10.Политико-правовое учение Монтескье

 Шарль Луи Монтескье (1689-1755) - один из ярких представителей французского Просвещения, выдающийся юрист и политический мыслитель.

Наряду с юриспруденцией и политикой в поле его внимания и творчества находились проблемы философии, этики, истории, социологии, религии, политической экономии, естественных наук, искусства и литературы. Развернуто и последовательно гуманистическая и просветительская позиция Монтескье представлена в трактате "О духе законов" (1748). Эта книга, сделавшая Монтескье одним из авторитетных классиков во всемирной истории политической и правовой мысли, была встречена идеологами тогдашнего абсолютизма и церкви злобной критикой и сразу же внесена в черные списки "Индекса запрещенных книг". Монтескье достойно встретил атаку реакционных сил и блестяще ответил им в своей "Защите "О духе законов" (1750).

Главная тема всей политико-правовой теории Монтескье и основная ценность, отстаиваемая в ней, - политическая свобода. К числу необходимых условий обеспечения этой свободы относятся справедливые законы и надлежащая организация государственности.

В поисках "духа законов", т. е. закономерного в законах, он опирался на рационалистические представления о разумной природе человека, природе вещей и т.д. и стремился постигнуть логику исторически изменчивых позитивных законов, порождающие их факторы и причины.

Свой подход Монтескье характеризовал следующим образом: "Я начал с изучения людей и нашел, что все бесконечное разнообразие их законов и нравов не вызвано единственно произволом их фантазии. Я установил общие начала и увидел, что частные случаи как бы сами собою подчиняются им, что история каждого народа вытекает из них как следствие и всякий частный закон связан с другим законом или зависит от другого, более общего закона".

Применительно к человеку законы природы (естественные законы) трактуются Монтескье как законы, которые "вытекают единственно из устройства нашего существа". К естественным законам, по которым человек жил в естественном (дообщественном) состоянии, он относит следующие свойства человеческой природы: стремление к миру, к добыванию себе пищи, к отношению с людьми на основе взаимной просьбы, желание жить в обществе.

Монтескье специально отмечал неправоту Гоббса, приписывавшего людям изначальную агрессивность и желание властвовать друг над другом. Напротив, человек, по Монтескье, вначале слаб, крайне боязлив и стремится к равенству и миру с другими. Кроме того, идея власти и господства настолько сложна и зависит от такого множества других идей, что не может быть первой во времени идеей человека.

Но как только люди соединяются в обществе, они утрачивают сознание своей слабости. Исчезает существовавшее между ними равенство, начинаются войны двоякого рода - между отдельными лицами и между народами. "Появление этих двух видов войны, - писал Монтескье, - побуждает установить законы между людьми". Появляются законы, определяющие отношения между народами (международное право); законы, определяющие отношения между правителями и управляемыми (политическое право); законы, которые определяют отношения всех граждан между собой (гражданское право).

Потребность людей, живущих в обществе, в общих законах обусловливает, согласно Монтескье, необходимость образования государства: «Общество не может существовать без правительства. "Соединение всех отдельных сил, - как прекрасно говорит Гравина, - образует то, что называется политическим состоянием (государством)"». Такое соединение силы отдельных людей предполагает наличие уже единства их воли, т. е. гражданское состояние. Для образования государства (политического состояния) и установления общих законов необходимо, таким образом, достаточно развитое состояние жизни людей в обществе, которое Монтескье (со ссылкой на Гравину) называет гражданским состоянием.

Положительный (человеческий) закон предполагает объективный характер справедливости и справедливых отношений. Справедливость предшествует положительному закону, а не впервые им создается. "Законам, созданным людьми, должна была, - подчеркивал Монтескье, -  предшествовать возможность справедливых отношений. Говорить, что вне того, что предписано или запрещено положительным законом, нет ничего ни справедливого, ни несправедливого, значит утверждать, что до того, как был начертан круг, его радиусы не были равны между собою".

Закон вообще - это, по Монтескье, человеческий разум, управляющий всеми людьми. Поэтому "политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума". В процессе реализации такого подхода Монтескье исследует факторы, образующие в своей совокупности "дух законов", т. е. то, что определяет разумность, правомерность, законность и справедливость требований положительного закона.

Перечисляя необходимые отношения, порождающие закон (т. е. законообразующие отношения и факторы), Монтескье прежде всего обращает внимание на характер и свойства народа, которым должен соответствовать закон, устанавливаемый для данного народа.

Далее, Монтескье отмечает необходимость соответствия положительных законов природе и принципам установленного правительства(т.е. форме правления), географическим факторам и физическим свойствам страны, ее положению и размерам, ее климату (холодному, жаркому или умеренному), качеству почвы, образу жизни населения (земледельцев, охотников, торговцев и т. д.), его численности, богатству, склонностям, нравам и обычаям и т. д. Специальное внимание уделяется необходимости учета взаимосвязанности законов (или, как сейчас бы сказали, системной целостности законодательства), особых обстоятельств возникновения того или иного закона, целей законодателя и  т. п.

Решающее влияние на законы, согласно Монтескье, оказывают природа и принцип правительства, учреждаемого в гражданском состоянии. Он различает три образа (формы) правления: республиканский, монархический и деспотический. При республиканском правлении верховная власть находится в руках или всего народа (демократия), или его части (аристократия). Монархия- это правление одного человека, но посредством твердо установленных законов. В деспотии всё определяется волей и произволом одного лица вне всяких законов и правил. Такова, по оценке Монтескье, природа каждого образа правления, из которой вытекают "основные краеугольные законы" данной формы правления.

