Возвратность банковской ссуды представляет собой основополагающее свойство кредитных отношений, отличающее их от других видов экономических отношений, что на практике находит свое выражение в содержании определенного механизма. Этот механизм базируется, с одной стороны, на экономических процессах, лежащих в основе возвратного движения кредита, а с другой стороны, на правовых отношениях кредитора и заемщика, возникающих в результате заключения между ними соответствующих договоров (соглашений).

Экономическая основа возврата кредита - кругооборот и оборот фондов участников воспроизводственного процесса, а также законы функционирования кредита. Однако наличие объективной экономической основы возврата кредита не обозначает автоматизм этого процесса. Только целенаправленное управление движением ссуженной стоимости позволяет обеспечить ее сохранность, эквивалентность отдаваемой взаймы и возвращаемой стоимости.

Поскольку в кредитной сделке участвуют два субъекта: кредитор и заемщик, механизм организации возврата кредита формируется с учетом места каждого из них в осуществлении этого процесса.

Кредитор, предоставляя кредит, выступает организатором кредитного процесса, защищая свои интересы. Исходя из объективной экономической основы, кредитор выбирает такие сферы вложения заемных средств, количественные параметры ссуды, методы ее погашения, условия кредитной сделки, которых создавались бы предпосылки для своевременного и полного возврата отданной взаймы стоимости. Однако обратное движение указанной стоимости зависит от кредитоспособности заемщика, использующего ее в своем обороте, от общей экономической конъюнктуры денежного рынка и правомерности выдачи ссуды. Поэтому важна правовая основа возврата банковской ссуды, которая определяется кредитным договором, заключаемым между банком и заемщиком. В результате у заемщика возникает обязательство по уплате банку определенной суммы денежных средств, равной основному долгу и причитающимся процентам за пользование ссудой.

Практика показывает, что значительная часть заемщиков аккуратно выполняет указанное обязательство, однако некоторые клиенты его нарушают, т.е. наличие обязательства, предусмотренного кредитным договором, само по себе не создает гарантии его выполнения. Поэтому в ходе накопления международного и отечественного опыта деятельности банков был разработан механизм организации возврата выданных ссуд, включающий использование двух форм обеспечения возврата кредита.

Под формой обеспечения возвратности кредита следует понимать конкретный источник и способ погашения имеющегося долга, юридическое оформление права кредитора на использование кредита, организацию контроля банка за достаточностью и приемлемостью данного источника на всех этапах кредитного процесса.

В банковской практике в зависимости от формы обеспечения возвратности ссуды выделяют две категории источников: первичные и вторичные.

Первичный источник - выручка от реализации продукции, оказания услуг или доход, поступающий физическому лицу. Способы использования этого источника фиксируются в кредитном договоре. Они различаются по периодичности погашения кредита, документальному оформлению, порядку начисления и взыскания процентов, организации контроля банка за полнотой и своевременностью возврата кредита.

Зарубежные банкиры считают своим золотым правилом при рассмотрении возможности заключения кредитной сделки, ориентироваться, прежде всего, на первичный источник. Поэтому в процессе изучения кредитной заявки основное внимание уделяется анализу денежных потоков клиента, перспективам развития отрасли и бизнеса данного клиента, состоянию отношений клиента с поставщиками и покупателями. Если у банка возникают сомнения относительно перспектив поступления ссудополучателю выручки (дохода), кредитная сделка не состоится.

Реальной гарантией возврата кредита выручка (доход) является лишь у финансово устойчивых предприятий. К ним относятся предприятия,·имеющие ликвидный баланс, высокий уровень рентабельности и высокую обеспеченность собственным капиталом. У таких предприятий происходит не только систематический приток денежных средств, но и прирост денежных средств в части образования прибыли, а также пополнения собственного капитала.

Для финансово устойчивых предприятий, являющихся первоклассными клиентами банка, юридическое закрепление в кредитном договоре погашения кредита за счет поступающей выручки представляется вполне достаточным. В этом случае складываются сугубо доверительные отношения между банком и заемщиком, предполагающие выполнение заемщиком своих обязательств по погашению кредитов без предоставления каких-либо дополнительных гарантий.

