Анализ особенностей использования различных типов банковской гарантии

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ КАК БАНКОВСКАЯ ОПЕРАЦИЯ

1.1 Понятие и правовая природа банковской гарантии

1.2 Функции банковской гарантии

1.3 Виды банковских гарантий

1.4 Способы обеспечения исполнения обязательства по банковской гарантии

ГЛАВА 2. РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ГАРАНТА И ПРИНЦИПАЛА, ВОЗНИКАЮЩИХ ПРИ ВЫДАЧЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

2.1 Правовая природа соглашения о предоставлении банковской гарантии

2.2 Права и обязанности гаранта по соглашению о предоставлении банковской гарантии. Ответственность гаранта. Ответственность принципала

ГЛАВА 3. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО, ВОЗНИКАЮЩЕЕ ИЗ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

3.1 Гарант - субъект банковской гарантии

3.2 Форма и содержание банковской гарантии

3.3 Обязательство, возникающее из банковской гарантии: исполнение, ответственность сторон, основания прекращения

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность дипломного исследования. Вопросы обеспечения исполнения обязательств являются весьма актуальными в условиях российского ритма жизни, где деловая этика еще не вполне соответствует международно-принятым нормам. При принятии ГК РФ законодатель расширил ранее известные отечественному правопорядку способы обеспечения исполнения обязательств, дополнив новым обеспечительным механизмом - банковской гарантией. Данный способ обеспечения обязательств успешно применяется в международном банковском праве, так как при помощи этого правового механизма обеспечивается быстрая реализация прав кредитора при нарушении основного обязательства должником, а потому и надежная защита его интересов.

Независимость гарантийного обязательства от основного обязательства ограничивает возможности гаранта по предъявлению возражений, поэтому для реализации кредитором своего права требования, вытекающего из гарантии, необходимо соблюдение некоторых формальностей.

В Российской Федерации нормы о банковской гарантии закреплены на уровне законодательных положений. В то же время содержание этих норм имеет определенные отличия от международных правил присущих данному способу обеспечения исполнения обязательств.

Нормы о банковской гарантии, закрепленные в параграфе 6 главы 23 ГК РФ, являются принципиально новыми для российского законодательства. Вероятно, по причине "правовой" новизны банковской гарантии, недостаточно широкого ее использования во внутреннем обороте и в связи с незначительной судебной практикой, указанному институту было уделено недостаточное внимание отечественными исследователями.

Исследованию юридических аспектов применения банковской гарантии в российской практике были посвящены труды Г.А. Аванесовой, Л.А. Бирюковой, Ю.В. Петровского, которые анализировали отдельные ее элементы с позиции теории права. Ряд работ по банковской гарантии опубликовали известные отечественные ученые: М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, Л.Г. Ефимова, О.М. Олейник и другие.

Недостаточная "изученность" правовой природы банковской гарантии порождает снижение интереса к практическому применению этого правового механизма. Причина подобных явлений кроется в том, что содержание отдельных статей ГК РФ о банковской гарантии является недостаточно четко определенным, ввиду чего по-разному толкуется специалистами - правоведами.

Целью настоящей работы является всестороннее исследование отношений, возникающих при использовании банковской гарантии для выработки предложений и рекомендаций по совершенствованию правового регулирования, направленного на эффективное применение банковской гарантии.

Достижению указанной цели способствовало решение следующих задач исследования:

анализ теоретических аспектов понятия банковской гарантии с позиций теории права о гражданском правоотношении;

установление правовых основ реализации банковской гарантии;

изучение правовых механизмов и практики использования банковской гарантии;

исследование правовой природы банковской гарантии, с точки зрения теории договора;

выявление механизмов реализации банковской гарантии с позиций учения о сделках;

обоснование классификации банковских гарантий;

выявление основных направлений совершенствования законодательства и практики применения банковской гарантии;

анализ особенностей использования различных типов банковской гарантии.

Методологической основой исследования явились системный, логический анализ, научные методы общей теории права, гражданского права, банковского и налогового права.

Теоретическую основу исследования составили работы отечественных ученых-юристов, таких как С.С. Алексеев, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, А.М. Винавер, В.В Витрянский, Д.М. Генкин, Б.М Гонгало, Л.Г. Ефимова, О.С, Иоффе, В.Б. Исаков, О.А. Красавчиков, М.И. Кулагин, Л.А. Лунц, Б.Н. Мезрин, В.П. Мозолин, В. Нечаев, Л.А. Новоселова, Е.А. Павлодский, И.А. Покровский, Г.Ф. Пухта, А.А. Рубанов, В.А. Рязановский, О.Н. Садиков, Е.А. Суханов, Ф.В. Тарановский, Ю.К. Толстой, Т.А. Фаддеева, Е.А. Флейшиц, Р.О. Халфина, В.М. Хвостов, С.А. Хохлов, Б.Б. Черепахин, В.П. Шахматов, Г.Ф. Шершеневич, Е.Д. Шешенин, К.С. Юдельсон, В.Ф. Яковлев, В.С. Якушев.