Говоря о законах, вытекающих непосредственно из природы различных форм правления, Монтескье применительно к демократии отмечает, что здесь народ является государем только в силу голосований, которыми он изъявляет свою волю. Поэтому основными для демократии он считает законы, определяющие право голосования. Народ, утверждает он, способен контролировать деятельность других лиц, но не способен вести дела сам. В соответствии с этим законы в условиях демократии должны предусматривать право народа избирать своих уполномоченных (должностных лиц государства) и контролировать их деятельность. К числу основных в демократии относится и закон, определяющий саму форму подачи избирательных бюллетеней, включая вопросы об открытом или тайном голосовании и т. д.

Одним из основных законов демократии является закон, в силу которого законодательная власть принадлежит только народу.

К основным законам аристократии он относит те, которые определяют право части народа издавать законы и следить за их исполнением. В общем виде Монтескье отмечает, что аристократия будет тем лучше, чем более она приближается к демократии, что, естественно, и должно определять, по его мнению, главное направление аристократического законодательства в целом.

В монархии, где источником всякой политической и гражданской власти является сам государь, к основным Монтескье относит законы, которые определяют "существование посредствующих каналов, по которым движется власть", т. е. наличие "посредствующих, подчиненных и зависимых" властей, их правомочий. Главной из них является власть дворянства, так что без дворянства монарх становится деспотом. "Уничтожьте в монархии прерогативы сеньоров, духовенства, дворянства и городов, и вы скоро получите в результате государство либо народное, либо деспотическое".

Основным законом деспотического правления, где, собственно, нет законов и их место занимают произвол и прихоть деспота, религия и обычаи, является наличие должности полновластного визиря.

Природа каждой формы правления, таким образом, определяет основные, конституирующие данный строй (и в этом смысле - конституционные) законы.

Природе каждого вида правления соответствует и свой принцип, приводящий в движение механизм человеческих страстей, - особый для данного политического строя.

В республике (и особенно в демократии) таким принципом является добродетель, в монархии - честь, в деспотии - страх. Монтескье специально подчеркивает, что, говоря об этих принципах, он имеет в виду не реально существующее положение, а должный (соответствующий каждому строю) порядок: "Из этого следует лишь, что так должно быть, ибо иначе эти государства не будут совершенными".

Характеризуя законотворческое значение и законообразующую силу соответствующего принципа, Монтескье пишет: "...законы вытекают из него, как из своего источника".

Специальное внимание Монтескье уделяет проблеме соотношения закона и свободы. Он различает два вида законов о политической свободе: 1) законы, устанавливающие политическую свободу в ее отношении к государственному устройству, и 2) законы, устанавливающие политическую свободу в ее отношении к гражданину. Речь, следовательно, идет об институциональном и личностном аспектах политической свободы, подлежащих законодательному закреплению. Без сочетания этих двух аспектов политическая свобода остается неполной, нереальной и необеспеченной. "Может случиться, - замечает Монтескье, - что и при свободном государственном строе гражданин не будет свободен, или при свободе гражданина строй все-таки нельзя будет назвать свободным. В этих случаях свобода строя бывает правовая, но не фактическая, а свобода гражданина - фактическая, но не правовая".

Монтескье подчеркивает, что политическая свобода возможна вообще лишь при умеренных правлениях, но не в демократии или аристократии, а тем более в деспотии. Да и при умеренных правлениях политическая свобода имеет место лишь там, где исключена возможность злоупотребления властью, для чего необходимо достичь в государстве разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную. Такое умеренное правление характеризуется как "государственный строй, при котором никого не будут понуждать делать то, к чему его не обязывает закон, и не делать того, что закон ему дозволяет".

Основная цель разделения властей - избежать злоупотребления властью. Чтобы пресечь такую возможность, подчеркивает Монтескье, "необходим такой порядок вещей, при котором различные власти могли бы взаимно сдерживать друг друга". Подобное взаимное сдерживание властей - необходимое условие их правомерного и согласованного функционирования в законно очерченных границах. "Казалось бы, - пишет он, - эти три власти должны прийти в состояние покоя и бездействия. Но так как необходимое течение вещей заставит их действовать, то они будут вынуждены действовать согласованно". Причем ведущие и определяющие позиции в системе различных властей занимает, согласно Монтескье, законодательная власть.

Разделение и взаимное сдерживание властей являются, согласно Монтескье, главным условием для обеспечения политической свободы в ее отношениях к государственному устройству. "Если, - замечает он, - власть законодательная и исполнительная будут соединены в одном лице или учреждении, то свободы не будет, так как можно опасаться, что этот монарх или сенат станет создавать тиранические законы для того, чтобы также тиранически применять их. Не будет свободы и в том случае, если судебная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если судебная власть соединена с исполнительной, то судья получает возможность стать угнетателем. Все погибло бы, если бы в одном и том же лице или учреждении, составленном из сановников, из дворян или простых людей, были соединены эти три власти: власть создавать законы, власть приводить в исполнение постановления общегосударственного характера и власть судить преступления или тяжбы частных лиц".

Монтескье при этом подчеркивает, что политическая свобода состоит не в том, чтобы делать то, что хочется. "В государстве, т. е. в обществе, где есть законы, свобода может заключаться лишь в том, чтобы иметь возможность делать то, чего должно хотеть, и не быть принуждаемым делать то, чего не должно хотеть... Свобода есть право делать все, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане".

