Банковские сделки: понятие и признаки

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство высшего образования РФ

Кемеровский Государственный Университет

Кафедра Гражданского Права и Процесса

КУРСОВАЯ РАБОТА

«Банковские сделки: понятие и признаки»

Кемерово - 2011 г.

Введение

Выбор темы настоящей работы обусловлен ее экономической и правовой актуальностью.

Разразившийся в России 17 августа 1998г. финансовый кризис имел очень тяжелые последствия для всех субъектов банковской системы. Он повлек массовый отток капитала из коммерческих банков, в результате чего многие из них стали исчезать с финансового рынка практически с той же скоростью, с которой образовывались в начале 90-х годов. Оставшиеся оказались на грани банкротства, из них устоят немногие. Причиной кризиса несомненно является глубокий спад российской экономики.

Однако тяжелое положение банковской системы обусловлено и рядом правовых факторов. Одной из задач перестройки в нашей стране было построить правовое государство, для выполнения ее принималось множество нормативных актов демократического характера, тогда как старые союзные акты не всегда "вспоминали" отменить. Здесь же необходимо отметить, что изменения произошли на уровне законов и Гражданского кодекса /См. 1, 2/, тогда как ранее существовали только подзаконные акты. Таким образом, принятие и введение в действие первой и второй частей нового гражданского кодекса России и последовавшее затем обновление практически всего банковского законодательства, включая новые редакции законов о банках и банковской деятельности и о Центральном банке РФ, принятие закона об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственность, закона о банкротстве и др., сделало необходимым их тщательное изучение. Новое законодательство, приспособленное к потребностям формирующегося рыночного оборота и рассчитанное на значительную инициативу его участников, вместе с тем ставит жесткие рамки различным злоупотреблениям. Однако многие вопросы остаются не урегулированными. В большинстве случаев новые редакции законов противоречат либо друг другу, либо Гражданскому кодексу Российской Федерации. Кроме того, много проблем, связанных с нормотворчеством Центрального банка РФ. Нередко он принимает акты, противоречащие не только федеральным законам, иным правовым актам, но и самим актам Центрального банка. Поэтому важно грамотное использование этого законодательства, которое, в принципе, должно эффективно содействовать достижению экономических целей участников финансового рынка и охранять их имущественные интересы от посягательств недобросовестных контрагентов. Но, следует отметить, что в законодательстве существуют не только противоречия, но и пробелы. Так, в нормах о договоре банковского вклада не установлена ответственность банка. Нелогичен и подход к правовому регулированию (например, договор банковского вклада рассматривается законодателем как договор об оказании услуг). Кроме того, если бы в договоре банковского вклада не была закреплена обязанность банка по первому требованию возвратить вклад, то банковская система не оказалась бы в столь тяжелом положении.

Несмотря на существование указанных выше проблем, данная группа правоотношений теоретически не исследована. Начиная с 1994г. по сегодняшний день появилось около десятка статей, причем последние приходятся на 1997г. Серьезных теоретических работ по данной теме нет. Вызвав определенный интерес после принятия части второй ГК РФ, она, видимо, перестала особо интересовать теоретиков. Однако, выше уже обращалось на это внимание, на практике существует много проблем по применению банковского законодательства из-за его несовершенства. А такая сфера деятельности как банковские сделки не остается за пределами жизни общества, поскольку сейчас в мире правит рынок и все денежные расчеты производятся через банки и иные кредитные организации.

Далее необходимо отметить, что понятия "банковские сделки" на законодательном уровне не существует, это понятие используется только в юридической литературе. В гражданском законодательстве имеется понятие "сделка". Если применить такую науку как логика и рассмотреть отношения между указанными выше понятиями, мы придем к выводу, что они находятся в отношениях подчинения, т.е. "банковские сделки" являются видом по отношению к понятию "сделки" /См. 22 стр.42/. Следовательно, банковские сделки - это, в соответствии со ст. 153 ГК РФ, действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей; а значит, банковские сделки имеют свой субъектный состав, сферу совершения и предмет. Таким образом, в настоящей работе следует проанализировать подробно все эти признаки, чтобы вывести понятие "банковских сделок". Исходя из этого, структура работы будет выглядеть следующим образом: в начале необходимо проанализировать особенности субъектного состава банковской сделки, рассмотреть сферу их совершения, предмет, а затем из этих признаков вывести понятие банковской сделки. В итоге будет дано Заключение, где мы попытаемся проанализировать уже проведенное исследование: достигнута ли цель, решены ли поставленные перед работой задачи и раскрыта ли тема в целом.

1. Субъекты банковской сделки

Правовое регулирование банковской деятельности в России осуществляется на основе ряда законодательных и подзаконных актов, в числе которых - Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" /См. 5/ (в дальнейшем именуется Закон о банках). В настоящее время он действует в редакции Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" от 3 февраля 1996 г.

Обязательной стороной в банковской сделке являются субъекты банковской системы. В Российской Федерации существует двухуровневая банковская система. Субъектами банковской системы, согласно ст. 2 Закона о банках, выступают: Центральный банк РФ (первый уровень), кредитные организации: коммерческие банки, включая филиалы и представительства иностранных банков на территории РФ, и иные небанковские кредитные организации (второй уровень). Для решения вопроса о субъектном составе банковской сделки необходимо рассмотрение каждого субъекта в отдельности, его правового статуса.

