Материальные признаки ценных бумаг на рынке финансовых деривативов

Размещено на http://www.allbest.ru/

Материальные признаки ценных бумаг на рынке финансовых деривативов

Иванова-Паленова Екатерина Викторовна,

кандидат наук, доцент

Национальный исследовательский университет

Высшая школа экономики

В литературе высказываются различные точки зрения по данному вопросу. Большинство современных авторов при выделении признаков ценных бумаг указывают на то, что это прежде всего документ, или акцентируют внимание на ее письменной форме, или полагают, что это официальная запись, или признают одновременно и то и другое.

Похожие материалы

* Финансовые деривативы и ценные бумаги

* Законодательное определение и доктринальное толкование понятия ценной бумаги

* Формальные признаки ценной бумаги на рынке финансовых деривативов

* Нормативно-правовое регулирование рынка финансовых деривативов

* Зарубежный опыт регулирования рынка финансовых деривативов

В литературе высказываются различные точки зрения по данному вопросу. Большинство современных авторов при выделении признаков ценных бумаг указывают на то, что это прежде всего документ, или акцентируют внимание на ее письменной форме, или полагают, что это официальная запись, или признают одновременно и то и другое.

В принципе, выделение такого признака, как документарность, представляется оправданным, за некоторыми исключениями. Начнем с того, что единообразного понимания термина "документ" не дают ни действующее законодательство, ни доктрина. Законодатель это понятие раскрывает четыре раза - в Федеральных законах "Об информации, информатизации и защите информации", "Об обязательном экземпляре документов", "О библиотечном деле", "Об участии в международном информационном обмене". Под документом в них понимается либо сам материальный носитель информации, либо сама информация, либо информация, закрепленная на материальном носителе. Мне представляется, что ценная бумага - это документ, а записи - это уже содержание самого документа.

Очевидно, что нет необходимости определять термин "документ" единообразно для всех возникающих в процессе правоприменения ситуаций. Видимо, каждая отрасль законодательства может оперировать своим пониманием данного термина, которое отражает специфику правового регулирования отношений, присущих конкретной отрасли. Это относится и к отрасли ценных бумаг, поскольку и здесь возможна фиксация прав, удостоверенных ценными бумагами, с помощью средств электронно-вычислительной техники (ст. 149 ГК РФ).

При анализе термина "документ" авторы высказывают такое требование к ценной бумаге, как запись реквизитов на бланках определенного качества.

Проанализируем эту позицию на примере вексельного права. Первоначально бланки векселей были установлены постановлением Президиума Верховного Совета РСФСР от 24 июня 1991 г. № 1451-1 "О применении векселя в хозяйственном обороте РСФСР", а в последствии постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1994 г. № 1094 "Об оформлении взаимной задолженности предприятий и организаций векселями единого образца и развитии вексельного обращения". Однако Женевские конвенции говорят о том, что форма векселя определяется законом, но такого закона у нас нет. Следовательно, приведенные нормы не могут служить основанием для признания ничтожности векселя.

На необходимость составления ценных бумаг на каких-то специальных бланках не указывает ни один нормативный правовой акт. Относительно же векселя Высший Арбитражный Суд справедливо посчи-1ал, что бланки, утвержденные приведенными постановлениями, не являются обязательным элементом формы векселя. Эта позиция нашла свое отражение в п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, утвержденного письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. № 18.

Не является универсальным признаком ценной бумаги и ее строго * формальный характер, или формальность, под которыми разные авторы понимают ее составление в утвержденной форме и наличие всех обязательных реквизитов. Очевидно, что у бездокументарных ценных бумаг нет и не может быть никаких реквизитов. Что же касается эмиссионных именных документарных ценных бумаг, то несоблюдение требования о реквизитах не будет являться правопрепятствующим фак-юм для удовлетворения соответствующих прав управомоченного лица, поскольку по ним ведется реестр. Не будет ничтожной и ценная бумага. Следовательно, правопритязания управомоченного субъекта будут рассматриваться правоприменительными органами на основании шконодательства о ценных бумагах.