Чаще на практике складывается ситуация, когда возникает определенный риск своевременного поступления выручки. Факторы риска могут быть связаны как с производством или реализацией ценностей, так и с состоянием расчетов с покупателями, изменением конъюнктуры рынка, сезонными колебаниями и т.д.

Во всех этих случаях возникает необходимость иметь дополнительные гарантии возврата кредита, что требует изыскания вторичных источников и соответствующих им способов использования. К числу последних относятся залог имущества и прав, поручительства и гарантии. Указанные способы обеспечения возвратности кредита оформляются специальными документами; имеющими юридическую силу и закрепляющими за кредитором определенный порядок погашения ссуды в случае отсутствия у заемщика средств при наступлении срока исполнения обязательства. Использование вторичных источников погашения ссуд - трудоемкий и длительный процесс.

В целом эффективность существующих форм обеспечения возврата кредита зависит от действенности правового механизма, правовой и экономической грамотности соответствующих работников, соблюдения норм деловой этики гарантами платежных обязательств.

Создание реальной системы гарантий для кредитора (банка) своевременного возврата кредита приобретает в России особую актуальность в связи с неустойчивостью финансового состояния многих ссудополучателей, недостаточным опытом работы в рыночных условиях бизнесменов, банкиров, юристов.

В отечественной практике до недавнего времени коммерческие банки отдавали предпочтение вторичной форме обеспечения: анализ и оценка кредитоспособности заемщика, его денежных потоков многими банками проводились формально. Используемая информационная база не отличалась полнотой и достоверностью.

Положение принципиально изменилось, когда в соответствии с требованиями Банка России оценка финансового состояния заемщика стала обязательным условием определения качества выдаваемой ссуды и создания резервов на покрытие соответствующих рисков. Поэтому в последние годы в российских коммерческих банках развиваются аналитические и контрольные процедуры, информационные системы и правовое регулирование в рамках использования первичной формы обеспечения возвратности кредита. Вторичная форма справедливо стала дополнительной, однако имеющей в российских условиях важное значение.

2. Формы и виды обеспечения возвратности банковских кредитов

2.1 Залог и залоговый механизм

Залог имущества клиента представляет собой один из распространенных способов обеспечения возвратности банковского кредита.

Залог имущества означает, что кредитор-залогодержатель вправе реализовать это имущество, если обязательство, обеспеченное залогом, не будет выполнено. В случае неисполнения должником-залогодателем обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Залог, предлагаемый в качестве обеспечения возвратности кредита, должен быть приемлемым и достаточным.

Приемлемость залога характеризует его качественную сторону, т.е. долговременность его хранения, быстроту реализации и потребительский спрос на него. Достаточность залога - его количественную сторону.

Залог должен обеспечить не только возврат ссуды, но и уплату соответствующих процентов и неустоек по договору, предусмотренных в случае его невыполнения. Кроме того, необходимо учитывать, что рыночная стоимость заложенного имущества может снизиться. Следовательно, во всех случаях стоимость залога должна быть гораздо выше размера испрашиваемой ссуды.

Залогом могут быть обеспечены обязательства как юридических, так и физических лиц.

Залог возникает в силу договора или закона. Наибольшее распространение имеет залог в силу договора, когда должник отдает имущество в залог, заключая об этом договор с кредитором. Залогом может быть обеспечено только действительное требование. Это означает, что договор о залоге не носит самостоятельного характера, т.е. его нельзя заключить вне связи с другим договором, исполнение которого он обеспечивает.

Предметом залога может быть любое имущество (за исключением имущества, изъятого из оборота), которое в соответствии с законодательством России может быть отчуждено залогодателем, а также ценные бумаги и имущественные права, кроме требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (например, алиментов).

Залогодателем может быть:

- с точки зрения субъекта отношений: сам заемщик или третье лицо;

- с точки зрения права на имущество: лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности, полного хозяйственного ведения, либо оперативного управления.