Правовой статус и компетенция единого и единственного субъекта первого уровня банковской системы России - Центрального банка РФ (Банка России) - определяется непосредственно Федеральным законом РФ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" от 26 апреля 1995г. /См. 4/ (в дальнейшем именуется Законом о Банке России).

Банк России является главным банком России, поскольку, согласно ст.2 Закону о Центральном банке, его уставный капитал и иное имущество является федеральной собственностью. Банк России непосредственно осуществляет полномочия по владению, пользованию и распоряжению своим имуществом, но подотчетен Государственной Думе. Анализируя ст.ст.22,23,29,35,36,45,55,56 Закона можно сделать вывод, что в зависимости от конкретно осуществляемых функций Центральный банк РФ обладает следующей компетенцией: выступает как орган государственной денежно-кредитной политики; является контрагентом государства; центром банковской системы; кредитным учреждением.

Таким образом, функции Центрального банка РФ можно объединить в три группы:

1. Как орган государственной денежно-кредитной политики и контрагент государства:

- во взаимодействии с Правительством РФ разрабатывает и проводит единую государственную денежно-кредитную политику, направленную на защиту и обеспечение устойчивости рубля;

- монопольно осуществляет эмиссию наличных денег и организует их обращение;

- осуществляет валютное регулирование, включая операции по покупке и продаже иностранной валюты, определяет порядок осуществления расчетов с иностранными государствами;

- организует и осуществляет валютный контроль как непосредственно, так и через уполномоченные банки в соответствии с законодательством РФ.

- принимает участие в разработке прогноза платежного баланса РФ и организует составление платежного баланса РФ.

2. Как центр банковской системы РФ:

- устанавливает правила проведения банковских операций, бухгалтерского учета и отчетности для банковской системы;

- устанавливает правила осуществления расчетов в РФ;

- осуществляет государственную регистрацию кредитных организаций; выдает и отзывает лицензии кредитных организаций и организаций, занимающихся их аудитом;

- осуществляет надзор за деятельностью кредитных организаций;

- регистрирует эмиссию ценных бумаг кредитными организациями в соответствии с федеральными законами.

3. Как кредитное учреждение:

- является кредитором последней инстанции для кредитных организаций, организует систему рефинансирования;

- осуществляет самостоятельно или по поручению Правительства РФ все виды банковских операций, необходимых для выполнения основных задач Банка России.

В целях осуществления указанных функций Банк России проводит анализ и прогнозирование состояния экономики РФ в целом и по регионам, прежде всего денежно-кредитных, валютно-финансовых и ценовых отношений; публикует соответствующие материалы и статистические данные (ст. 4 Закона о Центральном Банке РФ).

Данный перечень не исчерпывающий. Законодатель имеет право включать в него дополнительные элементы.

Правовое положение Центрального Банка имеет свои особенности. С одной стороны, он является юридическим лицом (ст.2) и может совершать определенные гражданско-правовые сделки с кредитными организациями, государством и иными клиентами, специально перечисленными в законе (ст. ст. 45,47). С другой стороны, он же наделен широкими властными полномочиями по управлению денежно-кредитной системой РФ (ст. ст. 22-44,35,55,56,58-61,70,71,74,75). Следовательно, можно сделать вывод о том, что Банк России имеет двойственную правовую природу. Он одновременно является органом государственного управления специальной компетенции и юридическим лицом, осуществляющим хозяйственную деятельность. В этом отношении правовое положение Банка России имеет много общего с правовым положением государственных банков, существовавших до начала реформы банковской системы. Однако, есть и существенные отличия. Дореформенные банки контролировали деятельность только своей клиентуры, а Банк России осуществляет, главным образом, надзор и контроль за деятельностью кредитных организаций /См. 29 стр.20/.

Рассматривая Центральный банк РФ как юридическое лицо, осуществляющее банковские операции, следует отметить: в соответствии со ст. ст. 45 и 47 Закона о Банке России его клиентами, которым он вправе оказывать банковские услуги, могут быть кредитные организации (как российские, так и иностранные), государство (Правительство РФ, представительные и исполнительные органы государственной власти), органы местного самоуправления, а также их учреждения и организации, государственные внебюджетные фонды, воинские части, военнослужащие и служащие Банка России. Банк России также вправе обслуживать клиентов, не являющихся кредитными организациями, в регионах, где отсутствуют кредитные организации.

Необходимо заметить, что Закон существенно ограничил перечень банковских операций, оказываемых Банком России своим клиентам. В этом отношении у обычного коммерческого банка оказалось гораздо больше свободы выбора, чем у ЦБ РФ. Эти ограничения коснулись, главным образом, кредитных операций и выбора обеспечения выданного кредита. Например, ЦБ РФ не вправе выдавать кредиты на срок более одного года без обеспечения, если иное не предусмотрено Федеральным законом о федеральном бюджете, пролонгировать данные кредиты. Банк России может покупать и продавать простые и переводные векселя, имеющие, как правило, товарное происхождение, причем срок их погашения не должен быть более шести месяцев. Он не вправе совершать сделки с негосударственными облигациями, депозитными сертификатами и другими ценными бумагами, если срок их погашения превышает один год.

Перечень банковских операций, осуществляемых ЦБ РФ, содержится в ст.45 Закона о Банке России. Он не является исчерпывающим. ЦБ РФ вправе осуществлять другие банковские операции от своего имени, если это не запрещено законом.