Предметом исследования выступают нормативные правовые акты различных отраслей законодательства, в том числе гражданского, банковского, регулирующие использование банковской гарантии, как способа обеспечения исполнения обязательств.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с выдачей и реализацией банковской гарантии.

Практическая значимость проведенных исследований заключается в возможности использования их результатов для дальнейших теоретических исследований юридических аспектов банковской гарантии, в законотворческой деятельности при разработке новых правовых механизмов реализации банковской гарантии, в судебной практике при рассмотрении дел, связанных с применением положений ГК РФ о банковской гарантии, использующих банковскую гарантию для обеспечения исполнения обязательств, а также в учебном процессе.

Структура работы обусловлена поставленными задачами исследования и состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы.

ГЛАВА 1. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ КАК БАНКОВСКАЯ ОПЕРАЦИЯ

1.1 Понятие и правовая природа банковской гарантии

Согласно ст. 368 ГК РФ Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ. Принята Государственной Думой 21 октября 1994 года (в ред. Федеральных Законов РФ от 27.07.2006 N 138-ФЗ) гарантом по банковской гарантии может выступать только специальный субъект, отвечающий требованиям законодательства, а именно банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.

Гарант, лицо, по просьбе которого выдается банковская гарантия - принципал; кредитор принципала, лицо, в чей адрес должен быть произведен платеж по банковской гарантии -- бенефициар.

Взаимоотношения гаранта, принципала и бенефициара, связанные с предоставлением и исполнением обязательств по банковской гарантии, складываются следующим образом:

заключение кредитного договора (основного обязательства), с условием обеспечения его банковской гарантией;

заключение соглашения о предоставлении банковской гарантии;

заключение соглашений о праве регресса и способах обеспечения исполнения обязательств принципала по данному соглашению (положения соглашений о праве регресса и способах его обеспечения могут быть включены в текст соглашения о предоставлении банковской гарантии)

выдача банковской гарантии;

принятие банковской гарантии;

предъявление требований по банковской гарантии при наступлении определенного в гарантии случая;

удовлетворение требований или отказ в удовлетворении требований по банковской гарантии;

предъявление регрессных требований в случае удовлетворения гарантом требования бенефициара об уплате суммы по банковской гарантии, в соответствии с соглашением о предоставлении банковской гарантии.

Взаимоотношения гаранта и принципала, связанные с предоставлением банковской гарантии, должны быть оформлены соглашением. В ГК РФ содержатся нормы, касающиеся соглашения между гарантом и принципалом.

Согласно п.2 ст.369 ГК РФ за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Соответственно операции по выдаче банковских гарантий должны быть под контролем государства и даже возможно лицензироваться, хотя особых предписаний о лицензировании этого вида деятельности в российском законодательстве не предусмотрено. Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что расширение круга гарантов возможно только в сторону юридических лиц, т.е. организаций. В п.1 ст. 379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Законодатель, вводя нормы о гарантиях, исходя из субъектного состава гарантов, принял решение называть гарантии банковскими. Поэтому при расширении ряда гарантов целесообразно именовать гарантии выданные другими организациями независимыми гарантиями. Этот термин широко используется в международной практике (Independent Guarantee) и может легко занять свое место в российской практике. Вершинин С.Н. Банковская гарантия - международно-правовой аспект// Черные дыры в российском законодательстве Выпуск 3, 2006г

Согласно российскому праву банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ).

Требование бенефициара о выплате денежных сумм по гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК РФ). Фактически это означает, что гарантия вступает в силу в момент принятия гарантом на себя одностороннего обязательства путем выдачи письменного документа соответствующего содержания и действует в течение срока, в нем обозначенного, и являющегося существенным условием гарантии, без которого гарантийного обязательства просто не возникает. Иными словами, банковские гарантии, статутом которых является российское право, с момента их выдачи являются срочными.

Таким образом, по российскому праву банковская гарантия содержит в своем тексте условие о сроке ее действия.

Исходя из принципа независимости банковской гарантии от основного обязательства можно сделать вывод, что срок действия банковской гарантии не зависит от срока действия основного обязательства.

Говоря же об изменении срока действии банковской гарантии можно сделать вывод, что срок действия банковской гарантии может быть увеличен по соглашению гаранта, принципала и бенефициара в качестве альтернативы требования бенефициара о выплате определенной гарантией суммы.

Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение надлежащего выполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства.

Важнейшим свойством банковской гарантии, отличающей ее от других видов обеспечения исполнения обязательств является ее независимость от основного обязательства. В этом смысле она может быть противопоставлена всем другим способам обеспечения исполнения обязательств, носящим, как правило, акцессорный характер Вершинин С.Н. Отличия банковской гарантии от других способов обеспечения обязательств// Федерация №15, 2006г.

К основным юридическим свойствам банковской гарантии относится ее безотзывность. Согласно ст.373 ГК РФ "Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное". Безотзывность банковской гарантии обеспечивает определенную стабильность отношений участников сделки.