Право полного хозяйственного ведения имущества дает хозяйствующему субъекту возможность владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом в том же объеме, что и собственнику, если законом или собственником в учредительных документах не предусмотрено иное. Однако без согласия собственника предприятие не вправе продавать имущество, принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения, сдавать его в аренду, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ. Ограничения на отчуждение имущества существуют в отношении казенных предприятий, находящихся в федеральной собственности, которым имущество принадлежит на праве оперативного управления: они должны получить разрешение на залог зданий, сооружений и другого имущества от соответствующего комитета по управлению имуществом.

Конкретно в качестве залога могут выступать: предприятие в целом (или комплекс), земельные участки, основные фонды (здания, сооружения, оборудование); товарно-материальные ценности; товарно-транспортные документы (железнодорожные накладные, варранты, коносаменты, складские свидетельства, контракты и т.п.); валютные средства; ценные бумаги (акции, облигации, векселя, банковские сертификаты и т.д.).

В зависимости от материально-вещественного содержания перечисленные предметы залога могут быть классифицированы следующим образом (см. табл.2.1).

Таблица 2.1. - Классификация предметов залога

Различают два вида залога, при котором предмет залога:

- может оставаться у залогодателя;

- передается в распоряжение, во владение залогодержателю.

Наибольшее распространение имеет первый вид залога, при котором предмет залога может оставаться у залогодателя.

При залоге с оставлением имущества у залогодателя последний вправе:

- владеть и пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением;

- распоряжаться предметом залога путем его отчуждения с переводом на приобретателя долга по обязательству, обеспеченному залогом.

Залог с оставлением имущества у залогодателя может выступать в нескольких формах, основными из которых являются:

- залог товаров в обороте;

- залог товаров в переработке;

- залог недвижимого имущества (ипотека).

Залог товаров в обороте (его называют также залогом с переменным составом) означает, что заемщик вправе реализовать заложенные ценности при условии одновременного погашения определенной части задолженности или замены выбывающих товаров другими ценностями, соответствующими данному виду кредитования, на равную или большую сумму. Заемщик обязан обеспечить соответствующий учет и хранение заложенных ценностей и несет за это ответственность.

Залог товаров в переработке означает, что заемщик вправе перерабатывать в своем производстве заложенное сырье, материалы, полуфабрикаты, но при этом залоговое право будет распространяться на выработанные полуфабрикаты, незавершенное производство, готовую продукцию и товары отгруженные.

Под залог товаров в обороте кредитовались и продолжают кредитоваться торговые, снабженческо-сбытовые и другие посреднические организации. Под залог товаров в переработке могут кредитоваться государственные промышленные, строительные, транспортные, сельскохозяйственные предприятия.

Залог недвижимого имущества (ипотека) - это залог предприятий, строений, зданий, сооружений или иных объектов, непосредственно связанных с землей, вместе с соответствующими земельными участками или правом пользоваться ими.

Предоставляя кредит под залог зданий, оборудования и другой недвижимости, банк должен быть заинтересован не только в степени их реализуемости, но и в способности заемщика получить прибыль, достаточную для погашения кредита, чтобы избежать продажи залога.

Банк как залогодержатель при оставлении залога у залогодателя вправе проверять по документам его фактическое наличие, размер, состояние и условия хранения предмета залога. Если предмет залога утрачен и залогодатель не восстановил его или с согласия залогодержателя не заменил другим имуществом, равным по стоимости, то банк-залогодержатель вправе потребовать досрочного погашения обеспеченного залогом обязательства.

Второй вид залога - залог с оставлением предмета залога у залогодержателя, или иначе, заклад, является наиболее предпочтительным видом залога в банковской деятельности. Это объясняется тем, что при передаче имущества во владение залогодержателю (банку) последний может осуществлять наиболее действенный контроль за состоянием данного имущества и, кроме того, у банка больше гарантий относительно возможности погашения выданного им кредита заемщику.