В ст.48 Закона о Банке России содержится ряд других ограничений деятельности ЦБ РФ. Банк России не имеет права осуществлять банковские операции с юридическими лицами, не имеющими лицензии на проведение банковских операций, и физическими лицами. Следовательно, контрагентами Центрального Банка могут быть только кредитные организации, действующие в установленном законом порядке.

Анализируя особенности юридической личности Центрального банка РФ, отдельные авторы попытались установить, является ли Банк России предприятием (т.е. коммерческой организацией) или учреждением (т.е. некоммерческой организацией), которое вправе заниматься предпринимательской деятельностью. В. Белов пришел к весьма интересному ответу на этот вопрос. По его мнению, «применительно к обязательственным правоотношениям Банк России может быть назван как предприятием, так и учреждением, что зависит от конкретного типа отношений. Применительно же к праву на переданное ему собственником имущество и другим вещным правоотношениям Банк России не может рассматриваться ни как предприятие, ни как учреждение, поскольку он не наделен ни правом оперативного управления, ни в полной мере правом хозяйственного ведения» /См. 12 стр..5/.

Л.Г. Ефимова считает, что этот вывод «обладает той степенью неопределенности, которая не позволяет понять взгляд его автора на правовое положение Банка России и, по сути, не является ответом на поставленный вопрос». Она рассматривает отличительные черты учреждения и унитарного предприятия и приходит к выводу, что Банк России является уникальным в своем роде образованием, которое, с одной стороны, является органом государственного управления специальной компетенции, а с другой - государственным унитарным предприятием, т. е. коммерческой организацией /См. 29 стр. 21-27/.

В соответствии со ст.3 Закона о Банке России получение прибыли не является целью деятельности ЦБ РФ. Казалось бы, найден основной признак некоммерческой организации в правовой природе ЦБ РФ. Однако в Законе о Банке России имеется противоречие между приведенной выше нормой и нормой ч.2 ст.2, где на ЦБ РФ возлагается обязанность осуществлять свои расходы за счет собственных доходов. Следовательно, Банк России не может полностью освободить себя от деятельности, направленной на извлечение прибыли. В противном случае он окажется без средств финансирования, а все возложенные на него задачи - нерешенными, поэтому необходимо признать, что редакция ст.3 Закона о Банке России является неточной. В принципе, проанализировав правомочия ЦБ РФ, реализуемых им в процессе осуществления банковской деятельности, в целом следует согласиться с точкой зрения Л.Г. Ефимовой, признав ее вполне обоснованной.

Второй уровень банковской системы по Закону о банках занимают кредитные организации. Законодатель, используя этот термин, ограничился лишь общей формулировкой, не определив, какие конкретно организации (учреждения, предприятия) следует считать кредитными. Доктрина относит к ним коммерческие банки и прочие юридические лица, подпадающие под определение ст. 1 указанного закона. В частности, Шерстобитов А.Е. относит сюда ломбарды /См. 29 стр. 15/.

Определение кредитной организации дано в ст.1 Закона о банках: кредитная организация - это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Таким образом, в соответствии с п.1 ст.66 Гражданского кодекса РФ, кредитные организации представляют собой коммерческие организации в форме открытых или закрытых акционерных обществ, или обществ с ограниченной или дополнительной ответственностью.

Закон проводит разделение кредитных организаций на банковские и небанковские («банки и иные кредитные организации»). Включение в банковскую систему иных кредитных организаций является традиционным. Поэтому необходимо рассмотреть проблему разграничения банков и иных кредитных организаций. Разделение субъектов второго уровня вызвано более строгим подходом законодателя и Центрального банка РФ к правовому регулированию деятельности собственно банков, поскольку она связана с повышенным риском для вкладчиков, и их неустойчивость оказывает цепное негативное влияние на стабильность денежной системы государства в целом.

В ранее действовавшей редакции закона о банках не содержалось каких-либо критериев разграничения и выделения «иных кредитных учреждений» (Следует иметь в виду, что в Законе о Центральном Банке термин «иные кредитные учреждения» был обоснованно заменен на «иные кредитные организации». Этот же термин используется в настоящее время в Законе о банках). В оперативной деятельности ЦБ РФ исходил из того, что коммерческими банком является учреждение, привлекающее вклады населения и небанковских организаций и размещающее их на условиях возвратности и платности от своего имени. При этом акцент делался именно на привлечение вклада. Думается, что такой подход не имеет под собой оснований, поскольку с правовой точки зрения источник привлеченных средств не может иметь решающего значения для выделения особой категории - «банк».

Кроме того, разграничение можно проводить в зависимости от осуществления банками и иными кредитными организациями различных видов операций, отнесенных законодательством к банковским операциям.

В соответствии со ст.1 Закона, под банковской кредитной организацией (банком) понимается кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности, следующие банковские операции:

привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц;

размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности;

открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Указанное сочетание видов деятельности является тем минимумом и необходимым сочетанием, которое определяет собственно банк. Помимо этого сочетания банк может осуществлять любые иные виды банковских операций. При этом организация обязана иметь лицензию и пройти регистрацию в качестве банка.

Небанковская кредитная организация представляет собой кредитную организацию, имеющую право осуществлять отдельные банковские операции (одну или несколько в совокупности), кроме сочетания, характерного для банка, указанного ранее. При этом, допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России. Представляется, что используемый в Законе о Центральном Банке термин «иные кредитные организации» является более удачным, поскольку определение небанковской кредитной организации, совершающей отдельные банковские операции, просто нелогичен.

