Размещено на http://www.allbest.ru/

Юридическая природа договора банковской ссуды

Большинство банковских операций может быть сведено к наиболее элементарным договорам и институтам займа, купли-продажи, комиссии, поклажи, поручения, залога и поручительства. Эти виды сделок, как известно, достаточно детально разработаны в науке. Так же детально разработана юридическая сторона главнейших объектов банковских операций: векселя, чека, ценных бумаг, товарных и транспортных документов.

Отличительные черты договора банковской краткосрочной ссуды от договора займа выявляет И.С. Гуревич См.: Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. Л., 1959. С.41.. Эти отличия обусловлены:

специфическим предметом правового регулирования в отношениях банковского краткосрочного кредитования;

особым правовым положением Государственного банка и наличием у него ряда административных правомочий, отсутствующих у кредитора по договору займа;

содержанием возникающих из договора краткосрочной ссуды прав и обязанностей сторон.

В договоре банковской краткосрочной ссуды особенно рельефно выступает солидарность интересов сторон, характерная для хозяйственных договоров. Раньше большое значение имела плановость таких договоров. Как правильно отмечал И.Б. Новицкий, «и предприятие-должник и предприятие-кредитор, заключая договор, имеют целью выполнение своих планов, составляющих части единого народнохозяйственного плана. Таким образом, в этих договорах имеется единство общей цели обоих контрагентов; наряду с взаимными правами и обязанностями сторон имеются еще обязанности их обеих перед государством.» Новицкий И.Б. Солидарность интересов в советском гражданском праве. М., 1951. С.52.

Профессор С.И. Вильнянский прямо заявляет, что банковская ссуда представляет собой договор займа, по которому банк является заимодавцем, а хозорган -- заемщиком. Таким образом, по договору банковской ссуды банк представляет в распоряжение хозоргана денежные средства на определенный срок для определенной хозяйственной цели в соответствии с определенным объектом кредитования, а хозорган принимает на себя обязанность использовать предоставленные денежные средства по назначению и возвратить полученную сумму в обусловленный срок См.: Вильнянский С.И. Кредитно-расчетные правоотношения. Харьков. 1955. С.43..

Противоположную позицию занимает И.С. Гуревич, который выделяет отличительные особенности договора банковской ссуды. Если договор займа может быть как срочным, так и бессрочным, то договор банковской краткосрочной ссуды всегда является срочным договором. Предметом договора банковской краткосрочной ссуды могут быть только деньги, в то время как предметом договора займа могут как деньги, так и вещи, определенные родовыми признаками См.: Гуревич И.С. Указ. соч. С.45-46..

В юридической литературе было выдвинуто еще одно отличие договора банковской краткосрочной ссуды от договора займа, которое ставится авторами на первое место как наиболее важное: по договору банковской краткосрочной ссуды, в отличие от договора займа, предмет договора не переходит в собственность от кредитора к ссудополучателю. Это обусловлено, во-первых. тем, что банковская ссуда за немногими исключениями выдается не наличными деньгами, и, соответственно, право собственности на соответствующие денежные знаки у ссудополучателя возникнуть не может. Во-вторых, в договоре банковской краткосрочной ссуды перехода права собственности не может быть в силу единства субъекта права государственной собственности См.: Социалистическая законность. 1953. №7. С.63..

Значительный интерес представляет вопрос о том, относится ли договор банковской краткосрочной ссуды к числу «реальных» или «консенсуальных», а так же односторонних или двусторонних. Сторонники «реальности» договора банковской краткосрочной ссуды приводят следующие доводы. Содержание договора займа между банком и клиентом устанавливается тремя документами: заявлением о выдаче ссуды; правилами банка, на которые в этом заявлении имеется ссылка; и срочными обязательством См.: Гражданское право. Ч.II. М., 1938. С.362.. Что касается договора банковской ссуды, оформляемого открытием специального ссудного счета, то сторонники «реальности» договора считают, что открытие специального ссудного счета является соглашением о форме кредита, если такой будет представлен. Обязательство же выдавать ссуды банк на себя не принимает одним лишь фактом открытия специального ссудного счета См.: Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С.319..

