условий гарантии;

- оценка рисков, связанных с характером, ликвидностью и размером обеспечения.

При оценке рисков немаловажную роль играет и предложенное принципалом обеспечение своих обязательств перед банком в связи с предоставлением гарантии, его достаточность и ликвидность.

Таким обеспечением могут быть:

- финансовые активы заемщика (залог имущественных прав на денежные депозиты);

- недвижимое и движимое имущество (залог недвижимости, оборудования, транспортных средств, товаров на складе или в обороте);

- поручительство третьих лиц;

- банковская гарантия (фактически гарантийная операция становится многосторонней, о чем говорилось выше);

- другие виды обеспечения в соответствии с действующим законодательством.

При анализе предлагаемого обеспечения необходимо учитывать следующее:

- обязательно отсутствие у предмета залога обременения третьих лиц или других обстоятельств, существенно затрудняющих процесс его реализации;

- финансовое положение залогодателя должно быть приемлемым для банка, то есть в нем не может быть признаков нестабильности, банкротства;

- по залогу земельных участков, зданий, другого недвижимого имущества и/или оборудования обязательно наличие устойчивого рынка, а также страховки в пользу банка у указанного предмета залога. Оценку залога недвижимости целесообразно производить на основании оценочного отчета профессионального лицензированного оценщика. Необходимо, чтобы качество представленного в банк отчета удовлетворяло требованиям банка и чтобы отчет в обязательном порядке содержал текущую оценку стоимости имущества и сроки возможной реализации предмета залога;

- финансовое состояние поручителя должно быть приемлемым для банка;

- при обеспечении в виде гарантии иного банка следует соблюдать лимиты принятия обязательств на гаранта, а условия гарантии должны соответствовать требованиям банка.

Обеспечение при этом обычно рассматривается с дисконтом в соответствии с действующими в банке методиками.

Банковская гарантия является универсальным инструментом и зачастую может заменить более дорогое кредитование. Например:

· Ваши поставщики работают с вами только по предоплате

· Покупатель опасается делать предоплату

· Возникла срочная необходимость в товаре, а ресурсы на данный момент отсутствуют

· Необходимо гарантировать обязательства участников тендера

· Необходимо обеспечить выполнение обязательств перед таможенными органами РБ



Рисунок 1 - Участники и механизм работы международной платежной гарантии на примере ЗАО «МТБанк»

Примечание - Источник: сайт ЗАО «МТБанк» www.mtb.by.

Шаг 1 - Между импортером (резидент РБ) и иностранным экспортером заключается контракт на покупку/продажу товара или услуг

Шаг 2 - Импортер обращается в МТБанк по вопросу оформления Гарантии

Шаг 3 - МТБанк проводит анализ финансовой состоятельности Импортера

Шаг 4 - В адрес Экспортера выставляется прямая гарантия МТБанка

или

Шаг 5 - МТБанк обращается в иностранный банк «Х» и предоставляет контргарантию

Шаг 6 - В адрес Экспортера выставляется гарантия иностранного Банка «Х»

Стоимость гарантий.

Стоимость Шагов 1 - 4 формируется индивидуально на основе оценки финансовой состоятельности Импортера и обеспечения по гарантии. В среднем комиссия МТБанка не превышает 5%.

В случае выполнения Шагов 1-6, кроме комиссии МТБанка, возникает дополнительная комиссия иностранного банка «Х» за подтверждение и авизование выставляемой в адрес Экспортера гарантии.

Таким образом, рассмотрение вопроса о предоставлении банковской гарантии мало чем отличается от рассмотрения вопроса о предоставлении кредита. Соответственно и процедура принятия решения абсолютно идентична. Кроме того, предоставление и гарантии, и кредита подразумевает создание резервов в соответствии с требованиями НБ РБ.

4. Банковская гарантия во внешнеэкономической деятельности

Банковская гарантия широко применяется в международном торговом обороте, являясь при этом относительно новым правовым средством обеспечения платежа. Своей большой популярности она обязана крупным инвестиционным проектам на Ближнем Востоке, связанным прежде всего с добычей нефти, строительством дорог и крупных промышленных объектов.

Основными источниками правового регулирования института банковской гарантии выступают национальное законодательство, международные договоры и международные обычаи. Национальное законодательство представлено там внутригосударственными нормативно-правовыми актами, в которых содержатся нормы, регулирующие интересующий нас институт. К их числу относятся нормы гражданского и других отраслей законодательства, что, в конечном счете, влияет на место и роль банковской гарантии в правовой системе того или иного государства [2, с. 74].