Личностный аспект свободы - политическая свобода в ее отношении уже не к государственному устройству, а к отдельному гражданину - заключается в безопасности гражданина. Рассматривая средства обеспечения такой безопасности, Монтескье придает особое значение доброкачественности уголовных законов и судопроизводства. "Если не ограждена невиновность граждан, то не ограждена и свобода. Сведения о наилучших правилах, которыми следует руководствоваться при уголовном судопроизводстве, важнее для человечества всего прочего в мире. Эти сведения уже приобретены в некоторых странах и должны быть усвоены прочими".

Политическая свобода граждан в значительной степени зависит от соблюдения принципа соответствия наказания преступлению. Свобода, по Монтескье, торжествует там, где уголовные законы налагают кары в соответствии со специфической природой самих преступлений: наказание здесь зависит не от произвола и каприза законодателя, а от существа дела. Такое наказание перестает быть насилием человека над человеком. Причем "законы обязаны карать одни только внешние действия".

Для обеспечения свободы необходимы и определенные судебные формальности (процессуальные правила и формы) - правда, в такой степени, чтобы они содействовали целям реализации закона, но не превратились бы в препятствие для этого.

Составной частью учения Монтескье о законах являются его суждения о различных разрядах (типах) законов. Люди, отмечает он, управляются различными законами: естественным правом; божественным правом (правом религии); церковным (каноническим) правом; международным правом (вселенским гражданским правом, по которому каждый народ есть гражданин вселенной); общим государственным правом, относящимся ко всем обществам; частным государственным правом, имеющим в виду отдельное общество; правом завоевания; гражданским правом отдельных обществ; семейным правом.

Ввиду наличия этих различных разрядов законов, замечает Монтескье, "высшая задача человеческого разума состоит в том, чтобы точным образом определить, к какому из названных разрядов по преимуществу относятся те или иные вопросы, подлежащие определению закона, дабы не внести беспорядка в те начала, которые должны управлять людьми".

Специальное внимание Монтескье уделяет способам составления законов, законодательной технике.

Основополагающим принципом законодательства является умеренность: "дух умеренности должен быть духом законодателя".

Он формулирует, в частности, следующие правила составления законов, которыми должен руководствоваться законодатель. Слог законов должен быть сжатым и простым. Слова закона должны быть однозначными, вызывая у всех людей одни и те же понятия. Законы не должны вдаваться в тонкости, поскольку "они предназначены для людей посредственных и содержат в себе не искусство логики, а здравые понятия простого отца семейства". .Когда закон не нуждается в исключениях, ограничениях и видоизменениях, то лучше обходиться без них. Мотивировка закона должна быть достойна закона. "Подобно тому, как бесполезные законы ослабляют действие необходимых законов, законы, от исполнения которых можно уклониться, ослабляют действие законодательства". Не следует запрещать действия, в которых нет ничего дурного, только ради чего-то более совершенного. "Законам должна быть присуща известная чистота. Предназначенные для наказания людской злобы, они должны сами обладать совершенной непорочностью".

Учение Монтескье о "духе законов" и разделении властей оказало существенное воздействие на всю последующую политико-правовую мысль, особенно на развитие теории и практики правовой государственности.

11. Политико-правовое учение Руссо

Жан-Жак Руссо (1712-1778) - один из ярких и оригинальных мыслителей во всей истории общественных и политических учений.

Его социальные и политико-правовые взгляды изложены в работе "Об общественном договоре, или Принципы политического права" (1762).

Проблемы общества, государства и права освещаются в учении Руссо с позиций обоснования и защиты принципа и идей народного суверенитета.

Распространенные в то время представления о естественном состоянии Руссо использует как гипотезу для изложения своих, во многом новых, взглядов на весь процесс становления и развития духовной, социальной и политико-правовой жизни человечества.

В естественном состояний, по Руссо, нет частной собственности, все свободны и равны. Неравенство здесь вначале лишь физическое, обусловленное природными различиями людей. Однако с появлением частной собственности и социального неравенства, противоречивших естественному равенству, начинается борьба между бедными и богатыми.

Выход из таких условий, инспирированный "хитроумными" доводами богатых и вместе с тем обусловленный жизненными интересами всех, состоял в соглашении о создании государственной власти и законов, которым будут подчиняться все. Однако, потеряв свою естественную свободу, бедные не обрели свободы политической. Созданные путем договора государство и законы "наложили новые путы на слабого и придали новые силы богатому, безвозвратно уничтожили естественную свободу, навсегда установили закон собственности и неравенства, превратили ловкую узурпацию в незыблемое право и ради выгоды нескольких честолюбцев обрекли с тех пор весь человеческий род на труд, рабство и нищету".

Неравенство частной собственности, дополненное политическим неравенством, привело, согласно Руссо, в конечном счете к абсолютному неравенству при деспотизме, когда по отношению к деспоту все равны в своем рабстве и бесправии.

В противовес такому ложному, порочному и пагубному для человечества направлению развития общества и государства Руссо развивает свою концепцию "создания Политического организма как подлинного договора между народами и правителями".

При этом основную задачу подлинного общественного договора, кладущего начало обществу и государству и знаменующего превращение скопления людей в суверенный народ, а каждого человека - в гражданина, он видит в создании "такой формы ассоциации, которая защищает и ограждает всею общею силою личность и имущество каждого из членов ассоциации и благодаря которой каждый, соединяясь со всеми, подчиняется, однако, только самому себе и остается столь же свободным, как и прежде".