Залог с оставлением предмета залога у залогодержателя может выступать в двух основных формах:

- твердый залог;

- залог прав.

Твердый залог в классическом виде предусматривает передачу товара и другого имущества банку и хранение его на складе кредитного учреждения или на складе заемщика, но под замком и охраной банка. Ценности, принимаемые в заклад, должны отвечать таким требованиям, как легкая реализуемость, возможность их страхования и длительного хранения, а также осуществления банком контроля за ними. Применение заклада сопряжено для банков с определенными трудностями и затратами, так как это связано с необходимостью осуществления такой не свойственной им функции, как хранение товарно-материальных ценностей. В западных странах такую функцию для банков выполняют специальные организации - складские компании. В этом случае они выписывают складские квитанции, которые и служат обеспечением ссуды. Банки предпочитают складские квитанции без права передачи, которые выписываются на банк и позволяют им осуществлять более надежный контроль за обеспечением кредита, а в случае невозврата последнего дают право на изъятие ценностей со склада. Зарубежный опыт хранения заклада применяется и в России.

Наиболее удобными для банка объектами твердого залога являются товарные и товарно-транспортные документы, а также ценные бумаги. Во-первых, они передаются залогодателем в обеспечение ссуды непосредственно самому банку (залогодержателю), причем не требуют особых затрат на свое хранение. Во-вторых, они отличаются высокой ликвидностью, что имеет большое значение в случае неисполнения должником своего обязательства по ссуде.

Необходимо отметить, что не может быть предметом заклада недвижимое имущество, а также товары в обороте.

Залог прав - это новая для России форма заклада. При ней под заклад могут выступать документы, свидетельствующие о передаче банку в качестве обеспечения по ссуде прав владения и пользования имуществом, прав на объекты интеллектуальной собственности (авторских прав на промышленные образцы, товарные знаки, ноу-хау, патенты) и др.

Залогодателем права может быть только то лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения.

Получение предмета залога в заклад, помимо необходимости обеспечить его надлежащее хранение, налагает на залогодержателя (банк) и другие дополнительные обязанности. Так, залогодержатель обязан, например, направлять отчет об использовании предмета залога в интересах залогодателя, если это предусмотрено договором; незамедлительно возвратить заклад залогодателю после исполнения им обеспеченного закладом обязательства.

В зависимости от того, у кого остается предмет залога, залогодатель или залогодержатель обязан застраховать его на полную стоимость на случай гибели от пожара, наводнения и других стихийных бедствий, а также на случай хищения, совершения государственными органами действий, принятия решений, актов, прекращающих хозяйственную деятельность залогодателя. При наступлении страховых случаев банк (залогодержатель) имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы страхового возмещения. Страхование предмета залога в любом случае (независимо от вида залога) производится за счет залогодателя.

Закон РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. № 2872-1 предусматривает, что должник может заложить одно и то же имущество одновременно нескольким кредиторам. В соответствии со ст. 342 ГК РФ последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующим договором о залоге. При этом законодатели исходят из того, что, во-первых, стоимость закладываемого имущества может быть значительно выше суммы обязательства, обеспечиваемого залогом; во-вторых, сроки исполнения обязательств перед разными кредиторами неодинаковы, и, следовательно, можно последовательно выполнять обязательства.

Банк, как кредитор, принимая имущество в залог, должен выяснить, не находится ли оно уже в залоге. Это позволит установить очередность удовлетворения требования данного банка и, следовательно, решить вопрос о возможности кредитования клиента. Залогодатель с целью информации потенциальных кредиторов о наличии своего имущества в залоге должен в обязательном порядке вести книгу записи залогов. В ней помещаются сведения о виде и форме залога, предмете залога, его стоимости, а также об объеме обеспеченных залогом обязательств.

Договор о залоге является юридическим документом, который составляется отдельно от того обязательства, которое обеспечивается залогом.