Иную позицию заняла Е.А. Флешиц. Анализируя порядок заключения договора банковской краткосрочной ссуды, автор приходит к выводу о том, что этот договор может быть признан заключенным не в момент зачисления ссуды на расчетный счет хозоргана (если ссуда выдается в форме простого ссудного счета) а в момент оформления управляющим учреждения Госбанка резолюции на заявлении хозоргана о разрешении выдачи ссуды. Договор же о ссуде с открытием специального ссудного счета должен считаться, по мнению автора, заключенным в момент открытия специального ссудного счета. Следовательно, договор банковской краткосрочной ссуды признается Е.А. Флейшиц консенсуальным См.: Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения М., 1956. С.215.. В обоснование своей точки зрения автор приводит два договора. Во-первых, надпись о разрешении выдать ссуду, сделанная управляющим учреждением Госбанка на заявлении хозоргана о выдаче ссуды, так же как открытие хозоргану специального ссудного счета, не может не рассматриваться как принятие банком предложения заключить договор, офферпич, содержащейся в заявлении хозоргана о выдаче ему ссуды. И если считать, что выдача ссуды есть «исполнение», то она может быть только исполнением уже заключенного договора. Во-вторых, только консенсуальным характером договора банковской ссуды можно объяснить установленное инструкциями Госбанка правило, согласно которому при наличии непогашенной в срок задолженности хозоргана по ранее выданной ссуде новая ссуда выдается не иначе как с обращением ее суммы на погашение просроченной задолженности Там же. С.216-217..

Точка зрения Е.А. Флейшиц была подвергнута критике Е.С. Компанеец, которая считает, что

обязанность Госбанка выдавать хозоргану ссуду не есть его договорная (гражданско-правовая), а административно-правовая обязанность;

всякая гражданско-правовая обязанность должна быть связана с какой-либо гражданско-правовой санкцией на случай ее неисполнения. Однако невыдача ссуды не влечет за собой гражданско-правовой ответственности;

выдача хозорганом срочного обязательства по ссуде или открытие ему специального ссудного счета сами по себе недостаточны для возникновения у хозоргана обязанности вернуть что-либо Госбанку См.: Советское государство и право. 1957. №12. С.141..

И.С. Гуревич обосновывает точку зрения о реальности и односторонности договора кредита. Он считает, что необходимо расчленить вопрос о реальном или консессуальном, с одной стороны, и одностороннем или двустороннем, с другой стороны. Вполне возможны случаи, когда договор является консессуальным, но не двусторонним, а односторонним: например, договор дарения См.: Указ. соч. С.50..

Гуревич не согласен и с мнением Е.А. Флейшиц о том, что, в случае договора банковской краткосрочной ссуды с открытием специального ссудного счета, он должен быть признан заключенным в момент, когда такой счет открыт. Однако по договору банковской краткосрочной ссуды с открытием специального ссудного счета кредитование производится непрерывно по мере осуществления хозорганом хозяйственных операций, сумма договора в момент открытия этого счета не может быть заранее определена. Следовательно, только каждое перечисление сумм со специального ссудного счета представляет собой акт кредитования Госбанком хозоргана Там же. С.51-52..

И.С. Гуревич не возражает против признания договора банковской краткосрочной ссуды самостоятельным договором. Совершенно неверно сложные кредитные правоотношения обязательно вмещать в узкие рамки договора займа. «Правильное определение юридической природы договора банковской краткосрочной ссуды необходимо прежде всего с точки зрения теоретической. Выделение договора банковской краткосрочной ссуды в качестве самостоятельного договора дает возможность с правильных теоретических позиций научно исследовать весь обширный комплекс сложных и многообразных кредитных правоотношений. Узкие рамки договора займ такие возможности не предоставляют» Там же. С.54..

Обязательство предоставить ссуду возникает после заключения, то есть после выражения банком согласия на предложение хозоргана заключить договор по всем ссудам -- и лимитируемым и не лимитируемым. Заключенный договор банковской ссуды порождает обязательства обеих сторон: банка -- выдавать ссуду, хозоргана-ссудополучателя -- выполнить установленные лимитным распоряжением и инструкциями банка правила получения ссуды, использования и погашения ее срок с уплатой установленных процентов См.: Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М., 1967. С.113..