Каждый, передавая в общее достояние и ставя под единое высшее руководство общей воли свою личность и все свои силы, превращается в нераздельную часть целого. Последствия общественного договора, по Руссо, таковы: "Немедленно вместо отдельных лиц, вступающих в договорные отношения, этот акт ассоциации создает условное коллективное Целое, состоящее из стольких членов, сколько голосов насчитывает общее собрание. Это Целое получает в результате такого акта свое единство, свое общее я, свою жизнь и волю. Это лицо юридическое*, образующееся, следовательно, в результате объединения всех других, некогда именовалось Гражданскою общиной, ныне же именуется Республикою, или Политическим организмом: его члены называют этот Политический организм Государством, когда он пассивен, Сувереном, когда он активен, Державою - при сопоставлении его с ему подобными. Что до членов ассоциации, то они в совокупности получают имя народа, а в отдельности называются гражданами как участвующие в верховной власти и подданными как подчиняющиеся законам Государства".

В оригинале "person publique", т. е. публичная персона или публичная личность.

Обосновываемая Руссо концепция общественного договора выражает в целом идеальные его представления о государстве и праве.

Основная мысль Руссо состоит в том, что только установление государства, политических отношений и законов, соответствующих его концепции общественного договора, может оправдать - с точки зрения разума, справедливости и права - переход от естественного состояния в гражданское. Подобные идеальные представления Руссо находятся в очевидном противоречии с его же догадками о роли частной собственности и неравенства в общественных отношениях и обусловленной этим объективной необходимости перехода к государству.

Уже первое предложение "Общественного договора" - "Человек рождается свободным, но повсюду он в оковах" - нацеливает на поиски путей разрешения этого противоречия с ориентацией на идеализированные черты "золотого века" естественного состояния (свобода, равенство и т. д.). Подобная идеализация естественного состояния диктуется идеальными требованиями Руссо к гражданскому состоянию, которое должно в новой (политической) форме возместить людям то, "что они якобы уже имели до образования государства и чего они, следовательно, несправедливо лишены в условиях сложившейся неправильной государственности. Таким образом, завышение достоинств прошлого дает руссоистской доктрине надлежащие высокие критерии и масштаб для критики современности и требований к будущему. Кстати говоря, по той же самой логике, но с противоположными целями сторонники абсолютной монархии, напротив, утверждали, что человек рождается бесправным подданным.

В трактовке Руссо современный ему феодальный строй, критически соотнесенный с буржуазно-демократическими принципами общественного договора, лишается своей легитимности, справедливого и законного характера - словом, права на существование: он держится не на праве, а на силе. В плоскости же соотношения сил проблема, по оценке Руссо, выглядит следующим образом: "...пока народ, принужден повиноваться и повинуется, он поступает хорошо; но если народ, как только получает возможность сбросить с себя ярмо, сбрасывает его - он поступает еще лучше; ибо, возвращая себе свободу по тому же праву, по какому ее у него похитили, он либо имеет все основания вернуть ее, либо же вовсе не было оснований ее у него отнимать". Такой подход, по существу, обосновывал и оправдывал насильственный, революционный путь низвержения феодальных порядков.

Но сила, согласно Руссо, не создает права - ни в естественном, ни в гражданском состоянии. Моральное вообще не может быть результатом физической мощи. "Право сильнейшего" он называет правом в ироническом смысле: "Если нужно повиноваться, подчиняясь силе, то нет необходимости повиноваться, следуя долгу; и если человек больше не принуждается к повиновению, то он уже и не обязан это делать. Отсюда видно, что слово право ничего не прибавляет к силе. Оно здесь просто ничего не значит".

Основой любой законной власти среди людей могут быть лишь соглашения. "Несомненно, - писал Руссо, - существует всеобщая справедливость, исходящая от разума, но эта справедливость, чтобы быть принятой нами, должна быть взаимной... Необходимы, следовательно, соглашения и законы, чтобы объединить права и обязанности и вернуть справедливость к ее предмету".

Условия перехода к государству Руссо трактует следующим образом: то, что отчуждается у каждого изолированного индивида в пользу образуемого по общественному договору целого (народа, суверена, государства) в виде естественного равенства и свободы, возмещается ему (но уже как неразрывной части этого целого, члену народа-суверена, гражданину) в виде договорно установленных (позитивных) прав и свобод. Происходит, говоря словами Руссо, как бы эквивалентный "обмен" естественного образа жизни людей на гражданский образ жизни.

Благодаря общественному договору все оказываются "равными в результате соглашения и по праву".

Вместе с тем Руссо отмечает, что "при дурных Правлениях это равенство лишь кажущееся и обманчивое; оно служит лишь для того, чтобы бедняка удерживать в его нищете, а за богачом сохранить все то, что он присвоил". Не отрицая самой частной собственности, Руссо вместе с тем выступает за относительное выравнивание имущественного положения граждан и с этих эгалитариетских позиций критикует роскошь и излишки, поляризацию богатства и бедности. В общественном состоянии, считает Руссо, "ни один гражданин не должен обладать столь значительным достатком, чтобы иметь возможность купить другого, и ни один - быть настолько бедным, чтобы быть вынужденным себя продавать; это предполагает в том, что касается до знатных и богатых, ограничение размеров их имущества и влияния, что же касается до людей малых - умерение скаредности и алчности".

В основе общественного договора и правомочий формируемого суверенитета лежит общая воля. Руссо при этом подчеркивает отличие общей воли от воли всех: первая имеет в виду общие интересы, вторая - интересы частные и представляет собой лишь сумму изъявленной воли частных лиц. "Но, - поясняет он, - отбросьте из этих изъявлений воли взаимно уничтожающиеся крайности; в результате сложения оставшихся расхождений получится общая воля".

