Специфические черты банковской гарантии на обеспечение исполнения контракта о контрактной системе

Гражданским законодательством четко установлено: в качества гаранта по независимой гарантии могут выступать только коммерческие организации. Относительно принципала и бенефициара таких ограничений не установлено, т. е. в роли участников договора банковской гарантии могут выступать юридические лица, индивидуальные предприниматели и физлицаВитвицкая В.Р., Казаченок О.П. Об обязательствах гаранта, возникающих из договора о предоставлении банковской гарантии // Банковское право. 2017. № 2. С. 61..

Специфика участников в сфере контрактных отношений проявляется в наличии выступающего в качестве бенефициара государственного и муниципального заказчика, в качестве которого может быть бюджетное учреждение. В роли заказчика в данного рода правоотношениях могут выступать органы власти, как государственные, так и муниципальные, Государственные корпорации по атомной энергии "Росатом", Роскосмос, органы управления государственным внебюджетным фондом, государственные или муниципальные казенные учреждения, а также действующие от имени субъекта Федерации учрежденияПоповский В.А. Проблемы законодательства в сфере государственных закупок на современном этапе // Актуальные проблемы права. 2016. № 3. С. 116.. Следует отметить, что правомочие осуществлять от имени России, субъекта Федерации либо муниципального образования те или иные действия, в том числе, принимать бюджетные обязательства, может быть возложено исключительно на государственных и муниципальных заказчиков.

Указанная специфика определяет особенности принципала - участника процесса закупки, который, подавая соответствующую заявку, принимает участие в процедуре определения поставщика.

Тем самым, в статусе бенефициара и принципала в указанных правоотношениях могут быть только наделенные полномочиями по осуществлению роли заказчиков и обладающих требуемым правовым статусом, исключительно субъекты, направившие заявку для принятия участия в данной процедуре определения поставщика, исполнителя, подрядчика, что само по себе существенно уменьшает круг лиц, которые могут быть задействованы в качестве субъектов складывающихся в ходе оформления банковской гарантии правоотношений.

Специфика субъектного состав в исследуемой сфере обусловлена положениями ФЗ № 44-ФЗ.

Что касается фигуры гаранта, необходимо отметить особое внимание законодателя к нему, который, при формулировании правовых положений касаемо последнего, особо учитывал необходимость выделения в данной сфере максимально стабильных с экономической и безукоризненных с правовой точки зрения банков.

Существующее сужение круга участников правоотношений на стороне гарантов в системе контрактных отношений может быть обусловлено необходимость повышения уровня эффективности использования бюджетных ресурсов. Контракт подлежит оплате исключительно после качественного выполнения его условий, что призвано обеспечить правовой институт банковской гарантии. Банковская гарантия в сфере государственных и муниципальных закупок по причине ее особого обеспечительного значения применяется достаточно широко, что может быть обусловлено, в том числе и тем обстоятельством, что при ее получении принципал фактически проверяется стороной банка-гаранта. Подобные действия, являющиеся обязательными как на стадии подачи заявок, и на этапе исполнения контракта, выступают в качестве дополнительного важного способа проверки поставщика - участникаТасалов Ф. Проблемы использования банковской гарантии в качестве способа обеспечения контрактных обязательств // Вестник арбитражной практики. 2017. № 4. С. 14..

Использование названного механизма получения банковской гарантии определенно носит положительное значение для достижения всех целей, поставленных перед системой государственных и муниципальных закупок. Регрессное же обязательство в исследуемой сфере выполняет несколько иную роль.

При этом хочется отметить тот факт, что суды отменили антидемпинг в закупках, и как мы считаем язык закона приводит к ошибкам и разнобою в судебной практике.

Так, в ч. 1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик обязан устанавливать требование предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта. При этом в ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ содержится норма о том, что в случае снижения начальной (максимальной) цены более чем на 25% положения ст. 96 Закона № 44-ФЗ применяются с учетом ст. 37 Закона № 44-ФЗ.

Именно ошибочная трактовка словосочетания "с учетом статьи 37 Закона № 44-ФЗ" позволила судам истолковать ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ как исключающую обязанность участника по предоставлению обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, предоставляющая право участнику закупки либо подтвердить свою добросовестность, либо предоставить повышенное обеспечение исполнения контракта, следует применять только в системной взаимосвязи с ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, в случае снижения участником начальной (максимальной) цены контракта более чем на 25% при начальной (максимальной) цене 15 млн руб. и менее такое лицо обязано предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, увеличенное в 1,5 раза, либо "обычное" обеспечение исполнения контракта, а также информацию о своей добросовестности.

Следовательно, у победителя аукциона в приведенных делах не было права выбора, предоставлять заказчику обеспечение по контракту либо только информацию о своей добросовестности, поскольку такой возможности Закон № 44-ФЗ не предусматривает.

Логика судов не только не соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ, но и делает антидемпинг экономически бессмысленным, если допустить, что поставщик может не предоставлять заказчику никакого обеспечения, а только информацию о ранее закрытых контрактахФишкина А. Участникам госзакупок - надежную защиту // ЭЖ-Юрист. 2017. N 28. С. 5..

В роли принципала по банковской гарантии могут выступать юридические и физические лица, а также индивидуальные предприниматели.

В ходе изучения регрессных обязательств в исследуемой сфере правоотношений, возможно отметить наличие у последних комплекса правовых особенностей. Складывающиеся среди гаранта и принципала обязательства формируются исключительно на основании заключенного между данными сторонами соглашения. Наличие подобного соглашения выступает для стороны участника-принципала, уплатившего цену банковской гарантии, дополнительным рисковым фактором, что в определенной степени влияет на общее число выдаваемых гарантий в сторону их уменьшения.

Учитывая данные обстоятельства, более верным представляется рассмотрение банковских гарантий в сфере государственных и муниципальных закупок без регрессных обязательств, применение которых будет возможно только после внесения соответствующих поправок в ФЗ № 44- ФЗ. Общий вектор развития данного правового института и практики требований регрессных обязательств будет опосредоваться позицией банков, находясь в зависимости от места, занимаемого банковской гарантией в общей совокупности механизмов обеспечения, применяемых в контрактной сфере.