Финансовые деривативы. Фьючерс, форвард, опцион, своп

Размещено на http://www.allbest.ru/

Финансовые деривативы. Фьючерс, форвард, опцион, своп

Экономические науки

Иванова-Паленова Екатерина Викторовна, кандидат наук, доцент Национальный исследовательский университет Высшая школа экономики

рынок ценный бумага сделка

Современной экономике свойственны значительные колебания цен на многие виды товаров. Производители и потребители заинтересованы в создании эффективных механизмов, способных защитить их от неожиданных изменений цен и минимизировать неблагоприятные экономические последствия. Форвардные и биржевые фьючерсные контракты традиционно считаются финансовыми инструментами, направленными на хеджирование (страхование) экономических рисков. Однако эти контракты не всегда отвечают потребностям участников рынка. С развитием финансовой инженерии появились новые инструменты, предоставляющие хозяйствующим субъектам более широкий спектр возможностей для управления экономическими рисками.

Понятие производного финансового инструмента непосредственно связано с понятиями срочного рынка и срочной сделки. Срочная сделка - это реальная сделка с отсроченным сроком исполнения обязательств. Срочный рынок - совокупность сделок, на котором продаются и покупаются не реальные товары, а права и обязанности в отношении стандартных контрактов.

Таким образом, срочный рынок характеризуется особой природой предметов сделок. Их список не является закрытым и по мере возникновения новых торгуемых инструментов постоянно расширяется. Отличительной характеристикой срочного рынка является то, что большинство конструкций его сделок ранее не было известно мировой практике. Основная их часть не была знакома и мировой экономике, их появление было вызвано развитием экономики как науки. В связи с этим для данных сделок пока не разработано правовое регулирование, и юриспруденция, как российская, так и зарубежная, вынуждена пользоваться для разрешения возникающих споров имеющимся правовым аппаратом. Такое положение отнюдь не способствует развитию рынка и является уникальным примером юридической ничтожности всех сделок, заключаемых в целой области экономики. Рынок производных инструментов (деривативов) в России молод. Он создан немногим более двух лет назад и по своим масштабам (количеству сделок и обороту) пока уступает рынку реальных ценных бумаг. На Западе рынок деривативов начал складываться в 1982 г., и в настоящее время он развит намного больше, чем рынок реальных активов. Объясняется это его высокой доходностью, которая в два-три раза превышает доходность от торговли реальными финансовыми инструментами.

В России рынок срочных сделок начал формироваться сравнительно недавно, но развивался очень динамично. Однако, несмотря на широкое использование форвардных сделок, правовая база, обеспечивающая функционирование срочного рынка, не была создана. В силу произошедшего в 1998 г. дефолта рынок форвардных контрактов очень сильно пострадал. И тем не менее это не привело к реальным действиям, направленным на создание нормативных актов, регламентирующих отношения по рассматриваемым сделкам.

Срочный рынок является наиболее интересным, слабо регулируемым (ввиду своей динамичности) и быстро развивающимся сектором финансового рынка. В мировой практике срочный рынок, в зависимости от вида торгуемых инструментов, принято делить на форвардный, фьючерсный, опционный и рынок свопов.

Первоначально основной целью срочного рынка являлось страхование исполнения и неизменности условий исполнения сделок (цены, поставки и др.), однако в дальнейшем для профессиональных участников он стал источником постоянной спекулятивной прибыли. Таким образом, на настоящий момент "клиенты, осуществляющие сделки с фьючерсами, подразделяются на две категории - спекулянты и хеджиры. Первая категория - это те, кто покупает фьючерсы с целью их последующей перепродажи, т.е. сам предмет контракта их не интересует. Хеджиры, напротив, непосредственно связаны с поставляемым товаром по роду своей деятельности". Контракты на срочном рынке, как правило, характеризуются большой степенью стандартизации. "Подобная стандартизация условий контракта означает, что все трейдеры мгновенно будут знать точные характеристики товара, с которым ведутся торги, без необходимости переговоров или долгих обсуждений". Единственным условием срочного контракта, которое определяется во время торгов, является цена.

На темпы развития срочного рынка огромное влияние оказывают общая ситуация в стране, уровень развития общества и экономики. Инструменты, используемые на данном рынке, призваны увеличить скорость оборота финансовых вложений, застраховать ответственность и риски участников. Таких целей очень трудно достичь при больших сроках банковских расчетов, жестком контроле со стороны государства над операциями участников, высоком налоговом бремени (когда налогом облагается каждая сделка, а не оборот), значительных трудностях (из-за длительности сроков) привлечения к ответственности участников рынка. Таким образом, срочный рынок как совокупность взаимоотношений участников, строящихся только на взаимном доверии партнеров и ни на чем больше, до кардинального изменения экономической и политической ситуации в нашей стране не имеет больших перспектив развития.