Вместе с тем суверен, согласно Руссо, не связан собственными законами. Если бы суверен предписал сам себе такой закон, от которого он не мог бы себя освободить, это, по мысли Руссо, противоречило бы самой природе политического организма: "Нет и не может быть никакого основного закона, обязательного для Народа в целом, для него не обязателен даже Общественный договор".

Суверен "стоит выше и судьи, и Закона". Власть суверена, по Руссо, включает в себя его безусловное право на жизнь и смерть подданных. "Итак, - пишет он, - гражданину уже не приходится судить об опасности, которой Закону угодно его подвергнуть, и когда государь говорит ему: "Государству необходимо, чтобы ты умер", то он должен умереть, потому что только при этом условии он жил до сих пор в безопасности и потому что его жизнь не только благодеяние природы, но и дар, полученный им на определенных условиях от Государства".

Такой антииндивидуалистической формулировки нет даже у этатиста Гоббса.

В своей идеализированной конструкции народного суверенитета Руссо отвергает требования каких-либо гарантий защиты прав индивидов в их взаимоотношениях с государственной властью. "Итак, - утверждает он, - поскольку суверен образуется лишь из частных лиц, у него нет и не может быть таких интересов, которые противоречили бы интересам этих лиц; следовательно, верховная власть суверена нисколько не нуждается в поручителе перед подданными, ибо невозможно, чтобы организм захотел вредить всем своим членам".

Соответствующие гарантии, согласно Руссо, нужны против подданных, чтобы обеспечить выполнение ими своих обязательств перед сувереном. Отсюда, по мысли Руссо, и проистекает необходимость принудительного момента во взаимоотношениях между государством и гражданином. "Итак, - отмечает он, - чтобы общественное соглашение не стало пустою формальностью, оно молчаливо всключает в себя такое обязательство, которое одно только может дать силу другим обязательствам: если кто-либо откажется подчиниться общей воле, то он будет к этому принужден всем Организмом, а это означает не что иное, как то, что его силою принудят быть свободным".
В целом общественное соглашение, по словам Руссо, дает политическому организму (государству) неограниченную власть над всеми его членами. Эту власть, направляемую общей волей, он и именует суверенитетом. По смыслу концепции Руссо, суверенитет един, и речь вообще может и должна идти об одном-единственном суверенитете - суверенитете народа. При этом под "народом" как единственным сувереном у Руссо имеются в виду все участники общественного соглашения (т. е. взрослая мужская часть всего населения, всей нации), а не какой-то особый социальный слой общества (низы общества, бедные, "третье сословие", "трудящиеся" и т. д.), как это стали трактовать впоследствии радикальные сторонники его концепции народного суверенитета (якобинцы, марксисты и т. д.).

С пониманием суверенитета как общей воли народа связаны и утверждения Руссо о том, что суверенитет неотчуждаем и неделим. Как отчуждение суверенитета от народа в пользу тех или иных лиц или органов, так и его деление между различными частями народа, по логике учения Руссо, означали бы отрицание суверенитета как общей воли всего народа.

Народ как суверен, как носитель и выразитель общей воли, по Руссо, "может быть представляем только самим собою". "Передаваться, - подчеркивает он, - может власть, но никак не воля". Тем самым Руссо, по существу, отрицал как представительную форму власти (парламент или другой законодательный орган в форме народного представительства), так и принцип и идеи разделения верховной, суверенной власти в государстве на различные власти.

Законодательная власть как собственно суверенная, государственная власть может и должна, по Руссо, осуществляться только самим народом-сувереном непосредственно. Что же касается исполнительной власти, то она, "напротив, не может принадлежать всей массе народа как законодательнице или суверену, так как эта власть выражается лишь в актах частного характера, которые вообще не относятся к области Закона, ни, следовательно, к компетенции суверена, все акты которого только и могут быть, что законами".

Исполнительная власть (правительство) создается не на основе общественного договора, а по решению суверена в качестве посредствующего организма для сношений между подданными и сувереном.

В зависимости от того, кому вручена исполнительная власть (всем, некоторым, одному), Руссо различает такие формы правления, как демократия, аристократия, монархия. Эти различия в учении Руссо играют подчиненную роль, поскольку предполагается, что во всех формах правления суверенитет и законодательная власть принадлежат всему народу. В общем виде Руссо отмечает, что "демократическое Правление наиболее пригодно для малых Государств, аристократическое - для средних, а монархическое - для больших".

При этом всякое правление посредством законов Руссо считает республиканским правлением. "Таким образом, - подчеркивает он, - я называю Республикой всякое Государство, управляемое посредством законов, каков бы ни был при этом образ управления им".

Для поддержания положений общественного договора и контроля за деятельностью исполнительной власти, по мысли Руссо, периодически должны созываться народные собрания, на которых следует ставить на голосование в отдельности два вопроса: "Первое: угодно ли суверену сохранить настоящую форму Правления. Второе: угодно ли народу оставить управление в руках тех, на кого оно в настоящее время возложено".

Народ, по Руссо, имеет право не только изменить форму правления, но и вообще расторгнуть само общественное соглашение и вновь возвратить себе естественную свободу.

Руссо различает четыре рода законов: политические, гражданские, уголовные и законы четвертого рода, "наиболее важные из всех", - "нравы, обычаи и особенно мнение общественное". При этом он подчеркивает, что к его теме общественного договора относятся только политические законы.

Цель всякой системы законов - свобода и равенство. Свобода, подчеркивает Руссо, вообще не может существовать без равенства. "Именно потому, что сила вещей всегда стремится уничтожить равенство, сила законов всегда и должна стремиться сохранять его".