Договор о залоге должен быть совершен в письменной форме. В нем необходимо отразить условия, предусматривающие вид и форму залога, существо требования, обеспеченного залогом, его размер и срок исполнения, состав и стоимость заложенного имущества, права и обязанности залогодателя и залогодержателя, порядок обращения взыскания на имущество должника в случае неисполнения им обязательства, обеспеченного залогом, прекращение права залога, порядок разрешения споров.

В договоре о залоге должны быть также указаны наименование и местонахождение обеих сторон. К нему должна быть приложена опись закладываемого имущества с указанием местонахождения и его залоговой оценочной стоимости.

Договор о залоге (ст. 12 Закона РФ «О залоге») считается недействительным, если не соблюдены вышеперечисленные условия. С момента заключения договора о залоге возникает и право залога.

Для некоторых видов установлено обязательное нотариальное удостоверение. В этом случае и договор о залоге также подлежит нотариальному удостоверению. Однако по соглашению сторон нотариально может быть удостоверен любой заключаемый ими договор, а соответственно и договор о залоге, обеспечивающий выполнение основного договора.

Для некоторых видов имущества, передаваемых в залог, установлена государственная регистрация залога. Это означает, что после того, как договор о залоге подписан, а в необходимых случаях нотариально удостоверен, необходимо в соответствующем государственном органе залог зарегистрировать. Если залог имущества подлежит государственной регистрации, то договор о залоге считается заключенным с момента его регистрации. Орган, осуществляющий регистрацию залога, обязан выдать залогодателю и залогодержателю свидетельство о его регистрации.

К видам имущества, по которым при передаче в залог требуется регистрация, относятся: земля, предприятия, маломерные речные суда, жилые квартиры и др.

Кредитор-залогодержатель приобретает право обращения взыскания на предмет залога, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено.

За счет заложенного имущества залогодержатель вправе удовлетворить свои требования в полном объеме, определяемом к моменту фактического удовлетворения (включая проценты, убытки, причиненные просрочкой исполнения, неустойку, издержки по содержанию заложенного имущества, а также судебные расходы, связанные с осуществлением требования, обеспеченного залогом).

Основанием для обращения взыскания на заложенное имущество является решение суда, арбитража или третейского суда. По решению суда требования залогодержателя должны удовлетворяться в случаях, если предметом залога было недвижимое имущество, или имущество, на передачу в залог которого требовалось согласие или разрешение другого лица (органа), а также, если предметом залога выступало имущество, представляющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества. Без обращения в суд, т.е. во внесудебном порядке, удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Если решение суда состоялось в пользу банка (залогодержателя), то ему выдается исполнительный документ, на основании которого заложенное имущество реализуется, и из выручки удовлетворяются требования кредитора.

Реализация (продажа) заложенного имущества производится путем продажи его с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством. Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда или соглашением залогодателя с залогодержателем, если имущество продается не по решению суда. Заложенное имущество продается лицу, предложившему наивысшую цену.

Покупатель обязан внести сумму, за которую им куплено имущество, в полном размере в течение пяти дней после окончания торгов на специальный счет суда.

Если сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, превышает сумму требований кредитора, то разница возвращается залогодателю. Если вырученной от продажи залога суммы недостаточно для полного удовлетворения требований кредитора, то он вправе получить недостающую сумму из другого имущества должника, на которое может быть обращено взыскание.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

В случае удовлетворения требования залогодержателя третьим лицом к последнему вместе с правом требования переходит обеспечивающее его право залога в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации для уступки требования.

Законодательные органы оставляют за собой право устанавливать отдельные случаи, при которых взыскание может производиться в пользу кредитора в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Вместе с тем существует правило, при котором до тех пор, пока предмет залога не реализован, залогодатель вправе предотвратить его продажу, исполнив обязательство по основному договору.

Право залога прекращается в случаях:

- исполнения должником в срок обеспеченного залогом обязательства;

- продажи с публичных торгов заложенного имущества;

- приобретения залогодержателем права собственности на заложенное имущество;

- гибели заложенного имущества.

