації також можуть бути актуальними.

Зі свого боку проф. Фархад Карагусов у коментарях щодо проєкту зазначеної Концепції зазначає, що «у даному випадку, по-перше, ігнорується встановлена законом виняткова компетенція загальних зборів акціонерів і ради директорів, а також запропонована законом функція виконавчого органу з керівництва поточною діяльністю акціонерного товариства, що вже не може розглядатися як «нечітке розмежування повноважень органів акціонерного товариства»« [9]. Проте погодитись із цим важко, оскільки, якщо питання, що належать до виключної компетенції наглядової ради, визначені законодавством, то «невиключна» компетенція не розподілена між наглядовою радою та правлінням і водночас немає визначення терміна «поточна діяльність товариства», а тому визначити межі щодо управління поточною діяльністю правлінням майже неможливо. «По-друге, -- зазначає науковець, -- ігнорується той факт, що компетенція загальних зборів акціонерів встановлюється відповідно до закону та статуту товариства, компетенція ради директорів визначається законом і акціонерами товариства, а повноваження виконавчого органу ґрунтуються на установчих документах товариства і делегування радою директорів повноважень, які не є її винятковою компетенцією. Але ні в якому разі нижчий (підзвітний) орган не може за своєю ініціативою передавати свої повноваження вищому органу» [9]. Однак і тут погодитись дуже важко, оскільки правління має можливість ухвалити рішення про винесення питання на розгляд наглядової ради, яка, насамперед, матиме змогу його розглянути та ухвалити рішення з цього питання. Водночас учений «згоден з тим, що регулювання питань відповідальності посадових осіб акціонерного товариства потребує вдосконалення». На його думку, проблема полягає не в розмитості меж відповідальності, а в неповноцінному регулюванні підстав настання відповідальності посадових осіб акціонерного товариства та порядку їх притягнення до такої відповідальності. Загалом же коренем цих недоліків проф. Фархад Карагусов вважає неефективну (особливо для казахстанського права) регламентацію організаційної структури акціонерних товариств [9]. Варто зауважити, що неефективна організаційна структура є наслідком, а не причиною проблеми розмитості меж повноважень і відповідальності членів наглядової ради та правління. Учений також вважає некоректним і зауваження про випадки «активного втручання ради директорів у операційну діяльність акціонерного товариства, що призводить до відсутності контролю і моніторингу з огляду на фактичну підміну радою директорів виконавчого органу товариства або до формального здійснення радою директорів своїх функцій». По-перше, дослідник вказує на нелогічність такої заяви: якщо рада директорів активно втручається і «підміняє» виконавчий орган, то свої функції органу управління вона виконує не формально. По-друге, відповідно до розуміння ради директорів як органу управління, відповідального за діяльність компанії, у ради директорів можуть бути повноваження прийняти до свого розгляду будь-яке питання, віднесене до повноважень виконавчого органу (менеджерів). Але, по-третє, казахстанський Закон про акціонерні товариства не дозволяє раді директорів втручатись у сферу компетенції виконавчого органу, що робить втручання ради в операційну діяльність неможливим в силу закону [9]. З останнім погодитися важко, оскільки заборона втручання в оперативну діяльність не робить втручання ради в операційну діяльність неможливим в силу закону, як зазначає вчений, оскільки саме поняття операційна діяльність законом не визначається і рішення ради, ухвалені з питань операційної діяльності, є чинними та підлягають виконанню незважаючи на заборону ухвалювати такі рішення.