В духе Монтескье и других авторов Руссо говорит о необходимости учета в законах своеобразия географических факторов страны, занятий и нравов народа и т. д. "Кроме правил, общих для всех, каждый народ в себе самом заключает некое начало, которое располагает их особым образом и делает его законы пригодными для него одного". И следует дождаться поры зрелости народа, прежде чем подчинять его законам: "Если же ввести законы преждевременно, то весь труд пропал". С этих позиций он критикует Петра I за то, что он подверг свой народ "цивилизации чересчур рано", когда тот "еще не созрел для уставов гражданского общества"; Петр "хотел сначала создать немцев, англичан, когда надо быть начать с того, чтобы создавать русских".
Законы - необходимые условия гражданской ассоциации и общежития. Но создание системы законов - дело великое и трудное, требующее больших знаний и проницательности для достижения союза разума и воли в общественном организме. Это "порождает нужду в Законодателе", под которым имеются в виду учредители государств, реформаторы в области политики, права и морали.

Законодательную власть Руссо характеризует как "сердце Государства". "Не законами живо Государство, - пишет он, - а законодательной властью. Закон, принятый вчера, не имеет обязательной силы сегодня; но молчание подразумевает молчаливое согласие, и считается, что суверен непрестанно подтверждает законы, если он их не отменяет, имея возможность это сделать":

Своим учением о законе как выражении общей воли и о законодательной власти как прерогативе неотчуждаемого народного суверенитета, своей концепцией общественного договора и принципов организации государства Руссо оказал огромное воздействие на последующее развитие государственно-правовой мысли и социально-политической практики. Его доктрина стала одним из основных идейных источников в процессе подготовки и проведения французской буржуазной революции, особенно на ее якобинском этапе.

12.политико-правовая концепция дж. бентама

Как и большинство его современников, Бентам был рационалистом. Мировоззренческой основой его учения стал утилитаризм, созданный на основе политэкономии Смита, философских идей Гоббса и Локка, этики Юма, трудов французских материалистов. Общий его контур прослеживается уже в первой опубликованной работе Бентама - <Очерк об управлении> (иной вариант перевода - <Фрагмент об управлении>). В противовес позитивистски-описательным работам современных юристов Бентам провозгласил задачей юридической науки критический анализ действующего права с целью его совершенствования. Юриспруденция в его понимании есть цензура действующего права.

Критика и последующие реформы права должны были основываться на определенном стандарте права. Для XVIII в. таким типичным критерием было естественное право, что для Бентама было неприемлемо. Он писал, что содержание естественного права неопределенно и всеми толкуется по-разному, а потому и не может бать принято в качестве юридического образца.

Мерилом ценности права и принципом государственного управления Бентам провозгласил принцип всеобщей пользы. Наиболее тщательно разработана теорія утилитаризма в работе Бентама <Введение в основания нравственности и законодательства>. Основные ее постулаты таковы. Природа подчинила человека власти удовольствия и страдания. Каждый стремится получать первое и избегнуть второго. Следовательно, для отдельного человека полезно то, что помогает достигнуть удовольствия и избегнуть страдания, а в масштабах общества - то, что ориентирует на <наибольшее счастье для наивозможно большего числа членов общества>.

Принцип утилитаризма, по мысли Бентама, должен был поставить юридическую мысль на прочную научную основу и превратить ее в науку, по убедительности не уступающую политической экономии и физике.

Утилитаристская теория права. Принцип наибольшего блага, по мнению Бентама, предоставлял умелому законодателю универсальный инструмент, с помо-щью которого он может <ткать ткань блаженства руками разума и права>.

С позиций утилитаризма Бентам критикует как теорию естественного права, так и исторический подход к праву. В памфлете <Анархические софизмы> он развенчивает идею естественных прав человека и общественного договора. С точки зрения Бентама, государства создавались насилием и утверждались привычкой. Бентам обстоятельно критикует французскую Декларацию прав человека и гражданина 1789 г. Провозглашенные ею права человека, по его мнению, не имели под собой каких-либо внятных принципов и не поддавались доказательству. В чем состоит предполагаемый закон природы? Когда он был написан и от имени какой власти?

На каком основании утверждаем мы, что люди от природы свободны и равны? На все эти вопросы, по мне нию Бентама, нельзя дать четкого, разумного ответа. Потому естественное <право, противопоставляемое закону, является величайшим врагом разума и самым страшным разрушителем правительства>, а идея прав личности ведет к обоснованию анархии и сопротивлению государственной власти.

Что же касается истории как фактора социального, и в том числе политико-правового прогресса (идеи Монтескье и исторической школы права), то для современного законодательства она тоже имеет, в основном, отрицательное значение. С точки зрения Бентама, история человечества - это компендиум преступлений и глупостей.

Применяя утилитаризм к вопросам права, Бентам приходит к выводу, что закон есть зло, поскольку <каждый закон есть нарушение свободы>. Тем не менее, закон - зло неизбежное, ибо он предотвращает еще большее зло. Без него невозможно обеспечить безопасность личности и имущества. Обеспечение безопасности, в известной мере, противоречит равенству и свободе, иначе говоря, приносит вред, а не пользу. Каковы же в связи с этим должны быть пределы законодательного регулирования? Законодатель не должен регулировать действия, где люди могут вредить сами себе. Например, рассуждал Бентам, попытка законодательным путем скоренить пьянство, разврат, расточительство принесет больше вреда, чем пользы, ибо приведет к мелочной регламентации частной жизни, введению чрезмерно суровых наказаний, развитию шпионства и всеобщей подозрительности.