Кредитная операция как экономическое отношение

ссуда банковский юридический кредит

В силу того, что банки являются аппаратами, выполняющими функции кредита, представляется чрезвычайно важным и необходимым остановится на выяснении вопросов: что же такое кредит, и какова его экономическая природа. По вопросу о сущности кредита, о внутреннем содержании этого термина существует обширная литература, выявляющая чрезвычайное многообразие и разнообразие понятий, вкладываемых в содержание этого слова.

Один (А. Ган, Ад. Вагнер, Родбертус, А.И. Чупров) определяют кредит, как доверие, которое одно лицо, называемое заимодавцев или кредитором, оказывает другому лицу, называемому должником, при чем для подтверждения своей мысли они ссылаются на филологическое слово «кредит», означающее по латыни доверие (credo - верю) См.: Певзнер С.Л., Дриссин И.Б. Банковское дело. Харьков, 1927. С.7.. Такая точка зрения подвергается критике. Во-первых, здесь центр тяжести определение кредита переносится в область психологическую (доверие -- субъективное настроение), а не в экономическую, между тем, как кредитор, оказывая кредит должнику, руководствуется не столько субъективным настроением доверия к должнику, сколько экономическим расчетом, учитывая объективные данные, дающие ему уверенность в обратном получении своего имущества. Более того, совершенно прав В.Лексис, отмечающий, «что ежедневный опыт учит нас, что кредиторы (заимодавцы) питают по отношению к платежеспособности и платежеготовности своих должников больше недоверия, чем доверия, потому они требуют гарантий, обеспечивающих возможно полную защиту возможно полную защиту своих интересов от потерь, связанных с кредитными сделками» Лексис В. Кредит и банки. М., 1923. С.11..

Во-вторых, доверие является необходимым условием и в целом ряде других действий хозяйствующих субъектов. Доверие, не являясь характерным для одних только явлений кредита, вследствие этого не может служить его отличительным признаком от других понятий.

Есть и другое определение кредита. Так, Туган-Барановский определяет кредит «как сделку, при которой момент получения какой-либо ценности определен от момента возвращения ее эквивалента некоторым промежутком времени» Туган-Барановский. Основы политической экономии. Изд. 3-е. Спб., 1909. С.423.. Эту же точку зрения поддерживали немецкие экономисты А. Вагнер и Книсс. Возражения против этого определения заключается в том, что разделение во времени является предпосылкой всякого акта межхозяйственного оборота, всякой сделки, происходящей между людьми, ибо хозяйственные явления происходят во времени (З.С. Каценеленбаум).

По-своему формулируют понятие кредита С.Л. Певзнер и Г.П. Окунев: Кредит есть такая форма сделок, при которой один предприниматель (или домохозяин), именуемый кредитором или заимодавцем, передает не в виде уплаты долга или за какую-либо вещь, а с целью извлечения дохода, на время, свободные в его предприятием (или домохозяйстве) капиталы для обращения в предприятии (или домохозяйстве) другого лица, именуемого заемщиком или кредитором, причем эта передача вызывается как кругообращением капитала в процессе производства, так и несоответствием между распределением капитала в современном обществе, с одной стороны, и потребностями организации хозяйства -- с другой См.: Певзнер С.Л., Дриссин И.Б. Банковское дело. Харьков, 1927. С.10..

В этом определении кредита есть указание:

на временной характер передачи капитала, в отличие от сделок купли-продажи, от актов дарения или наследства, где передача капитала происходит навсегда;

на цель кредита (извлечение дохода), ибо без цели должник не берет, а главное, кредитор обычно не дает своего капитала для пользования чужому предприятию или домохозяйству; кредит возможен только тогда и в тех случаях, когда заимодавец (или кредитор) и должник имеют какой-либо интерес, возможность получить доход от операции передачи капитала из предприятия, принадлежащего одному лицу в предприятие, принадлежащие другому лицу Там же. С.10..