Нормальным (естественным) случаем прекращения залога является исполнение обязательства, которое обеспечивается залогом. Выполнение основного долга должно быть подтверждено соответствующими документами (распиской кредитора о получении долга, актом приема-передачи залога и др.).

В случае частичного исполнения обязательства залог сохраняет силу до тех пор, пока обязательство не будет исполнено в полном объеме.

2.2 Поручительство третьих лиц

По договору поручительства третье лицо - поручитель обязывается перед кредитором другого лица (заемщика, должника) отвечать за исполнение последним своего обязательства полностью или частично. Поручительство для кредитора создает большую вероятность реального удовлетворения его требования к должнику по обязательству, обеспеченному поручительством, в случае его неисполнения, так как при поручительстве ответственность перед кредитором за неисполнение обязательства наряду с должником несет и поручитель. Заемщик и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет исполнено полностью. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из должников, имеет право требовать недополученного от остальных.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и всех других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств должником.

Обязательства поручителя могут распространяться на все изменения и дополнения к кредитному договору, по которому он собирается быть ответчиком, но при условии его предварительного письменного согласия.

Договор поручительства совершается в письменной форме. В противном случае это делает его недействительным. В договоре поручительства, заключенном между банком-кредитором должника и его поручителем, указываются: наименование и адрес должника, поручителя и банка-кредитора, обязательства поручителя (сумма платежа и условия ее выплаты), порядок расчетов между поручителем и банком и др.

Поручительство прекращается:

- с прекращением обеспеченного им обязательства;

- по истечении указанного в договоре поручительства срока;

- с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал согласие отвечать за нового должника;

- при изменении обязательства без согласия поручителя.

Если срок действия поручительства договором не предусмотрен, то поручительство прекращается, в случае если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного поручительством.

При предъявлении кредитором иска к поручителю к последнему при исполнении обязательства за должника переходят права кредитора по этому обязательству. В связи с этим кредитор (банк) обязан вручить ему документы, удостоверяющие требования к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.

2.3 Банковская гарантия

Банковские гарантии могут применяться при любых видах сделок, как финансовых (кредитование, выставление аккредитивов, оплата таможенных платежей и т.д.), так и нефинансовых (аренда, поставка, подряд и т.д.). Гарантия одного банка может использоваться другим банком в качестве обеспечительного обязательства возврата ссуд заемщиков в случаях, если у банка-кредитора нет свободных средств для кредитования своего клиента или выдача ему кредита может привести к нарушению банком норматива кредитного риска на одного заемщика или норматива совокупного кредитного риска.

Банковская гарантия призвана обеспечить надлежащее исполнение должником (принципалом) своего обязательства перед кредитором (бенефициаром). В соответствии со ст. 368 ГК РФ в качестве гаранта могут выступать банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Банковская гарантия является односторонней сделкой, в соответствии с которой гарант дает письменное обязательство выплатить оговоренную денежную сумму по представлении кредитором письменного требования об ее уплате. Следовательно, гарантия, выданная без такой просьбы, считается недействительной (ст. 168 ГК РФ). Причем право требования к гаранту, принадлежащее кредитору (бенефициару) по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу (если в гарантии не предусмотрено иное), а ответственность гаранта ограничивается суммой, оговоренной в гарантии, независимо от реальной задолженности принципала по основному обязательству (если иное не предусмотрено в гарантии).

Банковская гарантия должна включать следующие обязательные реквизиты:

- ссылку на основной договор (контракт), в обеспечение которого она выдается;

- указание на характер гарантии (отзывная она или безотзывная);

- срок действия;

- гарантийную сумму и валюту, в которой она будет выплачиваться;

- механизм платежа по гарантии;

- место осуществления платежа;

- порядок разрешения споров.

Банковская гарантия, как правило, вступает в силу со дня ее выдачи. Однако могут быть предусмотрены и другие условия. Например, вступление в силу с момента зачисления полной суммы кредита на счет заемщика; получение письменного согласия бенефициара на принятие гарантии; использование кредита на цели, предусмотренные кредитным договором и т.д.

