Банковская гарантия

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Понятие банковской гарантии

Банковская гарантия - это письменное обязательство, выданное банком, страховой организацией или иным кредитным учреждением (гарантом) по просьбе другого лица (принципала), уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате [5, с.113].

Итак, в банковской гарантии участвуют бенефициар, гарант и принципал. Гарантом может быть банк или иное кредитное учреждение, имеющее лицензию на совершение отдельных банковских операций (в лицензии должно быть написано «выдача банковских гарантий») или на все виды банковских операций. В качестве гаранта при определенных условиях может выступать и страховая компания, имеющая лицензию на оказание страховых услуг и действующая в соответствии с Законом РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

Банковские гарантии используются в качестве обеспечения обязательств сторон в сделках, как между резидентами, так и с иностранными контрагентами. В первом случае применяются правовые нормы, основанные на Гражданском кодексе РФ, а во втором -- международные договоры и Унифицированные правила для гарантий по первому требованию. В отличие от ГК РФ, разрешающего выступать в качестве гаранта только банкам (кредитным учреждениям) и страховым организациям, Унифицированные правила распространяют это право на физических и прочих лиц. А также Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах следует отметить, что к Конвенции присоединилось пока незначительное число государств, сама же Конвенция пока не вступила в силу. Однако она отражает сложившуюся международную практику применения способов обеспечения обязательств, в том числе банковской гарантии. Кроме того, есть основания полагать, что Конвенция в скором времени будет применяться в международном коммерческом обороте

Правовая основа банковской гарантии заложена в параграфе 6 главы 23 ГК РФ.

Согласно ст. 374 требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Гарант может определить соответствие документов условиям гарантии только по внешним признакам, так как в его компетенцию не входит решение вопроса о выполнении принципалом и бенефициаром своих обязательств по основному обязательству. Несоответствие документов по внешним признакам условиям гарантии является основанием для отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара.

В соответствии со ст.376 ГК, гарант может отказать бенефициару без указания, в чем состоит несоответствие требования и (или) документов условиям гарантии. Следовательно, бенефициар может требовать объяснение отказа, только если это специально оговорено в гарантии. Однако если бенефициар самостоятельно или по подсказке гаранта найдет и устранит это несоответствие в требованиях и (или) документах, он вправе повторно предъявить требование и документы гаранту в пределах срока действия гарантии [2, ст.374, 376].

Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается только по основаниям, указанным в п. 1 ст. 378 ГК - во-первых, с уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; во-вторых, с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; в-третьих, с отказом бенефициара от своих прав по гарантии и возвращением ее гаранту; в-четвертых, с отказом бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств. Статьей 370 ГК РФ определена независимость банковской гарантии от основного обязательства. Принцип независимости обязательства гаранта выражается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с движением основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, в п. 5 своего информационного письма от 15 января 1998 г. N 27 разъясняет, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. В силу ст. 379 гарант имеет право потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, но это должно быть определено соглашением гаранта с принципалом. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии.

Следует подчеркнуть, что гарантия не может быть использована для расчетов подобно документарным аккредитивам, инкассо, банковским переводам. Большинство гарантий, выданных банками, истекает без исполнения.

Цель банковской гарантии - обеспечение надежности, безопасности прохождения сделок, которые достигается гарантированием кредитной организацией (банком) финансовой компенсации в случае невыполнения основным должником (покупателем) договорных обязательств.

Банковская гарантия рассматривается как кредит, предоставленный клиенту: оплата клиентом суммы по договору за приобретение товаров/предоставление услуг/ проведение работ может осуществляться с отсрочкой на срок, на который выдана гарантия. Это, в свою очередь, позволяет получателю гарантии (заявителю) избежать временного дефицита оборотных средств, который периодически возникает у юридических лиц, ведущих активную финансово-хозяйственную деятельность, при просрочке платежей их контрагентами.

Банковская гарантия предоставляется на возмездной основе. В сущности, банковская гарантия - страхование исполнения договорных обязательств.

2. Виды гарантий

Виды гарантий:

· Платежная гарантия - выставляется в качестве обеспечения платежных обязательств покупателя (принципала) перед продавцом (бенефициаром). Такие гарантии применяются, главным образом, при осуществлении расчетов по факту получения товаров (услуг) Принципалом или в случае применения товарного кредита. Как правило, они являются безусловными, то есть такими, что предусматривают платеж по первому требованию бенефициара.

· Гарантия исполнения обязательств - обязательство банка уплатить покупателю оговоренные суммы, штрафы по его требованию в случае невыполнения или неподобающего выполнения продавцом своих обязательств по заключенному контракту. Наличие данной гарантии существенно укрепляет договорные отношения между покупателем и продавцом. Покупатель страхует себя от риска срыва графиков поставки или неподобающего выполнения работ.

· Гарантия возврата платежа - обязательство банка возвратить сумму аванса (или его неиспользованной части) в случае невыполнения продавцом своих обязательств по поставке товаров, обусловленных контрактом.