Для демонстрації поєднання в наглядовій раді (за українським законодавством) рис наглядової ради за дворівневої системи корпоративного управління та ради директорів за однорівневої системи доцільно порівняти повноваження та відповідальність вітчизняної наглядової ради з повноваженнями та обсягом відповідальності наглядової ради за законодавством Німеччини та правовим статусом ради директорів за англійським законодавством. Варто зауважити, що Німеччина, як і Україна, має дворівневу систему управління акціонерними товариствами, що складається з наглядової ради (Aufsichtsrat) та виконавчого органу -- правління (Vorstand). О. Блюмхардт вказує, що «українська модель корпоративного управління (управління акціонерним товариством) характеризується наявністю спільних рис з німецькою моделлю корпоративного управління (зокрема щодо структури органів управління), а також має певні особливості, пов'язані з тим, що значна кількість акціонерних товариств виникла у процесі корпоратизації та приватизації, що зумовило наявність державної частки у статутних фондах акціонерних товариств, участь представників держави у спостережній раді тощо» [10, с. 7]. «У Німеччині органом управління є виконавчий орган. Він призначається наглядовим органом -- наглядовою радою. Виконавчий орган відповідає за повсякденне управління, планування, координацію та контроль компанії, а також за розробку та реалізацію політики компанії. Він представляє компанію у відносинах із третіми сторонами. Виконавчий орган відповідає за управління компанією. Він не отримує вказівок ні від наглядової ради, ні від зборів акціонерів. Завдання наглядової ради чітко обмежується виключно наглядом за виконавчим органом. Наглядовий орган не повинен виконувати жодних управлінських обов'язків, але він може консультувати орган управління. Він також має повноваження призначати аудитора. Не дозволяється видавати вказівки органу управління або ухвалювати оперативні рішення. Однак статути та внутрішні процесуальні правила можуть передбачати певні рішення, що підпадають під компетенцію органу управління, за умови попереднього схвалення наглядової ради. Статути або наглядова рада можуть передбачати різні категорії дій, які вимагають попереднього дозволу наглядової ради. Ці дії містять рішення або заходи, які принципово змінюють капітал компанії, її фінансовий стан або прибуток. Проте лише виконавчий орган може ініціювати захід, який потім може бути схвалено або відхилено наглядовою радою. У виняткових випадках адміністративні дії повинні бути схвалені загальними зборами. Це має місце, якщо адміністративний захід порівнянний із зміною статуту» [7, с. 116]. «Німеччина передбачає як спільну відповідальність членів наглядового органу, в тому сенсі, що всі вони мають однакові обов'язки, так і окрему відповідальність для кожного члена за проступки, допущені під час виконання своїх обов'язків. Хоча Німеччина чітко розмежовує наглядові та управлінські органи, їхня відповідальність ґрунтується на вчинених неправомірних діях або необережності під час виконання своїх обов'язків. Що стосується управління, то всі члени виконавчого органу несуть солідарну відповідальність за будь-який заподіяний збиток, незалежно від їх конкретної галузі експертизи. Німецький кодекс корпоративного управління рекомендує встановити правила щодо функціонування управління, щоб розподілити напрями роботи між членами разом із відповідною відповідальністю» [7, с. 107--108]. Отже, незважаючи на те, що Україна обрала дворівневу структуру корпоративного управління, яку широко використано в Німеччині, спосіб застосування цієї системи є іншим. Наглядова рада за законодавством України, як і виконавчий орган, відповідає за управління акціонерним товариством та може давати виконавчому органу вказівки до виконання, що є характернішим для повноважень ради директорів за англійським законодавством.

«У Великій Британії за однорівневої системи члени ради мають як виконавчу владу, так і наглядову владу в наглядовому органі, що називається «радою директорів». Англійське законодавство про компанії не розрізняє орган, який здійснює наглядову владу, та орган, який здійснює виконавчу владу. Це залишається за статутом, який, як правило, передбачає, що компанія управляється радою директорів відповідно до закону, статуту та інструкцій, що ухвалені на загальних зборах. Рада директорів -- це колективний орган, який несе солідарну відповідальність за управління компанією. Статути можуть надавати можливість раді делегувати певні обов'язки комітетам у раді. На деяких членів ради директорів можуть бути покладені конкретні обов'язки, які залучають їх до повсякденного управління компанією, -- це «виконавчі директори». Рада директорів може також мати членів, які є «невиконавчими директорами», призначеними для здійснення незалежного нагляду у питаннях, що стосуються стратегії, результативності діяльності, задіяних ресурсів, у т. ч. призначення членів ради та затвердження кодексів поведінки. Наглядові повноваження здійснюються невиконавчими директорами, які не відповідають за повсякденне управління компанією, але призначені надавати конструктивні поради щодо діяльності виконавчих директорів в управлінні справами компанії. Проте усі члени ради директорів несуть однакову відповідальність, незалежно від того, є вони виконавчими чи невиконавчими директорами» [7, с. 114--115]. «Велика Британія не передбачає жодного режиму приватної спільної відповідальності для членів ради директорів. Однак вона передбачає окрему відповідальність, яка є важчою, якщо член є виконавчим директором (на відміну від невиконавчого директора, обов'язки якого обмежуються виключно здійсненням наглядових повноважень)» [7, с. 107--108]. Проте проблема розмежування наглядових повноважень і повноважень з керівництва ради директорів характерна й для англійського законодавства. А. Пол Махаффі, досліджуючи питання визначення ролі ради директорів та голови виконавчого органу, який підпорядковується раді, за однорівневої системи корпоративного управління, зазначає, що «часто важко встановити чітку межу між тим, що повинна робити рада, та що повинен робити голова виконавчого органу. Якщо рада бере участь у ухваленні виконавчих рішень, повноваження генерального директора порушуються, і працівники компанії та інші зацікавлені сторони можуть спробувати «нацькувати» членів ради та керівництво компанії один проти одного. Але якщо рада занадто відсторонена від повсякденної діяльності компанії, вона може стати надмірно залежною від порад генерального директора та отримувати лише вибіркову інформацію. Якщо генеральний директор переходить межу і диктує політику раді, генеральний директор узурпує повноваження та відповідальність ради щодо збалансування інтересів зацікавлених сторін компанії. Дії ради та керівництва повинні узгоджуватися з відповідними письмовими повноваженнями та відповідальністю, оскільки непослідовна поведінка створює плутанину та невпевненість як всередині компанії, так і за її межами, а також спонукає працівників та інших зацікавлених сторін робити переваги для себе за рахунок компанії. Організаційну політику, яка встановлює лінію поділу, слід ухвалювати як обов'язкові правила, а не як факультативні вказівки. Коротше кажучи, лінію розмежування слід поважати, оскільки кожен може програти у війні за територію» [11]. Водночас, як зазначається в ряді джерел, за законодавством Великої Британії рада директорів (Board of Directors) повністю не здійснює поточне управління організацією, для цього в компанії є керівництво (Management), яке не є окремим органом компанії [12, 13, 14, 15]. Виконавчий директор може бути членом ради директорів, а може й не входити до вказаного органу. Члени ради директорів зобов'язані визначати майбутнє організації, її стратегію і структуру, а також захищати її активи і репутацію. Їм також необхідно враховувати, як їхні рішення співвідносяться з «зацікавленими сторонами» і нормативно-правовою базою. Директори, а не менеджери, несуть повну відповідальність за довгострокове процвітання компанії. Згідно із законом директори зобов'язані проявляти навички і виявляти обережність під час виконання своїх обов'язків перед компанією. Директори мають фідуціарні обов'язки. Якщо вони порушують свої обов'язки або діють неналежним чином, то можуть нести особисту цивільну і кримінальну відповідальність. Іноді директори можуть нести відповідальність за дії компанії. Директори також мають певні обов'язки перед зацікавленими сторонами компанії. Менеджери зацікавлені в реалізації рішень і політики, ухвалених радою директорів. У менеджерів набагато менше юридичних обов'язків [13].