Законодатель не должен вмешиваться в деятельность предпринимателей и в их отношения с рабочими; по теории утилитаризма стороны сами, руководствуясь <моральной арифметикой>, определяют условия договора, исходя из <собственной пользы>. Справедливости ради следует отметить, что до крайностей экономического либерализма Бентам все же не доходил, допуская регулирование в сфере социальной защиты населения, образования и науки. Бентам верил в благотворность возрастающего имущественного уравнивания, но при этом выступал против социальных движений, на то направленных.

Предложенные Бентамом границы правового регулирования включали только <общее благо>. В частности, таково установление налогов и устройство государственных учреждений.

Принцип утилитаризма, с точки зрения Бентама, лежит и в основе правопорядка. Люди подчиняются законам не потому, что считают, будто эти законы соответствуют образу естественных прав. Они подчиняются им, [потому что верят в то, что последствия законопослушания в целом лучше и полезнее для них, нежели непослушания.

Правовая реформа. Изучение и усовершенствование права Бентам предполагает осуществлять при помощи естественного и технического методов. Естественный метод состоит в оценке действующего права с позиций всеобщей пользы, а технический - в утверждении единообразных юридических процедур и терминологии.

В области гражданского права полезность законодательства измеряется его способностью обеспечить неприкосновенность собственности и создать систему обмена, выгодную для большинства членов общества. Главным предметом заботы законодателя Бентам называет частную собственность. <Собственность и закон родились вместе и умрут вместе. До закона не было собственности; устраните закон, и собственность перестанет существовать>.

Критикуя архаизм, противоречивость и не оправданную принципом полезности жестокость английского уголовного законодательства, Бентам выступал за создание реалистической классификации преступлений и наказаний. В области уголовного права принцип утилитаризма предполагал, что наказание, приносящее боль и страдание, оправдано лишь тогда, когда предотвращает еще большее зло или компенсирует причиненное зло. Иначе говоря, наказание должно быть соразмерным преступлению, а не актом голого возмездия. Тем самым Бентам, наряду с Чезаре Беккариа, выступил одним из родоначальников реститутивного уголовного правосудия. Наиболее радикальные меры Бентам предлагает в области юридической процедуры и организации юридических учреждений. Он настаивал на том, что крайний формализм в сочетании с неясностью и противоречивостью английских законов приводят к судебной волоки те, неоправданным затратам истцов и в целом делают правосудие недоступным для большинства населения.

Система правосудия стала сговором юристов для штрафования людей. Со свойственным ему ядовитым остроумием Бентам пишет о профессиональных юристах: <Пассивное и безвольное отродье, готовое проглотить что угодно и с чем угодно смириться, обладает разумом, неспособным отличить правду от неправды, и относится одинаково равнодушно и к одному, и к другому; оно нечутко, близоруко и упрямо; летаргическое, а, впрочем, склонное биться в конвульсиях от фальшивых страхов; глухое к голосу разума и общественной пользы, и покорное только шепоту выгоды и кивку власти>.

Бентам резко критикует децентрализованную, запутанную английскую судебную систему, с неясной и перекрывающей друг друга компетенцией судов, практику выплаты судьям и иным судебным чиновникам гонораров вместо заработной платы.

Лозунгом правовой реформы Бентама стала формула: <Всяк сам себе юрист> (воспроизводящая в нових условиях старую формулу Лютера <Всяк сам себе священник>). Он предлагал, во-первых, заменить официальную судебную процедуру неформальным рассмотрением дела перед третейским судом, стремящимся примирить стороны. Во-вторых, расширить круг допустимых доказательств, касающихся рассматриваемого дела.

В-третьих, предоставить судье большую свободу в постановлении решений и право руководствоваться собственным правосознанием.

Бентам настороженно относился к традиционному для Англии суду присяжных. В то же время, понимая, что присяжные обеспечивают демократизм правосудия, предложил модифицировать данный институт, введя <квази-жюри> из обыкновенных граждан и <эрудитов>, обладающих знаниями права. Кроме того, он предлагал принять закон об обязательном присутствии в зале суда определенного количества граждан с целью обеспечения публичности правосудия.

В правопонимании Бентам выступает как піонер юридического позитивизма (хотя сам термин вошел в оборот благодаря трудам его учеников Джона Остина и Джона Стюарта Милля). Право - не идеал, не справедливость, а исключительно воля суверена. Суверен предписывает четыре варианта поведения: совершить какие либо действия (позитивная директива); воздержаться от какого-либо действия (негативная директива); по своему выбору сделать что-либо; по своему выбору не делать чего-либо. Директива суверена и санкция, приказ и запрещение являются определяющими аспектами права.

Большое внимание Бентам уделяет юридической технике. Он крайне негативно относился к традиционной для Англии системе прецедентного права, видя в законе наилучшую форму фиксации правовых предписаний.

Право следует воспринимать как совокупность знаков символов, изданных или одобренных сувереном для регулирования поведения подвластных (такой подход иногда именуют лингвистической юриспруденцией). Закон должен быть ясным, простым и доступным для понимания заурядного человека. Важнейшее средство придания ясности и стройности системе норм Бентам видел в кодификации.

Законы Бентам подразделял на совершенные (содержащие санкции) и несовершенные (не содержащие санкции); ординарные (содержащие предписания гражданам) и трансцендентные (содержащие, предписания суверену). Последнее указывает на то, что Бентам, будучи противником естественно-правовой доктрины, с иных позиций, но тоже подошел к принципу ограничения власти государства правом.