Примером небанковской кредитной организации может служить клиринговое учреждение. Иная кредитная организация не должна регистрироваться как банк, но должна получить лицензию на осуществление конкретной банковской операции или нескольких операций. Здесь следует вспомнить, что Шерстобитов А.Е. относит к таким кредитным учреждениям ломбарды. С этим следует не согласиться, поскольку ломбард не получает лицензию на осуществление определенной банковской операции, да и, забегая вперед, необходимо отметить, что ни одна из операций, которую вправе осуществлять ломбард, не подпадает под перечень данный в законе.

Таким образом, в целом законодатель определяет банк и иные кредитные организации именно через банковские операции (подробнее вопрос о банковских операциях будет рассмотрен в гл.2 настоящей работы).

Из вышесказанного следует сделать вывод, что субъектом банковской сделки будет являться только кредитная организация, получившая соответствующее разрешение Центрального банка РФ на проведение банковских операций.

Согласно п.1 ст.49, коммерческие организации по общему правилу обладают общей правоспособностью. Исключение составляют отдельные виды коммерческих организаций, предусмотренных законом. Для банков и иных кредитных организаций установление специальной правоспособности предусмотрено ст.5 Закона о банках. При этом само построение указанной статьи свидетельствует о том, что основная цель установления специальной правоспособности банков и иных кредитных организаций состоит в обеспечении их специализации на осуществление банковской деятельности (или отдельных ее видов) и соответственно на совершение банковских операций. Следовательно, объем специальной компетенции влияет на характер осуществляемых указанными субъектами сделок и зависит от имеющихся у них лицензий. Виды этих лицензий закреплены в Инструкции Центрального Банка РФ № 75-И от 27.07.98 г. «О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности»/См. 9/. В соответствии с данной Инструкцией, кредитные организации могут иметь следующие виды лицензий:

1. Лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц). Данный вид лицензии выдается вновь создаваемым кредитным организациям. При наличии этой лицензии кредитная организация может совершать все банковские сделки в рублях, за исключением привлечения средств населения во вклады.

2. Лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц). При наличии этой лицензии кредитная организация может совершать все банковские сделки, как в рублях, так и в иностранной валюте, за исключением привлечения средств населения во вклады. Данный вид лицензии выдается действующему банку для расширения его деятельности. При её наличии банк вправе устанавливать корреспондентские отношения с неограниченным количеством иностранных банков. Одновременно с ней банку может быть выдана лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов.

3. Лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях. Данная лицензия также предназначена для расширения деятельности уже действующего банка. В соответствии с ч.3 ст.36 Закона о банках, право привлечения во вклады денежных средств физических лиц предоставляется банкам, с даты государственной регистрации которых прошло не менее двух лет. При этом, данное положение не распространяется на деятельность банков, уже осуществлявших привлечение во вклады средств граждан к 10 февраля 1996 года (на день вступления в силу #M12293 1 9015540 1430634421 2555264038 4294967274 3871200329 4 4070380361 2428756068 4294967294ФЗ «О внесении изменений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности»).

4. Лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте. Лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте может быть выдана банку при наличии лицензии, указанной в п. 2, или одновременно с ней.

5. Генеральная лицензия, которая может быть выдана банку, имеющему лицензии на осуществление всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте. Данная лицензия не расширяет перечня банковских операций, которые может совершать кредитная организация (он к этому времени уже является полным), она лишь дает дополнительное право на участие во вкладах иностранных банков, а также открытие филиалов и представительств за рубежом.

Небанковским кредитным организациям в соответствии с указанной выше Инструкцией предоставляются следующие виды лицензий на осуществление банковских операций в зависимости от ее назначения:

Лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для расчетных небанковских кредитных организаций (а именно: на открытие и ведение банковских счетов юридических лиц; осуществление расчетов по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; на инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц; на куплю-продажу иностранной валюты в безналичной форме).

Лицензия на осуществление инкассации денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов для небанковских кредитных организаций - организаций инкассации.

Таким образом, осуществление банковских операций возможно лишь при наличии соответствующего разрешения Банка России, где указываются банковские операции, которые может совершать кредитная организация, и используемая при этом валюта. Лицензия выдается кредитной организации после ее государственной регистрации в Центральном банке. Банк России ведет реестр выданных лицензий, публикуемый в "Вестнике Банка России" не реже одного раза в год. Срок ее действия законом не ограничен. Осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет взыскание всего полученного в их результате, а также штрафа в двукратном размере этой суммы. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, федерального органа исполнительной власти или Банка России. Кроме того, Центральный банк вправе предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации такого юридического лица. Банк России вправе отозвать лицензию кредитной организации.

Последний элемент российской второго уровня банковской системы, названный законодателем, - филиалы и представительства иностранных банков.

Под иностранным банком в ст.1 Закона о банках понимается банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован. Данное определение, как утверждает О.Е. Фомина в своем комментарии к выше названному закону /См. 31/, базируется на тесте инкорпорации: принадлежность юридического лица к той или иной стране устанавливается на основе факта регистрации (образования) на ее территории. Так, в мировой практике статус резидента для юридических лиц обычно определяется как место регистрации компании, главный производственный центр, местонахождение центральной конторы; для физических лиц - местонахождение постоянного жилища, центра жизненных и экономических интересов, место привычного проживания и т.д.