Другим необходимым понятием для определения взаимных обязательств сторон является товар, поставляемый по срочной сделке. Он называется базисом поставки, или базисным активом. В качестве последнего на рынке ценных бумаг могут выступать, например, эмиссионные ценные бумаги, фондовые индексы и т.п. (см. п. 2 постановления Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ) от 14 августа 1998 г. № 33 "Об утверждении Положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг" (в ред. постановления ФКЦБ РФ от 16 октября 1998 г. № 41) {далее - Постановление № ЗЗ).

Как представляется, оснований для ограничения списка базисных активов только этими финансовыми инструментами в законодательных актах нет, и в качестве базового актива может выступать любой товар, валюта, ценные бумаги или другой пригодный для исчисления объект. Однако в настоящий момент возможности развития срочного рынка в сфере фондового рынка законодательно ограничены. Постановлением № 33 были введены ограничения на виды базового актива таких сделок (базовый актив должен быть разрешен ФКЦБ). Кроме того, в п. 2 Постановления № 33 сказано, что срочные сделки "могут совершаться профессиональными участниками рынка ценных бумаг только через организаторов торговли на рынке ценных бумаг, имеющих лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг или лицензию фондовой биржи и удовлетворяющих требованиям Положения".

Согласно п. 1.4 самого Положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг, утвержденного Постановлением № 33, "организации, имеющие лицензию биржевого посредника на совершение товарных фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле, выданную Комиссией по товарным биржам при Государственном антимонопольном комитете Российской Федерации, и не имеющие лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, вправе совершать срочные сделки только через членов организатора торговли, имеющих лицензии профессиональных участников рынка ценных бумаг". Однако данный акт не устанавливает ограничений для непрофессиональных участников рынка, хотя на практике они допускаются к участию в торгах самими организаторами лишь через профессиональных участников.

Суть срочных сделок кратко можно свести к следующему, две фирмы договариваются о купле-продаже некоего товара (акций, валюты и т.д.) через определенный срок по фиксированной цене. Если имущество реально передается от продавца к покупателю, это один тип сделок и они пользуются судебной защитой. Есть, однако, иной тип срочных сделок - расчетные форвардные контракты, заключаемые, как правило, банками.

В таких случаях основное имущество (та же валюта) существует только на бумаге, основной валютной суммы часто вообще нет, а вся сделка сводится к тому, что одна из сторон уплачивает разницу по результатам колебаний курса валют на рынке. В расчет берется разница между контрактной стоимостью товара и рыночной стоимостью, которая станет известна по прошествии установленного в контракте срока. Как известно, российские банки увлекались такого рода играми. И в результате после кризиса 1998 г., когда доллар вместо 6 руб. стал стоить 20, их обязательства по форвардным контрактам превышали $10 млрд.

Юридическое обеспечение этих сделок в России практически отсутствует. Исключение составляет постановление ФКЦБ, устанавливающее правила срочных сделок, которое вступило в силу с начала 2002 г. Судебная защита по ряду срочных сделок также находится под большим вопросом. Пленум Высшего Арбитражного Суда в октябре 1998 г. постановил признать расчетные форвардные контракты разновидностью сделок-пари, а они, в соответствии с Гражданским кодексом РФ, не подлежат судебной защите. Действительно, аукционные сделки без покрытия очень близки по смыслу к спортивному тотализатору.

Такое положение во многом определило трудности, с которыми столкнулись участники этого рынка. В частности, при возникновении конфликтных ситуаций, связанных с исполнением обязательств по расчетным форвардным сделкам, неопределенность правового регулирования привела к тому, что в ряде случаев суды квалифицировали эти сделки как игровые (пари) и отказывали сторонам подобных сделок в предоставлении судебной защиты.

В соответствии со ст. 1062 ГК РФ требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите. Это значит, что договор-пари законен и проигравшая сторона вправе уплатить проигрыш добровольно, но заставить ее это сделать очень трудно. Принудить проигравшего к уплате может биржевой арбитраж, но только в случае если контракт заключался по биржевым правилам. А вот в государственный суд выигравшей стороне обращаться бессмысленно.

Обращения в арбитражный суд приносили участникам срочного рынка различные результаты. В ст. 1062 ГК РФ не указаны признаки, по которым пари можно отличить от иных рискованных предпринимательских сделок. Простор для судейского усмотрения огромен. Суды в каждом конкретном случае выясняли цель заключения расчетного форвардного контракта и решали, стоял за ним некий хозяйственный интерес (например, страхование риска), который подлежит защите, или это было простое пари в смысле ст. 1062 ГК РФ. В защите чаще отказывали, что привело к значительному снижению иностранных инвестиций в российской банковской системе.

Французский Banc Societe General Vostoc обратился с жалобой в Конституционный Суд РФ. КС повел себя с дипломатическим изяществом. Он принял жалобу к рассмотрению, подчеркнув политическую значимость проблемы, а 16 декабря 2002 г. прекратил производство по делу, фактически поддержав позицию арбитражных судов, а законодателю предписал урегулировать деятельность на срочном рынке.