Выделение в качестве признака ценной бумаги "установленной формы" (ст. 142 ГК РФ) представляется излишним. Под формой следует понимать способ фиксации прав, удостоверенных ценной бумагой. Требование о документировании отношений по ценной бумаге - это указание на ее форму. Любая ценная бумага будет документом. Бездокументарная ценная бумага - еще одно "удачное" изобретение российской юриспруденции. Это не что иное, как документ, только элек-гронный или бумажный, в виде совокупности записей, содержащихся в учетных регистрах, образующих в логическом единстве лицевой счет или счет депо. Документ в этом случае имеет другое значение, нежели документ применительно к классическим ценным бумагам.

Поэтому представляется, что понятие "бездокументарная ценная бумага" должно быть исключено. Следует говорить о несертифициро-нанной или недокументированной ценной бумаге.

Критически нужно относиться и к такому отстаиваемому некоторыми исследователями признаку, как наличие обязательных реквизите. Представляется, что этот признак характерен только для документарных ценных бумаг, за исключением именных документарных бумаг.

Для примера возьмем документарные именные акции. Если сертификат акции не будет содержать обязательных реквизитов, акционер не перестанет быть таковым по той причине, что его права учитываются в реестре владельцев именных ценных бумаг. Все его права как акционера, в том числе право на участие в управлении и на получение дивиденда, полностью сохранятся. финансовый дериватив рынок

Отрицательно позволю себе высказаться и об универсальности таких тесно связанных признаков, как публичная достоверность и абстрактность, которые авторы признают отличительным признаком ценных бумаг.

Публичная достоверность ценной бумаги, по мнению некоторых авторов, является выражением принципа ограничения возражений со стороны должника; смысл публичной достоверности состоит также в исключении возражений, основанных на отношениях должника и кого-либо из предшественников добросовестного и легитимированного держателя бумаги. По именным эмиссионным ценным бумагам ведется реестр, и обязанное лицо, которое в случаях, установленных законом, само этот реестр может вести, при исполнении обязательств, закрепленных ценной бумагой, будет доверяться не формальным признакам бумаги, а тем записям, которые составляют лицевой счет управомоченного лица. Обязанное лицо может выдвинуть любые возражения, в том числе основанные на правоотношениях обязанного лица и предшественника добросовестного приобретателя.

Интересна позиция, согласно которой институт ценных бумаг не допускает абсолютного отсутствия возражений обязанного лица. В связи с этим следует отметить, что п. 2 ст. 147 ГК РФ сформулирован действительно неудачно. Однако второй абзац этого пункта указывает, что владелец ценной бумаги, обнаруживший ее подлог или подделку, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного данным до-кументом, и о возмещении убытков. Анализ этих положений показывает, что в абз. 1 п. 2 ст. 147 речь идет не о публичной достоверности вообще и даже не об абстрактности вообще, а только о невозможности неисполнения обязательств по абстрактной ценной бумаге. Этот, казалось бы, парадоксальный вывод подкрепляется, на взгляд автора, толкованием приведенного пункта и п. 1 ст. 147 ГК РФ. Ст. 147 касается только ордерных ценных бумаг (к примеру, векселя, который является абстрактной ценной бумагой).

Иное толкование абз. 2 п. 2 ст. 147 ГК РФ может привести к парадоксальной ситуации. Если представить, что лицо приобрело акцию, выпущенную в документарной форме - в виде сертификата, который впоследствии оказался подложным, возникает вопрос: надлежащего исполнения каких обязательств, удостоверенных акцией, может потребовать неудачливый акционер? А если "акцию" он приобрел у мошенника? Он вправе потребовать права голоса, предоставленного ак-: цией (уж если не на собрании акционеров, то в заседании суда, наверное)? Абсурд очевиден.

Необходимо отметить крайне неудачную редакцию ст. 147 ГК РФ в целом и помимо этого несуразного пункта. Либо данная статья должна регулировать только ордерные ценные бумаги, что нужно указать в ее названии, либо ее вообще следует исключить. Но ни в коем случае нельзя признать ее общий характер.

Высший Арбитражный Суд в Обзоре практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, указал, что в абстрактном обязательстве кредитор не должен доказывать наличия основания требования. Но если должник доказал отсутствие основания вексельного обязательства и известность этого факта кредитору, оснований для взыскания средств по векселю нет.

Тесная связь между публичной достоверностью и абстрактностью приводит к необходимости отметить, что абстрактность также не является присущим всем ценным бумагам признаком. Под ней, применительно к ценной бумаге, на взгляд автора, необходимо понимать.