Вообще же правила определения российского президентства закреплены в Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" /См.6/. В пункте 5 ст. 1 названного закона указывается, что резидентами РФ являются:

а) физические лица, имеющие постоянное местожительство в РФ, в том числе временно находящиеся за пределами РФ;

б) юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местом нахождением в РФ;

в) предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в РФ;

г) дипломатические и иные официальные представительства РФ, находящиеся за пределами РФ;

д) находящиеся за пределами РФ филиалы и представительства, указанные в пунктах "б" и "в".

В пункте 6 этой же статьи определен круг лиц, не входящих в число российских резидентов, - нерезидентов РФ. К ним относятся:

а) физические лица, имеющие постоянное местожительство за пределами РФ, в том числе временно находящиеся в РФ;

б) юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами РФ;

в) предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами РФ;

г) находящиеся в РФ иностранные дипломатические и иные официальные представительства, а также международные организации, их филиалы и представительства;

д) находящиеся в РФ филиалы и представительства нерезидентов, указанных в пунктах "б" и "в".

Филиал - это обособленное подразделение иностранного банка, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства (п.2 ст. 55 ГК). Для филиалов иностранных банков также необходимо наличие лицензии Банка России. Таким образом, филиалы вправе совершать банковские операции в пределах, указанных в положении о филиале, и в рамках специальной правоспособности банка. Кроме того, ст.18 Закона о банках устанавливает, что государство вправе ограничить выдачу лицензий филиалам иностранных банков при превышении отведенной федеральным законом квоты участия иностранного капитала в банковской системе РФ (квота - соотношение суммарного капитала банков-нерезидентов в уставных капиталах российских кредитных организаций и капиталов иностранных банков, действующих на территории РФ, к совокупному уставному капиталу российских кредитных организаций). Сделки от имени банка заключает руководитель филиала на основании доверенности, выданной руководителем банка.

В отличие от филиалов представительства лишь представляют и осуществляют защиту интересов иностранных банков в России (п. 1 ст. 55 ГК). Ст.1 Положения о порядке открытия и деятельности в РФ представительств иностранных кредитных организаций (утв. приказом ЦБ РФ от 7 октября 1997 г. N 02-437) /См. 10/ определяет, что под представительством иностранной кредитной организации (далее - Представительство) понимается обособленное подразделение иностранной кредитной организации, открытое на территории Российской Федерации и получившее Разрешение Банка России на открытие Представительства в соответствии с российским законодательством и названным Положением. Представительство создается иностранной кредитной организацией в целях изучения экономической ситуации и положения в банковском секторе России, для оказания консультационных услуг своим клиентам, поддержания и расширения контактов с российскими кредитными организациями, развития международного сотрудничества. Представительства лишены права совершать банковские операции.

Представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом, создавшим их банком, и действуют на основании утвержденных им положений.

Завершая рассмотрение этой особенности банковской сделки, следует отметить, что субъектами их могут быть специальные субъекты и все остальные участники гражданского оборота (юридические и физические лица). Никаких ограничений для последних не существует, однако участие вышеуказанного специального субъекта, предоставляющего услуги по осуществлению банковских операций, является обязательным.

банковский сделка лицензия инкассация

2. Сфера совершения банковских сделок

Определение банка и иной кредитной организации через совокупность банковских операций делает необходимым рассмотрение вопроса о сфере совершения банковских сделок, что, в принципе, невозможно без рассмотрения вопроса о сущности самой банковской операции.

Первоначально, следует отметить, что в теории выделяют два значения «банковской операции»: в широком смысле - это все виды деятельности, осуществляемые кредитными организациями; в узком смысле - это конкретные действия, совершаемые кредитными организациями при осуществлении разрешенных им видов деятельности.

Таким образом, исходя из узкого понимания банковской операции, необходимо рассмотреть первую проблему: имеет ли банковская сделка как сделка в своем содержании отличие от иных сделок? В литературе по этому вопросу высказаны различные точки зрения. Л.Г. Ефимова полагает, что от обычных гражданско-правовых сделок банковские отличает лишь включение в понятие банковской операции ряда фактических действий, связанных с их бухгалтерским оформлением, т.е. с юридической точки зрения не отличает вообще ничего /См. 17 стр.32-34/. М.М. Агарков же подчеркивал именно юридические особенности банковских операций /См. 11 стр.50-51/. А.Е. Шерстобитов считает, что наиболее близко к раскрытию смысла категории «банковская операция» с точки зрения права подошел именно М.М. Агарков, поскольку из трех проведенных им различий банковских операций и других сделок банков и иных кредитных организаций в настоящее время сохранили свое значение два: во-первых, распространение только на банковские операции действия банковской тайны; во-вторых, наличие специального источника права, т.е. ст.5 Закона о банках, а также большого числа нормативных актов Банка России (согласно п.5 ст.4 Закона о Центральном банке, Банк России устанавливает правила проведения банковских операций) /См.29 стр.16/. Сам Шерстобитов А.А. подходит к вопросу о сущности «банковской операции» через анализ мер, установленных специальным банковским законодательством для регулирования и управления деятельностью субъектов второго уровня банковской системы /См 29 стр.16-21/. Он утверждает, что эти меры (например, обязательное лицензирование деятельности, связанной с осуществлением банковских функций; осуществление надзора за банками и иными кредитными организациями со стороны Банка России и т.д.) установлены для того, чтобы с минимальным риском обеспечить совершение именно банковских операций, способствовать специализации действующих в банковской сфере предпринимательских структур, сосредоточении их на осуществлении именно банковской деятельности и, следовательно, на осуществлении банковских операций. Шерстобитов А.А. полагает, что к самим банковским операциям необходимо отнести только те сделки, которые составляют существо банка, т.е. сделки по привлечению денежных средств граждан и юридических лиц, размещению указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытию и ведению счетов граждан и юридических лиц. При этом делается оговорка, что он , отстаивая в целом весьма узкий подход к понятию «банковская операция», признает, что на практике имеются отдельные сделки, не вписывающиеся в приведенную классификацию, но в силу самой своей природы позволяющие отнести их к категории «банковских операций» (ст. ст. 368-379 ГК РФ). Следует отметить, Шерстобитов А.А. несколько пространно рассуждает о сущности понятия «банковской операции», и, по сути, делает единственный вывод: с юридической точки зрения категория «банковская операция» имеет право на существование только с точки зрения публичных интересов в сфере банковской деятельности (за основу берется определение Ю.А. Тихомирова: публичный интерес - признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общественности, удовлетворение которого служит условием и гарантией его существования и развития), т.е. не имеет ничего особенного по сравнению с понятием гражданско-правовой сделки. Этой же точки зрения придерживается О.М. Олейник /См.24стр. 23-24/. Мы в нашей работе поддерживаем указанное мнение.