Срок кредитного договора

В соответствии с целевым характером банковского кредитования условие об использовании предоставляемой ссуды по определенному целевому назначению входило в содержание договора банковской ссуды и оказывает существенное влияние на права и обязанности сторон. Принцип срочности получает свое юридическое оформление в виде существенного условия договора банковской ссуды -- условия о сроке, на который ссуда выдается. Это условие определяет момент, с которого наступает обязанность погасить ссуду и право банка требовать ее погашение См.: Гуревич И.С. Указ. соч. С.43.. В советское время срок кредитного договора связывался с планом и директивными началами. Так, Я. Рубинштейн прямо пишет, что «срок банковской ссуды не является произвольным, установленным только банком, но является прямым выражением заданных планом сроков производства или обращения товарно-материальных ценностей». Рубинштейн Я. Организация и формы краткосрочного кредита. М., 1936. С.11. При этом возвратность кредита находила свое выражение, во-первых, в том, что ссуды выдавались на строго определенный срок (срочная ссуда), либо погашение ссуды было обусловлено сроками снижения сезонных запасов кредитуемых товароматериальных ценностей (специальный ссудный счет).

С.Л. Певзнер и Г.П. Окунев называют срок одним из важнейших элементов кредитной сделки. При кредите всякая передача кредита одного хозяйства в другое носит временный характер, более или менее длительный, однако всегда временный. Передача капитала навсегда, являясь отказом собственника на обратное получение отданного в чужие руки или в чужое хозяйство капитала, присуща актами дарения или наследства. «В отличие от актов дарения и наследования,-- пишут С.Л.Певзнер и Г.П. Окунев,-- кредитная сделка является актом предварительного соглашения сторон (кредитора и должника), и поэтому срок кредитной сделки устанавливается свободным соглашением субъектов, заключающих таковую, и находится в тесной зависимости от тех хозяйственных потребностей и целей, которые имеют в виду каждая из сторон, совершая кредитную сделку» Певзнер С.Л., Дрисин И.Б. Банковское дело. С.40..

В соответствии с общими правилами начало течения срока -- следующий день после календарной даты, которой определено ее начало (ст.191 ГК РФ). Трехмесячный срок с момента заключения договора в соответствии с правилами исчисления сроков (месяцы), истекает в соответствующее число последнего месяца срока (п.3. ст.192 ГК РФ). В ряде таких случаев банки требуют от заемщиков возврата кредита на последнюю указанную дату. Судебная практика подтверждает правомерность этих требований. Другим случаем недостаточной отработки банками условий о сроках кредитования, когда возникают споры, является представление так называемой «онкольной» ссуды (ссуды до востребования). Такая ссуда должна быть возвращена в семидневный срок от даты получения заемщиком соответствующего требования (п.2. ст. 314 ГК РФ). разумеется, в договоре может быть оговорено, что должник обязан возвратить денежные средства немедленно, на следующий день или в течение какого-либо периода после предъявления требования банком. При некоторых видах банковского кредитования обязанность немедленного погашения ссуды вытекает из самого договора (п.2 ст.314 ГК РФ). Такие условия часто предусматриваются при заключении договора о «ломбардном» кредитовании (под обеспечение ценными бумагами), когда стоимость «портфеля ценных бумаг», переданного банку, уменьшается ниже определенной величины.

Формы предоставления кредита

Кредит предоставляется в форме срочных ссуд и по специальному ссудному счету. Срочная ссуда оформляется посредством заявления о выдаче ссуды и срочного обязательства. Срочные ссуды учитываются на отдельных ссудных счетах по видам кредитования, но каждая из них рассматривается как самостоятельная ссуда. При специальном ссудном счете суммы предоставленного кредита не поступают на расчетный счет хозоргана, а выдаются непосредственно со ссудного счета. Выдача ссуд по специальному ссудному счету состоит в том, что банк оплачивает их этих ссуд платежные требования, выписанные на заемщика, или погашает другие его обязательства перед третьими лицами. В основе ссудного счета лежит договор об открытия кредита, который нельзя рассматривать как обязательство банка выдавать ссуды хозоргану, то есть как предварительный договор о заключении договора займа См.: Вильнянский С.И. Кредитно-расчетные правоотношения. С.45..

К правовым различиям в предоставлении кредитов, связанных с открытием простого или специального ссудного счета, следует отнести следующие: См.: Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Указ. соч. С.115.