* во-первых, отсутствие обусловленности исполнения такого обязательства совершением каких-либо иных действий со стороны управомоченного лица как в вексельном праве - ничем не обусловленное обязательство;

* во-вторых, несвязанность, необусловленность такого обязательства действительностью основания, благодаря которому оно возникло;

* в-третьих, неуказание в тексте бумаги основания ее выдачи, а равно презумпцию ничтожности такого указания в случае его помещения в текст бумаги.

Очевидно, можно согласиться с мнением, что свойство абстрактности - это свойство юридического значения основания возникновения обязательства, но не его содержания, что абстрактность - это свойство, характеризующее основание выдачи документа.

Но вряд ли обоснована позиция, в соответствии с которой "сделка абстрактна потому, что законодатель, исходя из намерений участников большинства сделок этого типа, "закрывает глаза" на вопрос о наличии и действительности такого основания". Представляется, что действительность основания не покрывается абстрактным характером сделки. По большому счету, тогда никакое обязательство не может быть признано. Безусловно, в том же вексельном обязательстве кредитор, пожелавший реализовать свои права, может не доказывать наличность и действительность основания обязательства векселедателя, однако это не означает, что законодатель на что-то "закрывает глаза".

Даже буквальный анализ текста Положения о переводном и простом векселе (1937 г.) показывает, что должник вправе ссылаться на недействительность обязательства. К примеру, ст. 7 Положения указывает на недействительность подписей на векселе "по всякому иному основанию".

Относительно абстрактности и публичной достоверности, очевидно, следует согласиться с тем, что публичная достоверность - это прямая характеристика самих документов; свойство, характеризующее способ легитимации держателя документа, а абстрактность - свойство, характеризующее основание выдачи документа. В целом, на взгляд автора, абстрактность - это проявление публичной достоверности.

Признаком абстрактности обладают только некоторые ценные бумаги, а точнее - вексель. Все иные ценные бумаги абстрактными не являются. Некоторые авторы придерживаются иного мнения, полагая, что абстрактность - это отсутствие основания сделки, что абстрактностью обладают все ценные бумаги, кроме именной акции.

Не может быть признана единым для всех ценных бумаг признаком и тесная связь ценной бумаги и воплощенного в ней права.

Правоустанавливающим фактом для признания прав и на бездокументарные ценные бумаги, и на именные документарные эмиссионные бумаги будет являться внесение данных о переходе прав на них в специальные реестры. Эти записи, в совокупности составляющие лицевой счет, или счет депо, будут в случае с бездокументарными ценными бумагами единственными, а в случае с эмиссионными именными документарными ценными бумагами - главными юридическими фактами, на основании которых устанавливается субъективное право управомоченного лица.

Обязанность лица-эмиссионера в случае с эмиссионными ценными бумагами определяется прежде всего (при выпуске и в документарной форме, и в бездокументарной) решением о выпуске ценных бумаг (ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг). А такое решение само не является ценной бумагой. Это один их видов гражданско-правовых сделок.

Начало презентации, свойственное классической теории ценных бумаг и иногда не выделяемое в самостоятельный признак, а включаемое в предыдущий ("тесная связь ценной бумаги и воплощенного в ней права"), также не может быть признано универсальным признаком. Этот признак очень жестко выдерживается в отношении документарных ценных бумаг. Подтверждение тому - современная судебная практика по делам, возникающим из вексельных правоотношений.

Так, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановлением от 8 октября 1996 г. № 718/96 отменил решения нижестоящих судебных инстанций. По сообщению истца, векселя при пожаре сгорели, и это было подтверждено постановлением Госпож-надзора. Президиум указал, что для осуществления права требования платежа, выраженного в векселе, необходимо его предъявление.

Показательны в этом плане и следующие примеры. Истцом была предъявлена в суд копия векселя. Судебные инстанции указали, что копия не может являться доказательством каких-либо прав по векселю, по форме она не соответствует вексельному законодательству и не может породить вексельные отношения. В силу этого во взыскании процентов было отказано по векселю (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 апреля 1996 г. № 6385/95).