Однако, несмотря на достаточно частое использование в международном обороте, банковская гарантия не имеет специального регулирования в национальном законодательстве практически всех стран мира

Поскольку нормы современного национального законодательства, применяемого к банковским гарантиям в различных странах мира, сильно отличаются друг от друга, с целью надлежащего обеспечения интересов кредиторов необходимо как можно полнее и тщательнее формулировать соответствующие условия договора с банком, предоставляющим гарантию, чтобы именно условия, согласованные сторонами, являлись тем источником, на котором исключительно базировались бы отношения по банковской гарантии в международной торговле. Это объясняется тем, что даже в банковских гарантиях, подчиняющихся Единообразному торговому кодексу США, который содержит специальные нормы, регулирующие указанные отношения, бенефициар должен согласовать важные для него условия, поскольку и правовая система США оставляет сторонам достаточно широкие рамки для заключенных между ними договоров о гарантиях.

Что же касается международно-правового регулирования банковских гарантий, то такие попытки предпринимаются давно.

Много в этой области сделала Международная торговая палата в Париже. Именно эта организация выработала Унифицированные правила для договорных гарантий (документ N 325). Данный документ был опубликован в 1978 году, новая редакция - в 1990 году [17].

Успех указанных публикаций привел к тому, что МТП разработала и опубликовала в 1992 году Унифицированные правила по гарантиям по первому требованию (ICC Uniform Rules for demand guarantees) - документ N 458 [18]. Данные правила предназначены для использования при обязательствах гарантий, облигаций и иных платежных обязательств, согласно которым обязанность по уплате со стороны гаранта или эмитента наступает при предоставлении письменного требования либо иных документов, определенных в гарантии, и не зависит от того, осуществил ли участник данной операции оплату.

Однако Унифицированные правила не определяют четкую правовую природу гарантии, вследствие чего под данным термином, как уже указывалось, часто подразумевают разные правовые явления. Кроме того, в отличие от Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов или Унифицированных правил по инкассо публикации Международной торговой палаты в сфере гарантии не стали источником для регламентации большинства указанных отношений, вследствие чего их применение ограничено [16, с. 45].

Эти документы содержат обычные нормы.

К работе над унификацией правил по банковским гарантиям подключилась также и ЮНСИТРАЛ, которая разработала проект Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, окончательный текст которого был принят 24 - 26 мая 1995 года в Вене. При этом данный проект был рекомендован Генеральной ассамблее ООН с целью заключения Конвенции ООН [7]. В дальнейшем ратифицирована Республикой Беларусь.

Можно выделить ее наиболее характерные черты:

1. Конвенция предусматривает универсальные механизмы регулирования в виде двух инструментов: собственно банковской гарантии и резервного аккредитива как ее разновидности, тем не менее, имеющей реальное сходство с аккредитивной формой расчетов.

2. В силу того, что независимая гарантия и резервный аккредитив являются обязательствами, выданными в пользу бенефициара, основное внимание уделяется отношениям между гарантом (эмитентом) и бенефициаром. Отношения же между гарантом (эмитентом) и принципалом (приказодателем) выхолят за сферу применения Конвенции. То же самое можно сказать и об отношениях между гарантом (эмитентом) и инструктирующей стороной (банком, который от имени своего клиента (принципала или приказодателя) дает поручение гаранту (эмитенту) выдать независимую гарантию или резервный аккредитив) [2, с. 75].

Итак, исходя из практики международной торговли банковская гарантия, как правило, регулируется соглашением сторон, а также путем отсылки к национальным законам. При этом чаще всего используется законодательство государства - места нахождения банка. (Кроме того, стороны гарантии также соблюдают и иные императивные нормы национальных законодательств, регламентирующих финансовые отношения) [16, с. 45].

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Банковская гарантия представляет собой новый, ранее неизвестный в отечественном законодательстве способ обеспечения исполнения обязательств. Хотя по своей юридической форме это обеспечение личное, не предоставляющее кредитору (бенефициару) каких-либо преимуществ в случае недостаточности имущества должника, но благодаря тому, что гарантами выступают банки, финансовое состояние которых подлежит ежедневному контролю со стороны Национального Банка, можно быт полностью уверенным в том, что характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным, по существу твердым обеспечением исполнения обязательств.