Отличительной особенностью правового регулирования банковских гарантий в российском законодательстве является его диспозитивность. В то же время, высокая степень диспозитивности правового регулирования, выражающаяся в незначительном количестве прямых предписаний и отсутствии запретов, снижает эффективность реализации правовых норм и придает им в значительной степени декларативный характер.

В соответствии со ст. 379 ГК РФ будет использоваться термин «соглашение» для обозначения договора, устанавливающего обязательственные отношения между принципалом и гарантом.

В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор считается заключенным, если сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ). Таким образом, ГК РФ называет соглашением взаимосвязанные действия лиц, приводящие к заключению договора. О том, что договор представляет собой соглашение, писали Д.И. Мейер, О.С. Иоффе и другие Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2-х частях.Ч.2). По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М.: «Статут» (в серии «Классика российской цивилистики»), 1997, - с. 156; Иоффе О.С Обязательственное право. - М.: Юридическая литература, 1975, - с.26-27..

Е.А. Суханов объясняет термин «соглашение» как «взаимное волеизъявление двух или более лиц» Суханов Е.А. Правовые основы предпринимательства. - М.: БЕК, 1993, - с.65..

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский называют «соглашение матерью договора, которая порождает все возможные последствия в договоре, включая применение и нормативных и квазинормативных регуляторов» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 1998,-с. 15..

Таким образом, соглашение о выдаче банковской гарантии - это согласное выражение воли взаимодействующих сторон в форме единого волевого акта, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Учитывая обеспечительный характер банковской гарантии, целью сделки по выдаче банковской гарантии является предоставление бенефициару обеспечения исполнения обязательств принципала по кредитному договору с бенефициаром Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 ноября 1997 г. № 8065/95. Текст использован из правовой базы «Гарант»..

Соглашение о выдаче банковской гарантии порождает права и обязательства лишь для гаранта и принципала. Из этого следует, что данное соглашение является двухсторонней сделкой. Гарант и принципал при заключении соглашения преследует каждый свою цель.

Целью принципала является получение необходимой ему банковской гарантии.

Гарант же преследует следующие цели:

а) получить плату за выдачу банковской гарантии;

б) получить право требовать в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии;

в) определить каким образом будет обеспечено право требования уплаты в порядке регресса суммы, выплаченной гарантом по банковской гарантии;

г) установить размер своей ответственности по банковской гарантии.

Как отмечает А.Г. Калпин, сделка, для совершения которой необходимо выражение каждой из двух сторон согласованной воли, должна быть признана двухсторонней. Иными словами, необходимо совпадение двух встречных волеизъявлений. Поскольку волеизъявления исходят от каждой из двух сторон, такие сделки называют также взаимными.

Отсюда следует, что соглашение о предоставлении банковской гарантии является взаимной сделкой.

В зависимости от того, может ли сделка быть действительной только при наличии ее правового основания или независимо от этого, сделки делятся на каузальные (от лат. «causa» - основание) и абстрактные (от лат. «abstrahere» -отвлекать) Калпин А.Г. в кн. Гражданское право. Часть первая: Учебник/Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. -2-е изд., перераб. и доп. -М.: «Юристь», 2002, - с. 177-180..

Действие гаранта по выдаче банковской гарантии бенефициару направлено на исполнение обязанности гаранта по соглашению о предоставлении банковской гарантии, заключенному между ним и принципалом. Таким образом, основанием сделки гаранта по выдаче обязательства в форме гарантии является встречное предоставление принципала по заключенному между ними соглашению. Соответственно соглашение о предоставлении гарантии является каузальной сделкой.

Наличие или отсутствие соглашения о предоставлении банковской гарантии никак не влияет на действительность самой банковской гарантии.

Эта точка зрения подтверждается практикой арбитражных судов Российской Федерации Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии». Пункт 3. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. №3. 1998,-с. 88..

Принципалу, обращающемуся в банк за банковской гарантией, необходимо заполнить заявление на выдачу банковской гарантии. Это заявление обычно содержит следующие сведения:

1) в какой срок должна быть предоставлена интересующая принципала банковская гарантия;

2) какое основное обязательство обеспечивается банковской гарантией и наименование бенефициара;

3) характеристики банковской гарантии (отзывная/безотзывная, уменьшаемая/не уменьшаемая, могут ли передаваться права по банковской гарантии другим лицам, условия платежа по банковской гарантии и т.п.);

4) пределы ответственности гаранта;

5) срок действия гарантии;

6) финансовые источники, из которых принципал может удовлетворить требование гаранта о возмещении в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии;

7) способы обеспечения регрессных прав по выдаваемой банковской гарантии.

В соответствии с соглашением о предоставлении банковской гарантии принципал должен возместить в порядке регресса гаранту денежную сумму, уплаченную бенефициару.

Предусматриваемая соглашением о предоставлении банковской гарантии возможность предъявления регрессного требования гаранта к принципалу, как и любое обязательство, может быть обеспечена способами, указанными в ст. 329 ГК РФ. Обоснованность этого вывода подтверждается практикой, сложившейся в банковской деятельности. Предоставление банковских гарантий без заключения соглашения об обеспечении права регресса - крайне редкий случай.