Важливо зазначити, що англійське законодавство розділяє поняття government та manage ment, перше з яких охоплює наглядові функції [14]. Під government мають на увазі реалізацію стратегічних завдань зі встановлення цілей, напрямів діяльності компанії, а management -- це здійснення повсякденної (поточної) діяльності. Тобто рада директорів здійснює government, а виконавчий директор та керівники підрозділів компанії -- management. Проте українською мовою терміни government та management перекладаються однаково -- управління. Баррі С. Байдер в статті під назвою «Відмінність управління від менеджменту» зазначає, що «ефективні ради директорів мають розуміти відмінність між government та ma na- gement». Традиційно, хоча й занадто спрощеною відповіддю на питання щодо різниці в цих поняттях, автор стверджує, що «рада визначає політику компанії, а керівництво її виконує» [16, с. 1]. Як зазначається в дослідженні «Створення досконалості в управлінні коледжами», проведеному доктором Сьюзен Пем- бер від імені Ради директорів англійської Асоціації коледжів: «Governance is the act of governing -- not managing». Governance забезпечує стратегічне управління та керівництво організацією. Governance встановлює та затверджує політику та бюджет, визначає очікування, делегує повноваження та перевіряє ефективність виконання своїх стратегічних цілей та завдань. Найважливішим аспектом є належний розподіл відповідальності між стратегічним управлінням, що здійснюється органом управління (governing body) та оперативним управлінням командою вищого керівництва (sen ior management team) коледжу на чолі з директором. Цей підхід буде підкріплений належним рівнем стримувань та противаг» [17, с. 16]. В іншій настанові Асоціації коледжів зазначено, що для того, щоб уникнути конфлікту щодо меж між government та management, коледж також ухвалює документ про делегування повноважень довірителю, наприклад, щодо фінансових витрат та інших питань. Традиційно заборонено делегування певних повноважень від керівного органу (governing body), таких як визначення освітнього характеру та фінансової платоспроможності установи і захист її активів. Керівний орган (governing body) відповідає за стратегічні плани, але не пише їх: довіритель повинен вносити пропозиції та рекомендації для розгляду керівним органом (governing body) [18, с. 3--4]. У висновках зазначеної настанови також вказується, що «є коледжі, де відносини між управлінням (go ver- nance) та менеджментом (management), між керівниками (governors) та менеджерами (managers) можуть стати дисфункціональними. У деяких крайнощах керівники (governors) прагнуть самі керувати коледжем і розмивати роль директора та старших посадових осіб (managers); в інших крайнощах менеджери відмовляються від своїх обов'язків, не залучаючи керівників в достатній мірі до процесу створення «доброї організації». Деякі керівники занадто залучаються до менеджменту (management). Але деякі менеджери занадто залучаються до управління, що здійснюється керівниками (managing governors)» [18, с. 4]. Аналогічно, у публікації американської організації «The Governance In- stitute» зазначається, що Governments означає встановлення політики та стратегії, а Management -- реалізацію політики та стратегії, визначених керівним органом (governing body) [19, с. 18]. Отже, можна зробити висновок про те, що відповідно до законодавства Великої Британії рада директорів (Board of Directors) за однорівневої системи корпоративного управління є схожою за своїм правовим статусом до наглядової ради, ніж до правління за дворівневої системи.