Ссуда по простому ссудному счету представляет собой одинарную (разовую) кредитную сделку, по которой устанавливается определенный срок погашения ссуды, с обеспечением ее отдельным обязательством. Кредитование же по специальному ссудному счету представляет собой неограниченную количественную серию выдач (или серию ссуд) без установления срока погашения каждой ссуды. Погашения всех выданных ссуд по такому счету обеспечивается одним общим обязательством.

Простой ссудный счет используется для учета выданной ссуды. Специальный ссудный счет сочетает в себе эти функции простого ссудного счета и функции обычного расчетного счета, выдача ссуд по нему производится посредством оплаты за их счет кредитуемых материальных ценностей;

Погашение ссуды, выданной с открытием простого ссудного счета, производится единовременным перечислением ее суммы с расчетного счета хозоргана. Погашение же ссуд, выданного со специального ссудного счета, осуществляется регулярно посредством зачисления выручки хозоргана на этот счет либо периодическими плановыми платежами с расчетного счета на специальный ссудный счет.

Свое обязательство выдать ссуду банк исполняет следующим образом: договор передается работнику бухгалтерии, ведущему счета данного хозоргана. При выдаче ссуды по простому ссудному счету он проверяет: наличие разрешения на выдачу ссуды; соответствие суммы приложенных обязательств сумме выдаваемой ссуды и сроков обязательства -- сроком, указанным в разрешении на выдачу ссуды; соответствие подписей должностных лиц и оттиска печати хозоргана на заявлении и в обязательстве имеющимся в банке образцам и правильность заполнения обязательств Там же. С.113..

Бессрочный кредит ставит обращение капитала в чужом хозяйстве в очень ограниченные условия, так как во всякую минуту этот капитал может быть извлечен из хозяйства и возвращен кредитору. Срок такого кредита наперед не устанавливается договаривающимися сторонами, а зависит от воли той или другой стороны. При бессрочном займе капитал, отданный в займы может быть во всякое время истребован кредитором, или в любой момент может быть возвращен должником См.: Певзнер С.Л., Дрисин И.Б. Банковское дело. С.42..

Важное значение для исполнения кредитного договора имеет четкое определение момента получения заемщиком суммы кредита. Когда счет заемщика находится в том же банке, который предоставляет кредит, или выдача кредита производится с корреспондентского счета банка и зачислением суммы на счет клиента (выдачи из кассы), как правило, не происходит. Но когда счет заемщика находится в другом банке, дата выдачи кредита может определятся по-разному. Во-первых, датой выдачи кредита может считаться дата списания денег с корреспондентского счета банка. Во-вторых, под датой выдачи кредита можно подразумевать дату зачисления денег на расчетный счет клиента. Период времени от списания денег с корреспондентского счета банка-кредитора до их зачисления на расчетный счет заемщика может быть достаточно растянут.

Контроль банка и обеспечение кредита

Экономический и юридический смысл, вкладываемый в термин «обеспеченность», различен. Экономическая обеспеченность банковский кредита заключается в том, что ссуда должна быть экономически обоснована, то есть выдана на такую операцию, которая экономически обеспечила бы ее современный возврат. Юридическое же понимание обеспеченности ссуд заключается в том, что в случае невыполнения должником обязательства по ссуде, обеспеченного залогом или гарантией вышестоящего органа, Центробанк получает право на преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества или на получение удовлетворения по обязательству гаранта См.: Гуревич И.С. Указ. соч. С.43..

Банковские ссуды обеспечиваются: См.: Вильнянский С.И. Кредитно-расчетные правоотношения. С.43-44.

залогом товара в обороте;

залогом товара в переработке;

твердым залогом.

Залог товара в обороте применяется в тех случаях, когда необходимо допустить реализацию (отгрузку) заемщиком товароматериальных ценностей до погашения задолженности, но при условии одновременной замены выбывающих ценностей другими, поступающими в залог. Залог товара в переработке применяется в тех случаях, когда необходимо допустить переработку его в своем производстве до погашения задолженности с автоматическим распространением залогового права на полученную в результате этой переработки продукцию. При твердом залоге заемщик не в праве распоряжаться заложенным товароматериальными ценностями См. также: Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Указ. соч. С.134-135..

2) Гарантиями вышестоящих органов.