Еще одна типичная для практики вексельного обращения проблема. Векселя были предъявлены к оплате векселедателю, приняты им к платежу с оформлением платежного поручения на перечисление денежных средств. В силу каких-то причин платеж не прошел. Суд посчитал, что истец свое право требования по векселям осуществил, а оформление платежного поручения свидетельствует об их погашении. Следовательно, доказательств существования вексельного обязательства в прошлом было достаточно для того, чтобы взыскать сумму, указанную в платежном поручении. Вексель же в таком случае предъявлять нет необходимости. Однако при этом было указано, что "предъявление ко взысканию процентов на вексельные суммы на день принятия решения без предъявления векселей не основано на вексельном законодательстве" (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 апреля 1997 г. № 19/97).

В большинстве указанных дел позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ сводится к тому, что, поскольку вексель относится к ценным бумагам, для осуществления выраженного в нем права держатель должен его предъявить. Таким образом, принцип прост: нет сертификата (бланка) ценной бумаги - нет правоотношения.

Оборотоспособность не может считаться универсальным признаком. В современном обороте существуют такие правовые конструкции ценных бумаг, которые предполагают полное запрещение их передачи. К примеру, это государственные жилищные сертификаты (жилищные сертификаты для граждан РФ, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий. Их эмиссия и обращение осуществляются на основании постановления Правительства РФ "Об обеспечении жилищными сертификатами граждан Российской Федерации, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий" от 24 апреля 1996 г. № 505, Порядка выпуска, выдачи и погашения жилищных сертификатов, выдаваемых гражданам Российской Федерации, ставшим инвалидами, и семьям граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающимся в улучшении жилищных условий (утв. МЧС РФ, Минстроем РФ, Минфином РФ 26 августа 1996 г.)), которые, согласно Положению о них, "являются именными необращаемыми ценными бумагами и отчуждению в какой-либо форме не подлежат". Это облигации государственных нерыночных займов, которые, в соответствии с п. 10 Генеральных условий выпуска и обращения облигаций государственных нерыночных займов (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 21 марта 1996 г. № 316), "не обращаются на вторичном рынке".

Смысл приведенных правовых конструкций неясен. При их анализе открытым остается вопрос: зачем индивидуализировать субъективное право в гражданском обороте, распространять на него режим ценной бумаги и при этом запрещать к передаче? В этом смысле парадоксом российской системы ценных бумаг является то, что действующим законодательством такие признанные во всем мире финансовые деривативы, как опционы, варранты, фьючерсы, являясь строго формальными и оборотоспособными документами, ценными бумагами не признаются.

Некоторые авторы в качестве признака ценной бумаги выделяют то, что она всегда удостоверяет имущественное право. Но права, которые удостоверяют ценные бумаги, могут быть не только имущественными, что вытекает из определения эмиссионной ценной бумаги, содержащегося в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг. Например, совокупность как имущественных, так и неимущественных прав закрепляет акция. При этом имеется в виду не узкий перечень прав, установленный определением акции (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг и ст. 2 Закона об акционерных обществах), а весь комплекс прав, которые возникают у акционера в связи с владением акцией.

Проведенный анализ показывает, что действующее законодательство о ценных бумагах далеко от совершенства. Главным и по сути единственным признаком, по которому можно говорить о том, что данный финансовый документ есть ценная бумага, является признак формальный - указание на это в законе или отнесение документа к ценным бумагам в установленном этим законом порядке (ст. 143 ГК РФ).

Из материальных признаков можно выделить признак, выявленный М.М. Агарковым- наличие специфических рисков и их иное распределение, нежели в обычных гражданско-правовых отношениях. Анализируя три вида рисков - риски при составлении, при обращении и при осуществлении прав, М.М. Агарков пришел к выводу, мто вопросы об их распределении возникают по поводу всех ценных бумаг. Подход к рискам должен быть дифференцированным, поскольку с каждым видом ценных бумаг связываются разные правовые отношения, поэтому характер риска, присущего конкретным отношениям, и условия его распределения могут быть разными. Именно построение отношений в сфере ценных бумаг на основании риска, причем носящего специфический характер, можно назвать единственным материальным критерием, универсальным для всей системы российских ценных бумаг.

Определение ценной бумаги в российском гражданском законодательстве нуждается в серьезной корректировке и должно охватывать как классические ценные бумаги, так и несертифицированные (недокументированные).

Размещено на Allbest.ru