Отдельными учеными соглашение о предоставлении банковской гарантии трактуется как договор, на основании которого гарант обязуется в интересах принципала, но от своего имени, совершить сделку по выдаче гарантии за обусловленное вознаграждение и высказывается мнение, что такое соглашение представляет собой договор комиссии. Такой вывод делает, например, Л.А. Новоселова в работе, посвященной гражданско-правовому обеспечению исполнения банковских сделок. Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия. - В кн. Правовое регулирование банковской деятельности. / Под ред. д.ю.н., проф. Е.А. Суханова. - М.: УКЦ «ЮрИнфоР». 1997,-с. 289.

Г.А. Аванесова считает, что соглашение о предоставлении банковской гарантии является по своей сути договором купли-продажи Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте. Автореферат канд. дис.М.: 1999, - с.18-19..

Подобные позиции на наш взгляд представляются спорными.

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть вторая. 26 января 1996 года N 14-ФЗ. Принята Государственной Думой 22 декабря 1995 года (в ред. Федеральных Законов РФ от 02.02.2006 N 19-ФЗ)). По сделке, совершенной комиссионером с третьими лицами, приобретает права и становится обязанным комиссионер.

По соглашению о предоставлении банковской гарантии одна сторона (гарант) обязуется за вознаграждение выдать свою банковскую гарантию, а принципал - уплатить обусловленную сумму вознаграждения. Банковская гарантия выдается за счет принципала. Банковская гарантия обычно или безвозмездно передается принципалом бенефициару в качестве способа обеспечения заключаемого между ними кредитного договора, или самостоятельно получается бенефициаром у гаранта, однако это обстоятельство не превращает соглашение в сделку, совершаемую в пользу третьего лица - бенефициара.

В соответствии со ст. 999 ГК РФ по исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии. Принципал же не предоставляет бенефициару отчета о своих действиях. Комитент обязан принять от комиссионера все исполненное по договору и освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения (ст. 1000 ГК РФ). Принципал может принять от гаранта банковскую гарантию, а может и отказаться сделать это, по различного рода основаниям.

Комитент обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы (ст. 1001 ГК РФ). Гарант же должен получить от принципала вознаграждение за предоставление банковской гарантии (если иное не предусмотрено соглашением о ее предоставлении), а в случае неуплаты суммы вознаграждения - вправе отказать в выдаче гарантии. Дополнительные расходы в связи с исполнением соглашения о предоставлении банковской гарантии гарант не несет.

По договору комиссии комиссионер за вознаграждение по поручению и за счет комитента совершает для него сделку от своего имени, и передает комитенту все полученное от третьего лица по сделке. Договор комиссии лишь отчасти схож с соглашением о предоставлении банковской гарантии. Таким образом, соглашение о предоставлении банковской гарантии имеет только сходные черты с договором комиссии, однако не является договором комиссии.

Соглашение о предоставлении гарантии не является и договором купли-продажи.

1.2 Функции банковской гарантии

Банковская гарантия представляет собой обещание банка-гаранта ручаться за выплату долга или выполнение услуги, если обязавшийся это сделать (принципал) не в состоянии выполнить обещание. Существенным признаком банковской гарантии является функция обеспечения. Банковская гарантия также дает преимущества ликвидности, позволяя отказаться от предоставления денежных средств в депозит.

Банковская гарантия является свидетельством способности принципала по гарантии выполнить обязательства по контракту. Поскольку банк со своей гарантией берет на себя безотзывное обязательство произвести платеж, он возьмет на себя это обязательство лишь в том случае, если тщательно проверит репутацию своего клиента и при условии предоставления клиентом обеспечения, приемлемого для банка.

1.3 Виды банковских гарантий

Банковские гарантии можно классифицировать по различным признакам. В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют: тендерные гарантии; гарантии исполнения; гарантии возврата платежа Суханов Е.А. Гражданское право. Том II, полутом I.-м.:БЕК,2000г.стр 64.

В зависимости от того, имеет гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные. По общему правилу надлежащим образом выданная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК).

Право на отзыв гарантии может быть безусловным или зависит от наступления определенных условий (например, признания принципала неплатежеспособным, изменения содержания обеспечиваемого обязательства). Право на отзыв гарантии должно соответствовать условиям соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии. Если гарант, обладающий правом отзыва, реализует его, то с момента получения бенефициаром письменного сообщения гаранта об отзыве гарантии обязательства гаранта, вытекающие из нее, прекращаются. Но если гарант не использовал право на отзыв гарантии, а бенефициар предъявил к нему требование об исполнении обязательства, вытекающего из банковской гарантии, то гарант не имеет права ее отозвать, так как его право на отзыв пресекается фактом предъявления требования бенефициаром. Отзыв гарантом гарантии, выданной на условиях безотзывности, юридически ничтожен и не прекращает обязательства гаранта по ней.