Учение Бентама о государстве. Взгляды Бентамана наилучшую форму правления претерпели известную эволюцию. Вначале он одобрял конституционную монархию в Англии, высказывался за высокий имущественный ценз, долгосрочное избрание представительного корпуса, резко осуждал демократию как анархию. Однако под влиянием друзей-радикалов (так называли в Англии сторонников политических реформ), Бентам меняет свои взгляды. Известную роль в этом сыграло и упрямое нежелание английского правительства внять его призыву о реформе права. Бентам понял, что реформа права - не техническая, а политическая проблема, и заявил, что преобразования в стране невозможны без парламентской реформы.

В 1818 г. Бентам приступил к разработке проблем конституционного права, теория которого была им изложена в <Руководящих началах конституционного кодекса для всех государств> (не завершены).

Целью правительства в любом государстве долино быть наибольшее счастье наибольшего количества людей. Но беспощадная реальность заключается в том, что, как правило, целью правительства является собственное счастье.

В самом деле, абсолютный монарх будет править, руководствуясь исключительно своим собственным интересом. Класс, если его власть не ограничена, будет поступать так же. Люди, будучи предоставлены сами себе, в ситуации отсутствия воспитательного воздействия или сдерживающего чувства ответственности, тоже не заботятся о максимизации пользы. Единственный способ обеспечить справедливое отношение к счастью всех и каждого состоит в том, чтобы предоставить каждому равную долю власти.

Бентам различал суверенитет народа и суверенітет государства.

Суверенная учредительная власть (право учреждать основные законы государства) должна принадлежать народу, а государству - действующая суверенная власть.

Она подразделялась ученым на две ветви. Законодательная власть должна осуществляться однопалатным представительством, ежегодно избираемым на основе всеобщего, равного и тайного голосования. Исполнительная власть (в которую включаются и судьи) должна осуществляться должностными лицами, подчиненными законодательной палате, ответственными перед ней и часто сменяемыми. Однако Бентам не соглашался с идеей не зависимости властей. Он - за их кооперацию, взаимодействие. Безусловная независимость ветвей власти привела бы к постоянным столкновениям.

Демократизировать, с точки зрения Бентама, следует не только организацию государственной власти, но и политическую систему общества в целом. В частности, следует ввести всеобщее, равное, тайное избирательное право (за исключением женщин, несовершеннолетних, неграмотных и лиц, находящихся в данной местности проездом). Впрочем, Бентам был готов предоставить избирательное право также и женщинам, поскольку они, возможно, даже более мужчин нуждаются в правовой защите. При помощи институтов демократии (свободная пресса, общественные дискуссии, публичные собрания) можно будет эффективно контролировать деятельность власти.

Главная функция правительства - гарантировать в первую очередь безопасность и собственность подданных государства. У правительства нет права определять, что вляется счастьем для каждого отдельного человека и тем более навязывать ему свое редставление о счастье. Благотворительная деятельность государства казалась ему обложением труда в пользу лени, вообще он разделял распространенное в те времена мнение о том, что личный интерес лучше всего может регулировать экономические отношения.

Тем самым, Бентам выступал как один из основателей теории минимальных функций государственной власти.

Труды Бентама значительно повлияли на развитие современной политико-правовой идеологии. Ставя Бентаму в заслугу разработку юридической техники, в частности - принципов кодификации права, его даже называли Ньютоном законодательства. Правовая теория Дж. Бентама оказала большое влияние на Дж. Остина - создателя концепции юридического позитивизма.

Его учение оказалось действительно утилитарным и удивительно конструктивным. Будучи весьма острым на язык, он не занимался пустым критиканством: где бы он ни нашел недостаток, он тут же предлагал способ его исправления. Реформа местного управления, открытая конкуренция на поприще гражданской службы, органы научного управления здравоохранением и полицейская служба, самоуправление колоний, административная реформа в Индии - все это ученики Бентама либо непосредственно почерпнули из его трудов, либо разработали по его методу уже после его смерти.

Прямые, ясные демократические лозунги Бентама способствовали складыванию в Англии народно-правового государства. Заслугой ученого было введение в научный оборот понятия учредительной власти, убедительное обоснование представительного правления и ограничения государственной власти необходимыми для существования общества функциями.

13. политико-правовая концепция канта

противопоставления эмпирического (опытного) и априорного (лат. a priori - из предшествующего - знания, предшествующие опыту) видов знания. Познание мира начинается с опыта (чувственных ощущений), эмпирического познания. Оно дает знания лишь о внешней стороне явления, дает лишь разум. Вот этот вид познания, познания с помощью разума Кант назвал априорным познанием.

Практическая философия (область поведения человека) состоит из двух элементов: этики и учения о праве. Ведущее место при их анализе принадлежит методу априорного познания. Если в познании природы (естественных наук) ведущее место принадлежит эмпирическому методу (опыту), то законы этики не могут быть выведены из отношений между людьми, подобным путем научную теорию морали и права создать невозможно. С вопросом о том, каков всеобщий критерий справедливости, юрист никогда не справится, "если не поищет суждения в одном лишь разуме", оставив опыт. И задача философии состоит в том, чтобы, исходя из разума, указать всеобщие правила поведения. Только таким путем этика и теория права становятся наукой.

Закон нравственности

По-своему трактует Кант разумную природу человека. Разум как отличительное свойство человека развивается полностью не в индивиде, а в человеческом роде - в необозримом ряду сменяющих друг друга поколений. И поэтому просвещение - всемирно теоретический процесс, где человек благодаря культуре (прогрессу) преодолевает зависимость от природы и приобретает свободу. Отсюда он делает вывод: разумное есть нарастающий итог культуры, а не обобщение существующей практики. Эта доктрина Канта стала большим вкладом в познании социальных законов.