Кроме того, необходимо рассмотреть вопрос о том, относится банковская операция к фактическим или юридическим действиям. В цивилистической литературе издавна принято различать юридические и фактические действия. Однако следует заметить, что четкого разграничения указанных действий до сих пор не предложено. Правильнее относить к юридическим любые действия, вызывающие те или иные юридические последствия, независимо от того, направлена ли воля субъекта, их совершающего, на достижение этих последствий, или нет. Олейник О.М. выделяет в банковских операциях юридические и фактические действия: «В банковских операциях следует выделять действия, которые совершаются в порядке реализации прав и обязанностей сторон в конкретном правоотношении, и действия, совершаемые в силу существующих стандартов, правил, обычаев… Например, выполняя поручение клиента по договору банковского счета, банк должен в интересах клиента по договору банковского счета списать и зачислить деньги на соответствующие счета в определенные сроки, что охватывается конструкцией правоотношения. Но, выполняя эти операции, банк осуществляет определенные проводки (проводит зачисление денег после списания, а не наоборот), совершает ряд других действий, охватываемых и регулируемых не относительными правоотношениями, а публично-правовыми обязанностями, зафиксированными в правилах осуществления банковской деятельности» /См. 24 стр. 26-27/. С точкой зрения, О.М. Олейник следует не согласиться, поскольку неправильная проводка так же влечет возникновение ответственности для банка, т.е. юридические последствия. Исходя из этого, мы приходим к выводу, что банковские операции необходимо относить к юридическим действиям, поскольку они в любом случае влекут возникновение прав и обязанностей для сторон.

Следующая проблема, существующая в теории Гражданского права: какие конкретно виды деятельности можно относить исключительно к банковским операциям? Здесь приводятся рассуждения о широком смысле банковской операции. Так, Ефимова Л.Г. полагает, что коммерческие банки вправе совершать три группы сделок:

банковские операции, которые составляют непосредственный предмет деятельности;

сделки, которые имеют вспомогательное значение и служат для обеспечения организационных и материальных предпосылок работы банка (закупка бумаги, аренда помещения и т, п.);

ряд других небанковских сделок, не запрещенных законом, но не включаемых во вторую группу (например, учреждение других предприятий и организаций) /См. 17 стр.32/.

Недостаток указанной точки зрения заключается в том, что, выделяя банковские сделки (банковские операции), Ефимова Л.Г. не называет операций, которые относятся исключительно к таковым.

М.М. Агарков дает классификацию банковских сделок в соответствии с функциями банка /См. 11 стр.36-38/. По его мнению, банку присущи три основные функции:

образование средств (пассивные операции);

предоставление кредита (активные операции);

содействие платежному обороту.

Банки также совершают другие операции, которые не выполняют ни одну из указанных выше функций (образовывают особую группу - четвертую).

К первой группе операций относятся все виды операций по приему вкладов, а также выпуск облигаций. Банк образует средства, с которыми он работает, также посредством получения кредита в других банках. Любой банк распоряжается чужими денежными средствами, предоставляя кредиты. В составе кредитных ресурсов коммерческого банка собственный капитал занимает, как правило, не больше 10 %. Ко второй группе относятся различные сделки, которые объединены в одну группу только потому, что банк, совершая их, обеспечивает клиенту возможность получения необходимых средств. Для этого существуют разнообразные способы: либо банк предоставляет клиенту средства по кредитному договору, либо покупает у него долговое требование к третьему лицу или к третьим лицам (учетная или дисконтная операция), либо принимает на себя ответственность за клиента перед третьим лицом (гарантийный, акцептный кредит). Третью группу составляют выполняемые банком различные платежи (оплата чеков, совершение переводов, получение платежей по векселям и другим документам и т.д.). В четвертую группу М.М. Агарков включает покупку и продажу валютных и фондовых ценностей, содействие размещению акций и облигаций, прием на хранение ценных бумаг.