В зависимости от того, имеет или не имеет бенефициар право передавать другому лицу требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые Суханов Е.А. Гражданское право. Том II, полутом I.-М.: БЕК,2000г. Стр.64. По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК). Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам гл. 24 ГК об уступке права требования (цессии).

1.4 Способы обеспечения исполнения обязательства по банковской гарантии

Чтобы минимизировать потери, которые может принести кредитор от ненадлежащего исполнения должником своих обязательств, гражданское законодательство предусматривает систему способов обеспечения исполнения обязательств. Это неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток.

Под неустойкой (штрафом, пеней) понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Кредитор в праве требовать уплаты неустойки, установленной законом, независимо от того, предусмотрена ли обязанность её уплаты соглашением сторон.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Стороны своим соглашением могут увеличить размер неустойки, установленной законом, если закон не запрещает этого делать.

По требованиям об оплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Достаточно одного факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Под залогом понимается такой способ обеспечения исполнения обязательства, согласно которому кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получать удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Причем это его право является преимущественным перед другими кредиторами собственника заложенного имущества.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе и вещи, за исключением имущества, изъятого из гражданского оборота. Вопрос о том, у кого находится заложенное имущество решается договором. При его отсутствии заложенное имущество находится у залогодателя, т.е. должника.

Договор о залоге составляется в письменном виде и содержит указания на предмет залога, его стоимость, размеры и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, и сторону, у которой хранится залог. Должник - залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Кредитор, будучи залогодержателем, может пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных законом. При этом он обязан регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании заложенным предметом.

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Удовлетворения требований допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем либо судебного решения.

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что у кредитора находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им другому лицу. Но если должник не исполняет своего обязательства по оплате этой вещи и связанных с ней убытков, то кредитор может удерживать эту вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет выполнено. Если, несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи, должник не выполнит свое обязательство, кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую вещь. Стоимость вещи и порядок взыскания определяются по правилам, установленным для удовлетворения требования залогодержателя за счет заложенного имущества.

Поручительство - это такой способ обеспечения обязательства, по которому лицо - гражданин или юридическое лицо - ручается перед кредитором за исполнение обязательства другим лицом. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена ответственность поручителя лишь при недостаточности средств должника.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Банковская гарантия состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение дают по просьбе лица (принципала) письменное обязательство уплатить его кредитору денежную сумму по представлении кредитором письменного требования о её уплате. Обязательство кредитного учреждения оплатить требуемую сумму строится на возмездных отношениях с принципалом. Вершинин С.Н. Отличия банковской гарантии от других способов обеспечения обязательств// Федерация №15, 2006г

Задаток - денежная сумма, которая выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее будущих платежей . Задаток дается как доказательство заключения договора и обеспечения его исполнения. Задаток имеет цель предотвратить неисполнение обязательств. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Кроме того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено договором.

Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит от содержания обязательства. Например, для договора займа и кредитного договора более всего подходят залог или поручительство. При заключении договора подряда, оказания каких - либо услуг более предпочтительной выглядит неустойка либо залог.

ГЛАВА 2. РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ГАРАНТА И ПРИНЦИПАЛА, ВОЗНИКАЮЩИХ ПРИ ВЫДАЧЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

2.1 Правовая природа соглашения о предоставлении банковской гарантии

Из содержания ст. 368 ГК РФ следует, что участниками отношений по банковской гарантии выступают банк (иная кредитная или страховая организация) - гарант, лицо, по просьбе которого выдается банковская гарантия - принципал; кредитор принципала, лицо, в чей адрес должен быть произведен платеж по банковской гарантии -- бенефициар.

Взаимоотношения гаранта, принципала и бенефициара, связанные с предоставлением и исполнением обязательств по банковской гарантии, складываются следующим образом:

1) заключение кредитного договора (основного обязательства), с условием обеспечения его банковской гарантией;

2) заключение соглашения о предоставлении банковской гарантии;

3) заключение соглашений о праве регресса и способах обеспечения исполнения обязательств принципала по данному соглашению (положения соглашений о праве регресса и способах его обеспечения могут быть включены в текст соглашения о предоставлении банковской гарантии)

4) выдача банковской гарантии;

5) принятие банковской гарантии;

6) предъявление требований по банковской гарантии при наступлении определенного в гарантии случая;

7) удовлетворение требований или отказ в удовлетворении требований по банковской гарантии;

8) предъявление регрессных требований в случае удовлетворения гарантом требования бенефициара об уплате суммы по банковской гарантии, в соответствии с соглашением о предоставлении банковской гарантии.