Законодавством України також не визначено зміст понять «поточна діяльність», «поточне управління». Не визначено також, які саме «діяльність», «управління» не відносяться до «поточних». О.А. Беляневич та А.В. Мягкий визначають управління поточною діяльністю товариства як дії виконавчого органу щодо планування, організації, мотивації та контролю, які забезпечують формування та досягнення цілей товариства, вирішення повсякденних завдань функціонування і життєдіяльності товариства відповідно до його установчих документів [3, с. 145]. Автори коментарів до ЦК України Ю.В. Амірова, Е.М. Багач, Н.В. Безсмертна та інші вважають, що «під керівництвом поточною діяльністю товариства необхідно розуміти організацію внутрішньої та зовнішньої діяльності товариства, яка пов'язана із забезпеченням функціонування товариства, дотримання товариством обов'язкових вимог законодавства щодо податкової, статистичної та іншої звітності, сплатою обов'язкових платежів тощо» [2]. Однак наведені твердження не конкретизують достатньо зміст досліджуваних понять для здійснення розподілу повноважень між наглядовою радою та правлінням банку. Для з'ясування суті термінів «поточна діяльність», «поточне управління» можна також звернутися до суміжних галузей знань -- економіки та менеджменту. В.І. Гринчуцький, Е.Т. Карапетян та Б.В. Погріщук у навчальному посібнику «Економіка підприємства» визначають поняття «управління підприємством» як процес планування, організації, мотивації, контролю й регулювання дій персоналу, постановки стратегічних цілей і тактичних завдань підприємства, ухвалення управлінських рішень і забезпечення їхнього виконання. Учені пропонують управління підприємством поділяти на ряд функціональних підсистем, якими є: стратегічне і поточне управління (підприємством), планування, управління персоналом, управління виробництвом, управління маркетингом, управління фінансами, управління інвестиціями.

До завдань стратегічного управління дослідники відносять забезпечення економічного зростання підприємства, підвищення його конкурентоспроможності, а до завдань поточного управління -- забезпечення неперервності і синхронності роботи всіх ланок підприємства, спрямованих на виконання встановлених поточних завдань [20]. З.Є. Шершньова у підручнику зі стратегічного управління зазначає, що «1973-й рік вважається початком регулярного теоретичного дослідження та практичного впровадження стратегічного управління. Відтоді відбулося розмежування функцій поточного та стратегічного управління, почали закладатися основи розвитку останнього» [21]. Отже, вважаємо за необхідне передбачити в чинному законодавстві термін «стратегічне управління» саме для розмежування повноважень наглядової ради та правління банку. Г.В. Жаворонкова та В.О. Жаворонков у табл. 1 наводять узагальнені відмінності стратегічного й поточного управління [22, с. 28].

Таблиця 1. Порівняння стратегічного і поточного управління

Таким чином, можемо дійти висновку, що відповідно до ч. 1 ст. 51 Закону України «Про акціонерні товариства» та ч. 3 ст. 37 Закону України «Про банки і банківську діяльність» наглядова рада може здійснювати саме стратегічне управління банком і, водночас, не повинна брати участі в поточному управлінні. О.Є. Алексеева стосовно повноважень наглядової ради говорить, що «наглядова рада визначає основну мету та стратегію діяльності акціонерного товариства у тісній співпраці з виконавчим органом товариства, а потім -- здійснює постійну перевірку її ефективності. Також наглядова рада як контролюючий орган за фінансово-господарською діяльністю акціонерного товариства контролює належне виконання виконавчим органом своїх обов'язків і, як наслідок, оцінює результати його діяльності» [23, с. 24]. Зважаючи на те, що наглядова рада здійснює лише наглядові повноваження, які реалізуються у стратегічному управлінні банком, та не бере участі поточному управлінні, відповідальність за фінансові результати діяльності банку покладається на правління. Враховуючи зазначене, задля усунення суперечностей доцільно внести зміни до ч. 1 ст. 51 Закону України «Про акціонерні товариства», доповнивши її словами: «Наглядова рада банку здійснює стратегічне управління банком та не бере участі в поточному управлінні банком».