· Гарантия возврата кредита - применение гарантии в качестве обеспечения кредитных операций. Кредит часто связан с определенными гарантиями, выдаваемыми самим получателем кредита или третьим лицом. Гарантия банка дает кредитору возможность обеспечить себе возврат кредита.

· Тендерная гарантия - обеспечение платежных требований стороны-организатора тендера по отношению к стороне, которая делает предложение (оферент) в случае, если последний: отказывается от предложения, отменяет заказ после торгов, отказывается подписать договор или предоставить дополнительные гарантии его выполнения

· Таможенная гарантия - используется для обеспечения оплаты таможенных тарифов. Данная гарантия выдается предприятиям-импортерам для обеспечения таможенных платежей и необходимых таможенным органам сумм расходов, штрафных санкций за потерю, порчу, выдачу товаров без разрешения таможенных органов в нарушение установленных сроков вывоза с таможенного склада.

· Авансовая гарантия - преследует цель применения авансового платежа в духе договора, заключенного между покупателем и продавцом. Авансовый платеж должен дать поставщику средства для того, чтобы, к примеру, закупить материалы и детали, доставить машины на место производства, нанять персонал или проделать иную подготовительную работу. Поскольку эта гарантия предусматривает возврат суммы авансового платежа, то в случае невыполнения продавцом своих обязательств она предотвращает нарушение договора.

· Пролонгация. Если работа до истечения срока соответствующей гарантии выполнена не полностью, принципал может продлить срок действия гарантии исполнения. Если он это не сделает, то бенефициар во многих случаях требует пролонгации от гарантирующего банка. Такое требование чаще всего сопровождается ссылкой на то, что в случае отказа гарантийная сумма должна быть выплачена. Так принципалу зачастую не остается ничего иного, кроме согласия на пролонгацию.

· Договорная гарантия. Она обеспечивает платежи по договорам любого рода (например, договор об использовании кредитных карточек, договор относительно выплаты конвенционального штрафа) .

· Судебная гарантия. Она обеспечивает издержки процесса и сторон в ходе судебных производств, будь то в пользу судебных инстанций или сторон. Гарантия наложения ареста на имущество (или гарантия обеспечения иска) Если на имущественные ценности дебитора накладывается арест, то он может выставить гарантию обеспечения иска (например, солидарное поручительство). После чего ему вновь предоставляется право распоряжения этими ценностями.

· Платежная гарантия. С помощью платежной гарантии экспортер может обеспечить свое требование оплаты покупной цены покупателем. Базой для такой гарантии могут быть займы или прочие обязательства. Своей функцией обеспечения платежа платежная гарантия отличается от классически, обеспечивающей договорное обязательство банковской гарантии. Привлекательность для клиентов - не отвлекает из обращения денежные ресурсы - существует возможность получить от контрагента товарный кредит, обеспечением которого выступает банковская гарантия - оплата суммы по контракту за предоставление товаров/услуг может осуществляться с отсрочкой на срок, на который выдана гарантия - плата за гарантию ниже платы по кредиту [3, с.214].

3. Исполнение и прекращение обязательств, вытекающих из банковской гарантии

Исполнение обязательств, вытекающих из банковской гарантии, начинается с момента предъявления бенефициаром гаранту требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК).

При получении требования гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относящимися к ней документами. Данная обязанность играет весьма важную роль в отношениях гаранта и принципала. Ведь ее исполнение учитывается при предъявлении гарантом регрессных требований к принципалу. Только исполнение гарантом своих обязательств в соответствии с условиями его соглашения с принципалом о выдаче гарантии является бесспорным основанием для удовлетворения регрессных требований гаранта к принципалу.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГК). Под разумным сроком, в течение которого гарант обязан осуществить проверку документов и дать ответ об их принятии или отказе, должен пониматься срок, сложившийся в виде обычая. Установка законодателя на разумность срока осуществления проверки документов не препятствует его конкретному определению в гарантии [2, ст.375].

При рассмотрении документов, представленных бенефициаром, гарант не обязан осуществлять проверку соответствия документов фактическим обстоятельствам, но обязан проверить их на предмет соответствия условиям гарантии. Согласно п. 1 ст. 376 ГК, если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования. Гарант отказывает в выплате, если из представленных бенефициаром документов следует, что нарушение принципалом основного обязательства не является тем нарушением, которое в соответствии с условиями гарантии дает право потребовать платежа от гаранта.

Гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование (п. 1 ст. 376 ГК). В деловом обороте принято, что, извещая бенефициара об отказе удовлетворить требование, гарант обязан проинформировать бенефициара о причинах отказа. В любом случае бенефициар вправе потребовать подобного объяснения, так как речь идет об отказе удовлетворить принадлежащее ему право. После исправления ошибок и недостатков в документах, на основании которых гарант отказал в удовлетворении требования, бенефициар имеет право повторно предъявить гаранту требование об оплате при условии, что требование заявлено до окончания срока гарантии. Право на повторное предъявление требования об уплате в указанных и подобных случаях вытекает из того, что сам по себе отказ гаранта выплатить денежную сумму не означает прекращения гарантийного обязательства и не прекращает права бенефициара требовать оплаты денежной суммы, предусмотренной банковской гарантией. Поэтому до истечения срока, на который выдана банковская гарантия, бенефициар может не только повторно, но и сколько угодно раз выставлять свое требование об уплате денежной суммы, пока оно не будет удовлетворено. Предъявление бенефициаром требования к гаранту должно быть сделано до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК). [2, ст.374, 376].