Взаимоотношения гаранта и принципала, связанные с предоставлением банковской гарантии, должны быть оформлены соглашением. В ГК РФ содержатся нормы, касающиеся соглашения между гарантом и принципалом. Так, в п. 2 ст. 369 ГК РФ предусматривается, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Размер вознаграждения может определяться лишь соглашением между гарантом и принципалом. В п.1 ст. 379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Кредитная организация определена как юридическое лицо, которое для извлечения прибыли, что является основной целью ее деятельности, на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные данным Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

В п. 8 ст. 5 закона «О банках» содержится норма, разрешающая выдачу банковских гарантий.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в ГК РФ (п. 2, ст. 307 ГК РФ). Между гарантом и принципалом обязательства возникают из договора, или, в соответствии с нормами ГК РФ -- соглашения. Это соглашение создает соответствующие обязательства для гаранта и принципала, определяет требования к содержанию банковской гарантии, порядку и условиям ее предоставления. В соответствии со ст. 379 ГК РФ будет использоваться термин «соглашение» для обозначения договора, устанавливающего обязательственные отношения между принципалом и гарантом.

В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор считается заключенным, если сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ). Таким образом, ГК РФ называет соглашением взаимосвязанные действия лиц, приводящие к заключению договора. О том, что договор представляет собой соглашение, писали Д.И. Мейер, О.С. Иоффе и другие Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2-х частях.Ч.2). По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М.: «Статут» (в серии «Классика российской цивилистики»), 1997, - с. 156; Иоффе О.С Обязательственное право. - М.: Юридическая литература, 1975, - с.26-27.

Е.А. Суханов объясняет термин «соглашение» как «взаимное волеизъявление двух или более лиц» Суханов Е.А. Правовые основы предпринимательства. - М.: БЕК, 1993, - с.65..

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский называют «соглашение матерью договора, которая порождает все возможные последствия в договоре, включая применение и нормативных и квазинормативных регуляторов» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 1998,-с. 15.

Таким образом, соглашение о выдаче банковской гарантии - это согласное выражение воли взаимодействующих сторон в форме единого волевого акта, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Учитывая обеспечительный характер банковской гарантии, целью сделки по выдаче банковской гарантии является предоставление бенефициару обеспечения исполнения обязательств принципала по кредитному договору с бенефициаром.

Соглашение о выдаче банковской гарантии порождает права и обязательства лишь для гаранта и принципала. Из этого следует, что данное соглашение является двухсторонней сделкой. Гарант и принципал при заключении соглашения преследует каждый свою цель.

Целью принципала является получение необходимой ему банковской гарантии.

Гарант же преследует следующие цели:

а) получить плату за выдачу банковской гарантии;

б) получить право требовать в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии;

в) определить каким образом будет обеспечено право требования уплаты в порядке регресса суммы, выплаченной гарантом по банковской гарантии;

г) установить размер своей ответственности по банковской гарантии. Как отмечает А.Г. Калпин, сделка, для совершения которой необходимо выражение каждой из двух сторон согласованной воли, должна быть признана двухсторонней. Иными словами, необходимо совпадение двух встречных волеизъявлений. Поскольку волеизъявления исходят от каждой из двух сторон, такие сделки называют также взаимными.

Отсюда следует, что соглашение о предоставлении банковской гарантии является взаимной сделкой.

В зависимости от того, может ли сделка быть действительной только при наличии ее правового основания или независимо от этого, сделки делятся на каузальные (от лат. «causa» - основание) и абстрактные (от лат. «abstrahere» -отвлекать) Калпин А.Г. в кн. Гражданское право. Часть первая: Учебник/Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. -2-е изд., перераб. и доп. -М.: «Юристь», 2002, - с. 177-180.

Действие гаранта по выдаче банковской гарантии бенефициару направлено на исполнение обязанности гаранта по соглашению о предоставлении банковской гарантии, заключенному между ним и принципалом. Таким образом, основанием сделки гаранта по выдаче обязательства в форме гарантии является встречное предоставление принципала по заключенному между ними соглашению. Соответственно соглашение о предоставлении гарантии является каузальной сделкой.

Наличие или отсутствие соглашения о предоставлении банковской гарантии никак не влияет на действительность самой банковской гарантии. Эта точка зрения подтверждается практикой арбитражных судов Российской Федерации.

Принципалу, обращающемуся в банк за банковской гарантией, необходимо заполнить заявление на выдачу банковской гарантии. Это заявление обычно содержит следующие сведения:

1) в какой срок должна быть предоставлена интересующая принципала банковская гарантия;

2) какое основное обязательство обеспечивается банковской гарантией и наименование бенефициара;

3) характеристики банковской гарантии (отзывная/безотзывная, уменьшаемая/не уменьшаемая, могут ли передаваться права по банковской гарантии другим лицам, условия платежа по банковской гарантии и т.п.);

4) пределы ответственности гаранта;

5) срок действия гарантии;

6) финансовые источники, из которых принципал может удовлетворить требование гаранта о возмещении в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии;

7) способы обеспечения регрессных прав по выдаваемой банковской гарантии.

В соответствии с соглашением о предоставлении банковской гарантии принципал должен возместить в порядке регресса гаранту денежную сумму, уплаченную бенефициару.

Предусматриваемая соглашением о предоставлении банковской гарантии возможность предъявления регрессного требования гаранта к принципалу, как и любое обязательство, может быть обеспечена способами, указанными в ст. 329 ГК РФ. Обоснованность этого вывода подтверждается практикой, сложившейся в банковской деятельности. Предоставление банковских гарантий без заключения соглашения об обеспечении права регресса - крайне редкий случай.