Следует отметить, что основным мотивом отказа в применении средств судебной защиты являлось отсутствие в конкретных случаях доказательств, свидетельствующих о наличии защищаемого правом хозяйственного интереса (страхования риска, обеспечения заключенных контрактов и т.д.) у сторон по сделкам. Чисто спекулятивный же интерес государственной судебной защите не подлежит. Именно таким образом квалифицировал отношения по конкретной сделке расчетного форварда Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении спора между МКБ "Мосприватбанк" и КБ "Русский банк развития".

В отношении иных срочных сделок, отличных от сделок расчетного форварда, проблемы, связанные с предоставлением судебной защиты, как правило, не возникали. Однако отсутствие законодательного регулирования этих сделок также не способствовало определенности в отношениях сторон. Отношения сторон по срочным сделкам регулируются условиями договоров и складывающимися в данной сфере отношений обычаями делового оборота. Конечно, рассматриваемая сфера отличается значительной спецификой, а выявление обычаев делового оборота при отсутствии их систематизации и кодификации представляет для суда значительную сложность.

Деятельность, связанная с работой на форвардном рынке, отличается специфическими рисками. Учитывая указанное обстоятельство и признавая необходимость защитить как отдельных лиц, так и экономику в целом от возможных потрясений, связанных с проблемами исполнения форвардных контрактов, подавляющее число государств пришло к необходимости регулирования сначала рынка ценных бумаг, а затем рынка вторичных финансовых инструментов в целом.

Развитые европейские государства в рамках модернизации банковского и финансового законодательства в 80-90-х годах прошлого века предприняли ряд серьезных шагов по изменению и дополнению законодательства для урегулирования отношений, связанных с использованием вторичных финансовых инструментов.

В связи с приведенным делом банка "Сосьете Женераль Восток" интересным примером представляется французский закон "О модернизации финансовой деятельности" от 2 июля 1996 г. Область применения данного закона связана с концепцией инвестиционно-финансовой компании. Такая компания осуществляет коммерческую деятельность в пользу третьих лиц: принимает, передает и выполняет заказы, ведет операции по купле-продаже от своего имени и за свой счет, осуществляет управление портфелями ценных бумаг и вложения в ценные бумаги, когда в этих видах деятельности используются следующие финансовые инструменты:

· ценные бумаги;

· долевые части паевых инвестиционных фондов;

· инструменты денежного рынка, срочные контракты;

· форвардные контракты по процентным ставкам, контракты по свопам и опционам.

Эти виды услуг называются инвестиционными услугами.

Закон определяет, что любая сделка, совершенная на территории Франции по какому-либо финансовому инструменту, принятому в качестве такового на регулируемом рынке, может быть заключена только официально признанным участником этого рынка. Несоблюдение этого правила влечет аннулирование самой сделки. Закон предусматривает ряд исключений из этого правила.

Что касается форвардных сделок, то под срочными финансовыми инструментами в данном законе (ст. 3) понимаются:

· форвардные контракты по всем видам финансовых инструментов, биржевым индексам, ценным бумагам, валютам, включая и инструменты, влекущие за собой оплату наличными;

· форвардные контракты по процентным ставкам;

· форвардные контракты в области валютного дилинга;

· форвардные контракты по всем видам товаров и продуктов питания;

· опционные контракты по покупке и продаже производных финансовых и любых других инструментов срочного рынка.

При возникновении спора между сторонами и невыполнении обязательств одной из сторон по условиям форвардного контракта (ст. 46, п. 1 Закона) сторона несет ответственность за несоблюдение и не может, ссылаясь на ст. 1965 ГК Франции, уклониться от ответственности, даже если этот контракт сводится к выплате простой разницы.

Таким образом, окончательное урегулирование вопроса о предоставлении судебной защиты по срочным сделкам с различными финансовыми инструментами было результатом сравнительно недавнего законодательного решения.

Возвращаясь к ситуации, сложившейся на российском рынке, следует отметить, что существование основанного на риске сложного механизма, оказывающего огромное влияние на устойчивость экономики в целом, при практическом отсутствии государственного регулирования этого сегмента экономики представляет собой весьма опасную вещь. Необходимость в разработке и принятии специального закона о регулировании срочных сделок давно назрела. В связи с этим весьма положительно можно оценить тот факт, что сами участники срочного рынка выступили не только инициаторами разработки законодательства о регулировании срочного рынка, но и выразили готовность к непосредственному участию в научно-практическом обеспечении этого процесса.

Согласно ст. 1965 ГК Франции закон не предоставляет никакого иска о взыскании долга, возникшего из пари, или о платеже пари. Со времени вступления в силу закона 28 марта 1885 г. законными являются все срочные сделки с ценными бумагами, хотя бы результатом такой сделки была только уплата разницы в биржевом курсе ценной бумаги. В отношении сделок с другими активами, перечисленными в законе о модернизации финансовой деятельности, судебная практика по вопросу о возможности предоставления судебной защиты до принятия этого закона была неустойчивой.

Размещено на Allbest.ru