Необходимо заметить, что М.М. Агарков. классифицирует именно банковские операции. Этим устраняется недостаток позиции Ефимовой Л.Г., но он слишком расширяет перечень банковских операций (например, содействие размещению акций и облигаций не является исключительно банковской операцией).

Обозначенный выше подход к разделению на узкий и широкий смысл находит подтверждение в законодательстве. В ч.1 ст.5 Закона о банках содержится перечень банковских операций, которые могут осуществлять кредитные организации. Исходя из самой формулировки, можно сделать вывод, что под банковскими операциями понимаются операции, которые могут осуществлять кредитные организации. Однако, ст. ст. 848, 849 ГК РФ, а также ст. ст. 25-29 определяют банковские операции как конкретные действия, совершаемые кредитными организациями при исполнении сделок (например, ст.849 ГК РФ: установлены сроки совершения операций по счету).

Относительно видов деятельности, которые следует относить к исключительно банковским операциям, опять же необходимо обратиться к ч.1 ст.5 Закона о банках. Она определяет следующие виды банковских операций:

привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

выдача банковских гарантий;

осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

В то же время, согласно последней части данной статьи, что кредитная организация вправе осуществлять и другие, небанковские, сделки: предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей, лизинговые операции, оказание консультационных и информационных услуг и ряд других. Кредитным организациям запрещается заниматься лишь тремя видами деятельности - производственной, торговой и страховой.

Для сравнения: ст.5 старой редакции Закона о банках в свое время содержала весьма обширный перечень «банковских операций и сделок» - тринадцать пунктов, в т.ч. такие, как выдача поручительств за третьих лиц, оказание брокерских и консультационных услуг, осуществление лизинговых операций. Эти виды деятельности нельзя назвать исключительно банковскими, а значит, данная статья также не разрешала проблемы. Следовательно, как видно выше, вопрос решен в новой редакции Закона о банках.

Таким образом, в заключение данной главы мы приходим к следующему выводу: банковские операции - такие виды деятельности, которые осуществляются исключительно кредитными организациями, причем закрытый перечень этих видов деятельности содержится в ч.1 ст.5 Закона о банках. Банковские же сделки совершаются в процессе осуществления банковских операций.

3. Предмет банковской сделки

Рассмотрение вопроса о предмете банковской сделки необходимо начать с рассмотрения общих понятий: объекта правоотношения, объекта обязательства, предмета обязательства.

Вопрос об объекте правоотношения является одним из спорных в российской правовой науке. Преобладающая точка зрения сводится к тому, что объект - это благо, по поводу которого возникает гражданское правоотношение и в отношении которого существует субъективное право и соответствующая ему обязанность. Возникает вопрос: могут ли действия рассматриваться в качестве объекта гражданских правоотношений? В соответствии со ст. 128 ГК РФ /См. 1/ объектами гражданских прав являются вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них; нематериальные блага. Проанализировав нормы ГК РФ /См. 1,2/, можно прийти к следующему: объектом права собственности и иных вещных прав являются вещи, объектом обязательства в соответствии со ст.307 ГК РФ /См. 1/ являются определенные действия по передаче имущества, уплате денег, выполнению работы и т.д. (несмотря на значительное различие объектов конкретных обязательств, они все являются действиями - это особенность обязательств как вида гражданских правоотношений) /См. 28 стр. 352-353/. Нас интересует непосредственно объект обязательства, поскольку банковские сделки являются, по сути, обязательствами по совершению банковских операций. Вещи, на которые направлены такие действия, именуются предметом обязательства (например, ст. ст. 322, 336 ГК РФ) /См. 28 стр.353/. О.С. Иоффе разделяет объект обязательства на юридический и материальный. Под юридическим объектом обязательства он понимает действия обязанного лица, под материальным объектом вещи, уточняя, что последний в ряде обязательств может вообще отсутствовать /См. 19 стр. 376-377/. Таким образом, и мы выделим юридический предмет банковских сделок - действия и их материальный объект - имущество.

Ст. 5 Закона о банках содержит перечень исключительно банковских сделок. Следовательно, опираясь на нее, можно выделить виды имущества, являющиеся предметом. В таких операциях, как: привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады, размещение привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц, осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц по их банковским счетам предметом являются денежные средства. При инкассации векселей, платежных и расчетных документов предметом являются ценные бумаги. В операциях купли-продажи иностранной валюты в наличной и безналичной формах, привлечении во вклады и размещении драгоценных металлов предметом выступают валютные ценности.

Также указания на виды имущества содержатся в нормах ГК РФ (ст. ст. 819, 834, 845), ст.6 Закона о банках и ст.1 Закона о валютном регулировании и валютном контроле.

Следовательно, указанным имуществом будут деньги, валютные ценности и ценные бумаги. Рассмотрим каждый в отдельности.

Деньги. Наиболее сложный для рассмотрения вид имущества. В юридической литературе производится разделение денег на наличные и безналичные, что влияет на их правовую природу и создает некоторые дискуссионные проблемы. Некоторые авторы, например, считают, что безналичные деньги вообще не существуют.

Экономические свойства денег заключаются в том, что они служат:

- мерой стоимости всех товаров;

- средством обмена;

- средством сохранения ценности, накопления;

- средством платежа /См. 23 стр.83/.