Отдельными учеными соглашение о предоставлении банковской гарантии трактуется как договор, на основании которого гарант обязуется в интересах принципала, но от своего имени, совершить сделку по выдаче гарантии за обусловленное вознаграждение и высказывается мнение, что такое соглашение представляет собой договор комиссии. Такой вывод делает, например, Л.А. Новоселова в работе, посвященной гражданско-правовому обеспечению исполнения банковских сделок. Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия. - В кн. Правовое регулирование банковской деятельности. / Под ред. д.ю.н., проф. Е.А. Суханова. - М.: УКЦ «ЮрИнфоР». 1997,-с. 289.

Г.А. Аванесова считает, что соглашение о предоставлении банковской гарантии является по своей сути договором купли-продажи Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте. Автореферат канд. дис.М.: 1999, - с.18-19.

Подобные позиции на наш взгляд представляются спорными.

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ). По сделке, совершенной комиссионером с третьими лицами, приобретает права и становится обязанным комиссионер.

По соглашению о предоставлении банковской гарантии одна сторона (гарант) обязуется за вознаграждение выдать свою банковскую гарантию, а принципал - уплатить обусловленную сумму вознаграждения. Банковская гарантия выдается за счет принципала. Банковская гарантия обычно или безвозмездно передается принципалом бенефициару в качестве способа обеспечения заключаемого между ними кредитного договора, или самостоятельно получается бенефициаром у гаранта, однако это обстоятельство не превращает соглашение в сделку, совершаемую в пользу третьего лица - бенефициара.

В соответствии со ст. 999 ГК РФ по исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии. Принципал же не предоставляет бенефициару отчета о своих действиях. Комитент обязан принять от комиссионера все исполненное по договору и освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения (ст. 1000 ГК РФ). Принципал может принять от гаранта банковскую гарантию, а может и отказаться сделать это, по различного рода основаниям.

Комитент обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы (ст. 1001 ГК РФ). Гарант же должен получить от принципала вознаграждение за предоставление банковской гарантии (если иное не предусмотрено соглашением о ее предоставлении), а в случае неуплаты суммы вознаграждения - вправе отказать в выдаче гарантии. Дополнительные расходы в связи с исполнением соглашения о предоставлении банковской гарантии гарант не несет.

По договору комиссии комиссионер за вознаграждение по поручению и за счет комитента совершает для него сделку от своего имени, и передает комитенту все полученное от третьего лица по сделке. Договор комиссии лишь отчасти схож с соглашением о предоставлении банковской гарантии. Таким образом, соглашение о предоставлении банковской гарантии имеет только сходные черты с договором комиссии, однако не является договором комиссии. Соглашение о предоставлении гарантии не является и договором купли-продажи.

2.2 Права и обязанности гаранта по соглашению о предоставлении банковской гарантии. Ответственность гаранта. Ответственность принципала

В последнее время весьма распространенным способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств стала банковская гарантия.

Взаимоотношения сторон, связанные с предоставлением и исполнением банковской гарантии, носят характер денежных отношений, поэтому вопрос о надлежащем их исполнении является весьма актуальным. В случае ненадлежащего исполнения своих обязательств виновная сторона должна понести наказание в виде санкций, установленных за просрочку исполнения денежного обязательства.

По банковской гарантии гарант является должником бенефициара по самостоятельному денежному обязательству об уплате определенной денежной суммы.

В настоящее время в гражданском законодательстве нет четкого определения понятия "денежное обязательство".

Как отмечал Л.А. Лунц, денежным обязательством в широком смысле слова следует называть обязательство, предметом которого служат денежные знаки. Обязанность платить деньги может непосредственно вытекать из договора или закона и составлять первоначальное содержание обязательства Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999. (Серия "Классика русской цивилистики"). С. 104, 155.

Следует согласиться с мнением Д.Г. Лаврова в том, что денежным следует считать такое обязательство, в котором должник обязуется уплатить в пользу кредитора определенную сумму денег в качестве меры стоимости имущественного блага кредитора Лавров Д.Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2001. С. 30.

Судебная практика идет по пути признания денежными таких обязательств, по которым на должника возлагается обязанность уплатить деньги, за исключением обязательств, в которых денежные знаки используются не в качестве средства погашения денежного долга (обязанности клиента сдавать наличные деньги в банк по договору на кассовое обслуживание, обязанности перевозчика, перевозящего денежные знаки, и т.д.).

Формулировка п. 2 ст. 377 ГК РФ, согласно которой ответственность гаранта не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное, порождает двусмысленность и дает повод думать о смешении суммы, на которую выдана гарантия, с ответственностью гаранта.

Ответственность гаранта перед бенефициаром - это самостоятельная гражданско-правовая ответственность .