В качестве одной из причин, по которой банковская гарантия в белорусском законодательстве осталась не урегулирована, можно назвать отсутствие на сегодняшний день единого вступившего в силу и широко применяемого на практике международно-правового акта в данной сфере. Эта проблема имеет отношение и к регулированию международных гарантийных операций в целом.

Для банковской гарантии, как обязательства гражданско-правовой природы, характерны следующие существенные признаки: независимый (неакцессорный) характер; абстрактность обязательства гаранта; односторонний характер обязательства; безусловность обязательства. Банковская гарантия обладает и такими важными экономическими признаками, как документарный характер обязательства гаранта и кредитная природа отношений гаранта и принципала.

Банковская гарантия обеспечивает бенефициара в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства лицом, по просьбе (поручению) которого предоставляется гарантия, причем вне зависимости от причин такого неисполнения (например, в случае наступления форс-мажорных обстоятельств). Данное обстоятельство приводит к тому, что банковская гарантия является одним из наиболее часто используемых способов обеспечения исполнения обязательств в международном обороте. В связи с этим достаточно важным является унификация норм о банковской гарантии, как на уровне законодательства, так и на уровне торговых обычаев. Ведь в случае, если банковская гарантия не регламентирует ряд обязательств банка-гаранта и в законодательстве государства отсутствует специальное регулирование для данного института, нельзя исключить того, что суд при возникновении спора может применить к банковской гарантии нормы, касающиеся договора поручительства, как наиболее близкого к банковской гарантии института, содержащегося в законодательстве практически всех государств мира. А в этом случае важнейшие преимущества банковской гарантии - самостоятельность и независимость от основного договора - не действуют.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1 Банковский кодекс Республики Беларусь: Кодекс Респ. Беларусь, 25 октября 2000 г., № 441-З: В ред. Закона Респ. Беларусь от 17 июля 2006 г., № 148-З // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО “Юрспектр”. - Минск, 2010.--190 c.

2 Батлер У.Э., Ерпылева Н.Ю. Банковская гарантия в российском и белорусском праве. / Законодательство и экономика. №2 - 2004. С. 73 - 82.

3 Бахрамов Ю.М. Организация внешнеэкономической деятельности (особенности менеджмента) уч. пос. / Санкт -Петербург. Лань, 2000. 444с.

4 Воронина Е.И. Специфика применения банковской гарантии и гарантии исполнения по первому требованию по праву Франции. / Банковское право. №2 - 2002. С. 59-62.

5 Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. N 218-З (с изм. и доп.) / Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 1998. 20 марта. N 2/744; 2001. 8 мая. N 2/750; 2002. 9 января. N 2/828.

6 Ерпылева Н.Ю. Банковские гарантии в коммерческом обороте. / Законодательство и экономика. N 5/6 - 1994 г. С. 33 - 37.

7 Закон Республики Беларусь от 08.11.2001 N 53-"О ратификации Kонвенции Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 11.12.1995 года”. / Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь", 19.11.2001, N 107, 2/802.

8 Инструкция о порядке совершения банковских документарных операций: Утв. постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 29 марта 2001. N 67 / Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2001. 18 апреля. N 8/5544.

9 Марчук С.И. Применение банковской гарантии по декларации-обязательтву транспортной компании по допуску к таможенной системе МДП. / Право Беларуси. №11 - 2005. С. 35 - 40.

10 Овсейко С.В. Банковские гарантии: зарубежная практика. / Банкаўскi веснiк. N 3 - 1998. С. 84 - 100.

11 Овсейко С.В. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств. / Промышленно- торговое право. №1- 2003. С. 17 - 43.

12 Подгруша Валентина. Гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 20 июня 2005 г). / Статья не опубликована.

13 Суховерхова Л.А. Использование контргарантии как частный случай гарантийной операции. / Банковское кредитование. №1(5) - 2006. С. 22 - 29.

14 Тренев Н. Концепция реформирования системы государственных запасов. / Консультант директора. №13 - 2005. С. 2 - 13.

15 Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг. Принят Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 17.06.1994г.

16 Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Банковская гарантия в международной торговле. / Промышленно-торговое право. N 5-6 - 1998. С. 42 - 49.

17 Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees - публикация N 458, 1992 г.).

18 Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям (ICC Uniform Rules for Contract Guarantees - публикация N 325, 1978 г.).

ПРИЛОЖЕНИЕ А

Размещено на Allbest.ru