Окончание срока, на который выдана банковская гарантия, является основанием прекращения гарантийного обязательства в целом, в связи, с чем он не может быть восстановлен. В случае необоснованного отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициар имеет право в общем порядке обратиться к гаранту с иском с требованием об исполнении обязательств, вытекающих из банковской гарантии. При этом следует иметь в виду, что представление гаранту бенефициаром в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии является обязательным условием для последующей исковой защиты прав бенефициара. Бенефициар, не представивший гаранту в пределах срока действия гарантии письменное требование об уплате денежных сумм, не может потребовать их выплаты путем предъявления иска ввиду отсутствия материально-правовых оснований для его удовлетворения.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, в известной мере абстрактный характер взаимоотношений бенефициара и гаранта обусловили особенность реализации обязательств гаранта, вытекающих из правил п. 2 ст. 376 ГК. В нем сказано: если гаранту до удовлетворения требований бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, то он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. В результате исполнения предписаний п. 2 ст. 376 ГК могут иметь место две типичные ситуации.

Ситуация первая. Бенефициар получает платеж в удовлетворение требований по банковской гарантии, в то время как основное обязательство, для обеспечения, исполнения которого выдавалась гарантия, прекратилось или недействительно.

Ситуация вторая. Бенефициар получает платеж в удовлетворение требований по банковской гарантии, несмотря на то, что основное обязательство, исполнение которого обеспечивалось выдачей банковской гарантии, полностью или частично исполнено принципалом как должником либо третьими лицами в его пользу [10, с.56].

В обоих случаях гарант может взыскать уплаченную им бенефициару денежную сумму в порядке регресса с принципала, если этому нет препятствий, указанных в ст. 379 ГК. Принципал, удовлетворивший регрессные требования, может предъявить бенефициару иск из неосновательного обогащения. Данный иск будет основываться на том, что выплаты, произведенные гарантом, одновременно являются исполнением обязательства принципала перед бенефициаром и прекращают его. Вследствие этого правовое основание получения бенефициаром исполнения от принципала можно считать отпавшим, а полученные в исполнение обязательства денежные суммы неосновательным обогащением [2, ст.379].

Нормы п. 2 ст. 376 ГК дают возможности для злоупотребления правом со стороны бенефициара. Гарант может защищаться от него применением норм п. 1, 2 ст. 10 ГК о недопустимости злоупотребления правом и об отказе в защите прав субъектов, злоупотребляющих своими правами. Такая судебная практика уже начала складываться. По конкретному делу обращение бенефициара в суд с иском о понуждении гаранта выплатить денежные суммы в удовлетворение требований по банковской гарантии в случае, когда имелись доказательства того, что принципал как должник полностью исполнил обязательства по основному обязательству, было расценено судом как злоупотребление правом.

В связи с выплатой гарантом бенефициару денежных сумм, обусловленных банковской гарантией, возникает вопрос о судьбе обязательства, исполнение которого обеспечивалось выдачей банковской гарантии.

Банковская гарантия действующим законодательством отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств. Вследствие этого исполнение гарантом своих обязательств по выплате денежных средств бенефициару, являющемуся кредитором в обязательстве с принципалом, погашает в соответствующей части право требования бенефициара к принципалу. Таким образом, если гарантом исполнено требование бенефициара об оплате денежной суммы, предусмотренной банковской гарантией, то обязательство между бенефициаром и принципалом должно считаться исполненным в соответствующей части [3, с.189].

банковский гарантия бенефициар принципал

Библиографический список

1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993(ред. от 30.12.2012).

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.94 N 51-ФЗ.

3. Балабанов И.Т., Гончарук О.В. Банки и банковское дело. - СПб.: Питер, 2010. - 253с.

4. Банки и банковское дело/ Под. ред. И.Т. Балабанова.-М. и др.: ПИТЕР, 2009. -253 с.:

5. Букато В.И., Головин Ю.В., Львов Ю.И.. Банки и банковские операции в России / Под ред. М.Х. Лапидуса. - М.: Финансы и статистика, 2010

6. Основы банковской деятельности. (Банковское дело)/ Афанасьева Л.П., Богатырев В.И., Журкина Н.Г. и др; Под ред.Тагирбекова К.Р.. -М.: ИНФРА-М: Весь мир, 2011. -720 с.

7. Тавасиев А.М. Конкуренция в банковском секторе России. - М.: ЮНИТИ, 2011. - 303с.

Размещено на Allbest.ru