Юридической литературой гражданско-правовая ответственность подразделяется на договорную и недоговорную. Основное различие договорной и недоговорной ответственности состоит в том, что договорная ответственность наступает в случаях, не только предусмотренных законом, но и самими сторонами в договоре, тогда как недоговорная ответственность определяется только законом. Таким образом, основанием гражданско-правовой ответственности является закон или договор.

Общим условием ответственности является факт нарушения обязательства.

Нарушением обязательства применительно к банковской гарантии является неисполнение или ненадлежащее исполнение гарантом своего обязательства, выражающееся в том, что гарант:

1) по надлежащему требованию бенефициара не уплатил гарантийную сумму;

2) удовлетворил требование бенефициара не в полном объеме;

3) допустил неоправданную просрочку в удовлетворении требования бенефициара.

На основе вышесказанного можно заключить, что нарушения гарантом обязательств по банковской гарантии можно свести к неправомерному пользованию чужими денежными средствами вследствие просрочки в их уплате (при нарушении срока удовлетворения требования бенефициара) и к сбережению денежных средств за счет другого лица (при необоснованном отказе в удовлетворении требования бенефициара).

В соответствии с гражданским законодательством видами гражданско-правовой ответственности могут быть признаны только возмещение убытков, взыскание неустойки, а также проценты за неисполнение денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ).

Гражданский кодекс РФ посвятил ответственности гаранта только один пункт 2 в ст. 377. В соответствии с этим пунктом к гаранту за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства перед бенефициаром применяются меры ответственности, установленные законом за соответствующее нарушение, если в гарантии не предусмотрено иное.

Обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы, поэтому за невыполнение или ненадлежащее выполнение денежного обязательства гарант может нести ответственность в виде уплаты процентов по ст. 395 ГК РФ.

С гаранта также могут быть взысканы причиненные нарушением убытки в части, не покрываемой уплачиваемыми процентами.

Гарант может предусмотреть и повышенную ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по сравнению с ответственностью, установленной в ст. 395 ГК РФ, или снизить ее, или вообще исключить ответственность.

Законодатель подчеркивает особое положение гаранта тем, что дает последнему возможность самостоятельно определить размер своей ответственности.

Анализ арбитражной и банковской практики показывает, что в большинстве случаев гарант использует предоставленное ему право путем полного освобождения себя от ответственности.

В соответствии со ст. 377 ГК РФ основанием ответственности гаранта может быть как закон (ст. 395 ГК РФ), так и одностороннее обязательство. В частности, если в гарантии не урегулирован вопрос об ответственности гаранта, т.е. не указано, что гарант не несет ответственности за невыполнение или ненадлежащее выполнение своей обязанности, то за все виды невыполнения или ненадлежащего выполнения гарантом обязательств по гарантии гарант несет ответственность по ст. 395 и ст. 15 ГК РФ.

За эти нарушения ст. 395 ГК РФ устанавливает ответственность в виде уплаты процентов на сумму денежных средств, неосновательно сбереженных или просроченных в уплате.

Размер процентов определяется существующей в месте нахождения кредитора (бенефициара) учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование бенефициара, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

При взыскании суммы долга в судебном порядке суд вправе определить, какую учетную ставку банковского процента следует применить: на день предъявления иска или на день вынесения решения суда. В этом случае при выборе соответствующей учетной ставки банковского процента суд принимает во внимание, в течение какого времени имело место неисполнение денежного обязательства, изменялся ли размер учетной ставки за этот период, имелись ли длительные периоды, когда учетная ставка оставалась неизменной. Если за время неисполнения денежного обязательства учетная ставка банковского процента изменялась, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ рекомендуют судам отдавать предпочтение той учетной ставке банковского процента (на день предъявления иска или на день вынесения решения судом), которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение всего периода просрочки платежа.

Однако при отсутствии в банковской гарантии условия об ответственности гаранта за нарушение его ответственность не будет исчерпываться только обязанностью уплатить годовые проценты по ст. 395 ГК РФ. Гражданское законодательство исходит из принципа полноты гражданско-правовой ответственности. Это значит, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 15, п. 1 ст. 393 ГК РФ). Согласно ст. 395 ГК РФ убытки подлежат возмещению в части, не покрываемой уплачиваемыми процентами за нарушение.

Если в банковской гарантии содержатся условия о том, что гарант несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение своей обязанности и указан ее размер, то основанием ответственности гаранта будет одностороннее обязательство ( банковская гарантия ), а условием наступления ответственности будет факт нарушения гарантом своего обязательства.

Исходя из того что возмещение убытков, взыскание неустойки и уплата процентов по денежному обязательству являются самостоятельными видами гражданско-правовой ответственности, возникает вопрос о выборе гарантом вида своей ответственности и возможности сочетания этих видов.

Наиболее часто гаранты предусматривают в гарантии условие о недопустимости взыскания с них убытков, иногда встречаются записи об установлении твердого процента годовых, что не противоречит ст. 395 ГК РФ, встречаются положения, говорящие о том, что в случае нарушения обязательства гарант несет ответственность лишь в виде штрафа в определенном размере.