Гарантия не может быть отозвана, аннулирована или изменена банком-гарантом без предварительного согласования с банком-кредитором. Она может быть отзывной, если это указано в договоре.

Обязательство гаранта перед кредитором (бенефициаром) по гарантии прекращается:

- с уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

- с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии (либо на основании письменного уведомления об этом гаранта, либо путем возврата ему самой гарантии).

Банковская гарантия отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств. Эти отличия заключаются в следующем. Прежде всего, банковская гарантия является самостоятельным, независимым от договора обязательством, исполнение которого она обеспечивает. Кроме того, в отличие от поручительства, залога, других способов обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия сохраняет силу и в случае недействительности основного обязательства, во исполнение которого она была выдана. Независимость банковской гарантии от основного обязательства проявляется и в том, что истечение срока исковой давности по основному обязательству не влечет за собой истечения срока действия обязательства, вытекающего из банковской гарантии.

Отличительной особенностью банковской гарантии является и ее безотзывность. Несмотря на то, что банковская гарантия является односторонней сделкой, отозвать ее гарант вправе лишь в том случае, если это предусмотрено в гарантии.

Банковская гарантия является абстрактным документом, так как содержит в себе письменное безусловное обязательство уплатить кредитору по его требованию в определенный срок обусловленную денежную сумму. В то же время этот документ характеризуется высокой степенью формализованности отношений. Она проявляется в том, что даже если у бенефициара есть все основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к существующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант может отказать в удовлетворении такого требования.

Специфика банковской гарантии также заключается в обязательном возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (должником).

За получение банковской гарантии должник (принципал) обязан уплатить гаранту комиссионное вознаграждение. Размер вознаграждения зависит от риска платежа бенефициару по гарантии, вероятности возмещения уплаченных сумм за счет принципала, величины операционных расходов банка по оформлению гарантии.

3. Альтернативные формы обеспечения возвратности

Обобщая современную российскую практику обеспечения возвратности банковских ссуд, необходимо отметить следующие способы, зафиксированные в законодательстве Российской Федерации:

- неустойка (ст. 330 ГК РФ) - «определенная законом или договором денежная сумма, которую обязан уплатить должник кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения»;

- залог имущества и залоговых прав (ст. 334 ГК РФ) - «кредитор имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами»;

- поручительство (ст. 361 ГК РФ) - «по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за неисполнение последним его обязательств полностью или частично»;

- банковская гарантия (ст. 369 ГК РФ) - «банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом·обязательства перед бенефициаром»;

- удержание (ст. 359 ГК РФ) - «кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено»;

- отступное (ст. 409 ГК РФ) - «по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплата денег, продажа имущества и т.п.);

- заключение «обратного» договора купли-продажи под отлагательным или отменительным условием - «в случае неуплаты (отлагательное условие) или уплаты (отменительное условие)»;

- специальное обременение имущества (СОИ) - способ обеспечения исполнения банковских обязательств, при котором должник обязуется обособить определенное имущество и предоставить кредитору право контроля над использованием и (или) распоряжением этим имуществом, в частности правом контроля за выручкой от реализации;

- договор запродажи (условной продажи) - наряду с договором залога на определенное имущество банк подписывает договор его условной продажи в пользу банка, который вступает в силу при наступлении случая, состоящего в неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного обязательства;

- зачет встречного однородного требования по заявлению одной сторон (ст. 410 ГК РФ) - «в случае невозврата кредита банк может считать прекращенным свое обязательство выплатить клиенту денежную сумму того же размера из вклада клиента».

Анализ российской практики применения этих способов показывает следующее.

1.Неустойка для обеспечения возвратности кредита практически не используется, поскольку, по существу, представляет собой лишь санкцию (штраф) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Этот штраф может быть предусмотрен в кредитном договоре, но он не решает основной проблемы - обеспечения возврата всей суммы долга, включая причитающиеся проценты.