Таким образом, под принципом обеспеченности банковского кредита понимается соответствие выданной ссуде равновеликого количества материальных ценностей. В связи с этим, по мнению Я.Рубинштейна, «сообразно с характером кредитуемых банком операций имеются следующие три вида обеспечения ссуд: запасы товарно-материальных ценностей; расчетные документы к взысканию; продукция, которая будет создана в результате кредитуемых банком производственных затрат» Рубинштейн Я. Очерки развития советского кредита. М., 1958. С.130.. Все сказанное поясняет экономическое содержание понятия обеспеченности кредита. Именно в этом смысле говорят, что лучшим обеспечением ссуды является использование ее по целевому назначению.

Обеспеченность банковских ссуд залогом или гарантией не носит того всеобъемлющего характера, какой характеризует обеспеченность кредитов в экономическом смысле. Поэтому, как считают Е.С. Компанеец и Э.Г. Полонский, «с правовых позиций, обеспеченность ссуды является не принципом банковского кредитования, а лишь дополнительным условие договора банковской ссуды» Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Указ. соч. С.131..

Обеспечение ссуды в экономическом смысле определяет ее размер, причем и в этом сказывается тесная взаимосвязь цели ссуды и ее обеспечения: размер ссуды определяется ее целью. Определение размера обеспечения и есть по существу определение размера ссуды (с учетом лимита), так как последний в основном соответствует первому. Размер ссуды в основном определяется размером материального обеспечения. Это правило, однако, действительно, но с двумя оговорами:

размеры ссуд, которые при их представлении не обеспечиваются залогом товарно-материальных ценностей в связи с тем, что они предоставляются для будущих затрат, определяется на основании обоснованных расчетов этих затрат;

размеры ссуд ограничиваются и кредитными лимитами, если предоставляются лимитируемые ссуды Там же. С.132..

Таким образом, экономическое и юридическое понятие обеспечения банковской ссуды теснейшим образом связаны между собой, так как те материальные ценности, которым соответствует ссуда, состоят в то же время в залоге у банка-ссудодателя, чем обеспечивается исполнение хозорганом-ссудополучателем его обязательства в установленный срок погасить ссуду.

Гарантия и особенно залог, находят несравненно более широкое применение в кредитной практике, чем неустойка. В силу залога банк имеет право в случае неисполнения хозорганом-ссудополучателем обеспеченного залогом требования погасить ссуду, то есть получить преимущественно перед другими кредиторами удовлетворение из заложенного имущества. Кроме того, и это, пожалуй, главное последствие отношения по банковскому залогу, он обеспечивает целевое использование ссуды, так как предметом залога служат именно те материальные ценности, на приобретение или накопление которых она выдана.

Вопрос о юридической природе залога явился предметом разногласий в юридической литературе. Так, авторы учебника гражданского права 1938 г. безоговорочно относили залоговое право к числу вещных прав См.: Гражданское право. Ч.1. М.-Л., 1938. С.245.. Однако некоторые авторы признают вещно-правовой характер залогового права с некоторыми оговорками. М. Агарков, считая залоговое право на вещь вещным правом, указывает, однако, что залог долгового требования «не создает вещного права»; точно так же залог товара в обороте и залог товара в переработке «не имеют вещного характера» Гражданское право./Под ред. М.М.Агаркова и Д.М.Генкина. М.-Л., 1944. Т.1. С.408, 411, 414..

Иначе определяет свою позицию Д. Генкин, указывая, что право залога следует отнести к разделу обязательственных прав, несмотря на тог, что в системе Гражданского Кодекса оно отнесено к разделу вещных прав. Это мотивируется им двумя положениями:

в залоговом праве основным является договорное отношение между кредитором по обязательству, обеспеченному залогом, и должником-собственником заложенного имущества;

право «следования», состоящее в праве залогодержателя виндицировать заложенную вещь от третьих лиц, у которых она может оказаться, в том числе и от собственника вещи, характеризующее залоговое право как право вещное, не имеет существенного значения при залоге вещей гражданином (так как вещь во время залога находится у кредитора), а при залоге товара в обороте и переработке право «следования» отсутствует и формально См.: Советское гражданское право./Под ред. Д.М.Генкина. М., 1950. Т.1. С.115..