Деньги изначально были необходимы для сокращения издержек при обращении товаров, поскольку товаросопроводители всегда стремились найти такой товар, который бы отличался большей способностью к сбыту, чем их собственный, и который позволял бы снизить издержки при товарообмене. Эволюция денег выглядела примерно так: скот, зерно и т.п. заменили драгоценные металлы; их, в свою очередь, металлические деньги; металлические деньги в целях удобства заменили на бумажные; и, наконец, в настоящее время преобладают безналичные денежные средства. При этом следует отметить, что экономисты выделяют безналичную форму денежных средств (балансовые остатки на банковских счетах) /См.14 стр.233-237/.

На сегодняшний день экономисты рассматривают в качестве денег любой вид имущества, который может использоваться в качестве средства обращения и средства платежа. Основываясь на этом понимании денег, экономическая наука широко оперирует таким понятием, как денежная масса - совокупность наличных и безналичных покупательских и платежных средств, обеспечивающих обращение товаров и услуг, которыми располагают частные и юридические лица, а также государство /См. 23 стр.84/.

Деньги рассматриваются в качестве одной из разновидностей вещей (как уже указывалось выше, ст.128 ГК РФ относит к объектам гражданских прав вещи, включая деньги). По своей природе деньги относятся к родовым, заменимым и делимым вещам. Однако, свойства денег определяются не естественными свойствами и количеством отдельных купюр, а выраженной в них денежной суммой /См. 28 стр.203/. Ст. 130 ГК РФ в п.2 признает вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, движимым имуществом. Л.О. Новоселова считает, что вещами являются только наличные деньги (банкноты и монеты). Ценность используемых в обороте наличных денег определяется не их собственной стоимостью как товара, а количеством обозначенных на знаке денежных единиц. Кроме того, она полагает, что только наличные деньги, в силу их вещной природы, могут быть объектом права собственности и иных вещных прав /См. 23 стр.84/.

Закон «О денежной системе РФ» устанавливал, что банкноты и монеты, выпущенные в обращение Банком России, обязательны к приему по их нарицательной стоимости на всей территории РФ во все виды платежей, а также для зачисления на счета, во вклады, на аккредитивы и для перевода. Одновременно Закон устанавливал, что расчеты между юридическими лицами, а также физическими лицами и юридическими лицами по платежам, сумма которых превышает размеры, установленные Правительством РФ, должны производиться только в безналичном порядке.

В соответствии со ст. 29 Закона о Центральном Банке РФ, единственным законным средством платежа на территории Российской Федерации являются банкноты (банковские билеты) и монеты Банка России. Данный закон не устанавливает в отличие от Закона о денежной системе РФ оснований использования безналичных расчетов, а также не предусматривает возможность ограничения использования наличных денег в расчетах. Таким образом, единственным законным средством платежа установлены наличные деньги, установлена и обязанность кредитора всегда принимать от должника данное законное средство платежа в счет погашения имеющегося обязательства. Кредитор, отказавшийся принять в погашение долга вещи, признанные государством законным платежным средством, несет невыгодные последствия, связанные с его отказом принять надлежащее исполнение (он считается просрочившим, на денежный долг перестают начисляться проценты - ст.406 ГК РФ) /См. 23 стр.84-86/.

Безналичные деньги представляют собой запись на банковском счете, которая отражает задолженность банка перед клиентом и одновременно представляет собой закрепление права требования клиента к банку о выплате определенной денежной суммы или её перечислении. Таким образом, безналичные деньги могут являться объектом только обязательственных прав, но не вещных поскольку при безналичных расчетах не происходит перемещения материальных объектов, как при расчетах наличными, происходит лишь передача прав требования к банку, своего рода уступка права требования, на которую нормы о цессии не распространяются /См. 23 стр.85-86/.

Ст. 4 Закона о Банке России возлагает на Центральный банк функцию установления правил осуществления расчетов в РФ. Банк России рассматривает данное положение закона как наделение его полномочиями по установлению порядка, пределов и возможностей осуществления расчетов наличными деньгами. Однако, если закон устанавливает понятие законного платежного средства, то можно предположить, что только законом могут быть установлены правила использования для погашения денежных обязательств иных видов имущества, в том числе и средств на банковских счетах. Как сказано, безналичные перечисления не рассматриваются законом как законное средство платежа, и, следовательно, по общему правилу такого рода платежи могут производиться и погашать денежные долги только при согласии кредитора, выраженным в любой форме. Выражением общего согласия на получение платежей в безналичном порядке служит обозначение наименования банка и номера текущего счета организации на бланке письма, в рекламе, газетной публикации, исходящей от этой организации /См. 23 стр. 88-89/. Кроме того, государство может в установленном порядке установить, что подобные платежи в определенных случаях считаются надлежащими и способны погашать долги, так же как и платеж наличными деньгами (например, нормы, закрепленные в п.2 ст.861 ГК РФ, позволяют сделать вывод, что при расчетах между юридическими лицами и с участием граждан, связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности, наличие права должника произвести расчеты в такой форме предполагается, если иное прямо не предусмотрено законом). ГК не запрещает расчеты наличными даже при осуществлении предпринимательской деятельности, лишь определяя возможность установления такого запрета в ином законе. Таким образом, закон может запретить использование наличных денег для определенных видов платежей. Такое ограничение может рассматриваться одновременно и как предписание производить расчеты в безналичном порядке, и как признание в определенных случаях такого платежа надлежащим средством погашения денежного долга. /См. 23 стр.89/.