2.Удержание как способ обеспечения возвратности кредита, применяется редко и не нуждается в специальном механизме контроля, поскольку данный способ возможен в случае нахождения какого-то имущества должника в банке, исключая случаи заклада; кроме того, он кардинально не решает проблему, а оказывает лишь дополнительное моральное воздействие на заемщика. Поэтому, если клиент располагает каким-то имуществом, представляющим ценность, банки оформляют договор заклада, позволяющий материально обеспечить погашение ссуды.

3.Договор отступного применяют в банковской практике, чтобы избежать многочисленных проблем с исполнением договора о залоге. Особенно такой договор выгоден, если кредитор прямо заинтересован в получении в собственность предмета залога. Заемщик в случае непогашения ссуды в срок и при наличии залога на определенное имущество прекращает свое обязательство по ссуде на основе заключения нового договора - договора отступного, по которому заложенное имущество переходит в собственность банка.

4.Все остальные перечисленные выше способы обеспечения возвратности ссуд относятся к числу так называемых иных способов, не конкретизированных в Гражданском кодексе Российской Федерации. Они порождены практикой, причем в большинстве своем стремлением обойти Федеральный закон «О. залоге». Но главное требование состоит в обязательном оформлении различных способов возврата ссуд договорами сторон. Если конфликт между сторонами не возникает, такие способы обеспечения могут оказаться эффективными. В тех случаях, когда возникает конфликтная ситуация и требуется обращение в арбитражный суд, эти способы могут быть признаны недействительными.

Итак, для российской практики характерно использование следующих способов обеспечения возвратности кредита: залог имущества заемщика, банковские гарантии; поручительство. Анализ практики применения этих способов выявил ряд существенных недостатков, в результате чего механизм вторичных гарантий возврата кредита оказывается зачастую недейственными и формальными.

Главными недостатками действующей ныне практики использования залогового механизма, гарантий, поручительства являются следующие.

1.Недостаточная разработанность механизма предварительного и последующего контроля за качественным составом имущества, предлагаемого к залогу, порядком его хранения и использования; финансовой устойчивостью поручителей и гарантов, методов оценки справедливой стоимости предметов залога, в частности недвижимости.

2.Слабая дифференцированность условий договора о залоге применительно к индивидуальному риску соответствующей залоговой операции.

3.Недостатки в оформлении договоров о залоге, поручительств и писем, приводящие их к недействительности.

Вместе с тем использование вторичных форм обеспечения возвратности кредита в России сопряжено с определенными трудностями. Так, для неформального применения залогового механизма необходимы соответствующие предпосылки, главной из которых является развитие отношений собственности, обусловливающее возникновение имущественных прав и обязанностей предприятий.

Эффективность залогового механизма в значительной мере зависит от правильности определения справедливой залоговой стоимости объекта, а это требует наличия квалифицированного штата оценщиков (независимых или в штате банка). В настоящее время при большом числе экспертов-оценщиков, работающих на рынке оценочных услуг, наблюдается дефицит квалифицированных оценщиков, подготовленных и умеющих проводить не только переоценку основных фондов предприятий, но и оценку разного вида имущества клиентов при малом объеме исходной информации. Необходимо также наладить механизм информирования банками друг друга о финансовом состоянии клиентов, выдающих поручительства.

Перспективы развития в России различных способов обеспечения возвратности кредита следует также связывать с оценкой риска, который содержит каждый из них.

Интересен в этом отношении опыт Германии по использованию банками системы трехбалльной оценки эффективности разных форм обеспечения возвратности, в соответствии с которой устанавливается максимальный предел кредитования. В таблице 4.1. приведена дифференцированная оценка (в баллах) этих форм.

Таблица 4.1. Балльная оценка качества вторичных форм обеспечения возвратности банковского кредита

Наибольшее количество баллов, означающее наибольшую эффективность, имеют ипотека и залог депозитных вкладов. В этих случаях сравнительно высок размер максимальной суммы кредита относительно представленного обеспечения ссуды, вместе с тем сложность оценки ипотеки снижает максимальный уровень кредита.