Вещно-правовой характер залогового права вновь затронул И.Б. Новицкий. В качестве довода он приводит следующие соображения. Гражданский кодекс относит залоговое право к числу вещных прав. Главное возражение против отнесения залогового права к обыкновенным вещным правам основывается на предположении, что вещное право непременно предполагает владение и пользование вещью. Между тем, такое предположение, по мнению Новицкого, неправильно, так как зачастую и право собственности не сопровождается владением и пользованием. «Поэтому,-- отмечает И. Новицкий,-- нет препятствий отнести к вещным правам и залоговое право, несмотря на то, что оно не дает своему субъекту ни владения, ни пользования, а только позволяет распоряжаться стоимостью вещи» Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С.250..

Правовая теория знает три вида залога: так называемый «твердый» залог, с изъятием залогодержателем и обособлением заложенных ценностей, залог товаров в обороте и переработке. «Твердый» залог не применяется в банковской практике и исключен из банковских правил. Что же касается залога в обороте и переработке, то эти виды залога широко известны кредитной практике банка, причем по действующему законодательству только им и применяются. К правам банка, вытекающим из залога, нужно прежде всего отнести его право при неисполнении ссудополучателем своих обязательств реализовать собственным распоряжением являющиеся предметом залога товарно-материальные ценности и врученную при этом сумму денег обратить на погашение задолженности по ссуде преимущественно перед другими претензиями. Это право применялось банком как в случаях долгосрочного взыскания, так и при наличии у хозоргана длительной просроченной задолженности банку См.: Компанеец Е.С.,Полонский Э.Г. Указ. соч. С.135..

В юридической литературе банковская гарантия не раз сближалась с договором поручительства. В учебнике по гражданскому праву для юридических вузов она названа видом поручительства См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1951. С.258.; Советское гражданское право. Т.2. М., 1950. С.252-253.. Такую точку зрения подвергает критике Е.А. Флейшиц, выявляя существенные различия между гарантией и поручительством:

поручителем за чужой долг может стать любое лицо, гарантия может быть дана Госбанку только вышестоящей по отношению к должнику организацией, «финансирующей» должника;

поручительство может быть дано как во всей сумме, так и в части долга главного должника, размер ответственности гаранта предрешен в нормативном порядке: гарантия выдается всегда в размере недостающих средств должника;

главный должник и поручитель, если договором не установлено иное, несут солидарную ответственность перед кредитором; ответственность же гаранта является дополнительной к ответственности главного должника;

поручитель, исполнивший обязательство вместо главного должника, становится на место кредитора; гарант не только не становится на место кредитора, а в случае взыскания Госбанком с гаранта суммы большей, чем та, которая нужна для погашения ссуды, остающаяся свободной сумма зачисляется на расчетный счет должника, восполняя его оборотные средства См.: Флейшиц Е.А. Указ. соч. С.235-236..

В зависимости от причин, вызывавших требования банка о представлении гарантии, целей ее применения и объема ответственности гаранта различают два вида гарантий:

гарантия, применяемая одновременно как способ обеспечения исполнения обязательства и как кредитная санкция;

гарантия, применяемая только как способ исполнения обязательств См.: Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Указ. соч. С.140-143..

В отличие от поручительства банковская гарантия не может быть предметом отношений широкого круга лиц. Закон четко определил субъектный состав отношения по банковской гарантии: одной стороной (выдающей гарантию) здесь всегда должны выступать банк или иное кредитное учреждение или страховая организация; второй стороной (принимающей гарантию) является банк-кредитор. При этом деятельность по выдаче гарантий считается профессиональным предпринимательством. Профессиональный характер гарантийных отношений подразумевает и наличие специальной терминологии в них. Так, сторонами здесь выступают заемщик, именуемый «принципом», банк-кредитор, называемый «бенефициар», и, конечно, сам гарант (ст.368 ГК РФ).

Функция гарантии заключается в том, что она создает для банка большую вероятность реального удовлетворения его требования к заемщику в случае неисполнения им обязательств по кредитному договору. Большая вероятность удовлетворения требования достигается благодаря тому, что в гарантии ответственным перед банком за неисполнение указанных обязательств становится наряду с должником еще и другое лицо -- гарант (страховая организация или банк), имеющий практически всегда относительно стабильное финансовое положение.

Размещено на Allbest.ru