ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ИСПОЛНЕНИЯ НАКАЗАНИЙ

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

ВОЛОГОДСКИЙ ИНСТИТУТ ПРАВА И ЭКОНОМИКИ

КАФЕДРА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДИСЦИПЛИН

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

по теме:

ОБЩИЕ ТРЕБОВАНИЯ К РЕКЛАМЕ

Выпускница: Дудкина Любовь Леонидовна; 545 учебной группы юридического факультета ВИПЭ ФСИН России.

Научный руководитель: Хлевчук Вячеслав Тихонович; Советник РФ 1 класса, преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин

Вологда - 2010

ОГЛАВЛЕНИЕ

Ведение

Глава 1. Основные требования к рекламе. Ненадлежащая реклама

1.1. Понятие рекламы как объекта информационных правоотношений

1.2. Перечень общих требований к рекламе

1.3. Недобросовестная и недостоверная реклама

1.4. Общие ограничения, недопустимые к рекламе

Глава 2. Административная и судебная практика рассмотрения споров о ненадлежащей рекламе

2.1. Обзор споров о недобросовестной рекламе

2.2. Обзор споров о недостоверной рекламе

2.3.Обзор споров недопустимых требований, предъявленных к рекламе

Заключение

Библиографический список

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. В данное время актуальность рекламы не вызывает сомнения так, как она играет ключевую роль в экономической деятельности. Есть основания утверждать, что реклама - лучшая гарантия качества товара (услуги, работы). Ложная, сомнительная реклама обрекает товар на гибель. Ни один преуспевающий предприниматель не будет рисковать своими деньгами, размещая рекламу товара с плохими качествами. Разумеется, находятся «временщики», «бизнесмены-однодневки», делающие попытки использовать рекламу в своих целях, но покупателя обмануть удается только раз. Во второй раз товар, не соответствующий рекламным утверждениям, останется невостребованным.

Важно помнить, что рекламные объявления, которые мы видим и слышим, являются конечными продуктами целого ряда исследований, стратегических планов, тактических решений и конкретных действий, составляющих в своей совокупности процессы рекламы. См.: Минбалеев А.В. Понятие и виды рекламы как объекта информационных правоотношений // Реклама и право. №15. 2008. С. 12.

В процессе осуществления деятельности практически каждая организация прибегает к рекламе своих товаров, работ, услуг. В связи с этим возникает необходимость защиты государством прав и законных интересов хозяйствующих субъектов - конкурентов, потребителей рекламы, четкого законодательства о рекламе и верного его понимания и применения всеми участниками рекламных отношений. См.: Мишулин Г.М. Правовое регулирование рекламы. М.: ГроссМедиа, 2008. С. 5.

Реклама обладает сильным воздействием на потребителей товаров, работ, услуг, на сферу конкурентных отношений. В связи с увеличением количества нарушений в сфере рекламы, важно знать потребителям рекламы, как государство относится, например, к рекламе алкоголя и табака, к использованию рекламопроизводителями несовершеннолетних в рекламе товаров, которые для них не предназначены.

- «Для полного и эффективного антимонопольного регулирования необходимо наличие в законодательстве комплекса четких понятий, связанных с рекламой и рекламной деятельностью». Паршуков А.В. Понятийный аппарат нового закона о рекламе //Реклама и право. №1. 2006. С. 2.

Как справедливо отмечает В.В. Рак, «любое изучение, особенно юридическое (отличающееся требовательностью к четкости используемых терминов), необходимо начать с того, что же относится и к сфере рекламы. Более того, когда сейчас в рекламе практически сформировалась сфера профессиональной культуры, включающая в себя структуры производства, науки и образования, вопросы об определении понятия «реклама» становятся особенно актуальными в первую очередь для нужд законодательного регулирования». Рак В.В. К вопросу о понятии рекламы (юридический аспект) // Реклама и право. 2005. С. 2.

В литературе дается достаточно большое количество общенаучных и специальных определений реклама. В юридической литературе категория «реклама» рассматривается исходя из определения, которое закреплено в Федеральном законе от 13 марта 2006г. N38 - ФЗ «О рекламе» См.: Федеральный закон Российской федерации от 13 марта 2006 г. N38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232. ( далее - Закон «О рекламе») , в соответствии со ст. 3 реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

«Следует отметить указание на такой немаловажный аспект рекламы, как привлечение внимания. Поскольку в последнее время основной целью многих рекламных материалов является не столько формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования, сколько именно привлечение внимания с целью закрепления рекламируемого образа в подсознании потребителей рекламы. Кроме того, Закон «О рекламе» вводит такой чисто профессиональный термин маркетологов, как «продвижение на рынке». Такой термин несколько резок для уха юриста, но довольно-таки хорошо понятен для тех, кто применяет законодательство о рекламе на практике».Дворецкий В.Р. Заставь слово работать на вас. М.: ГроссМедиа, 2006. С. 3.

Немало важно отметить, что на практике в сфере рекламного рынка остро стоит проблема распространения ненадлежащей рекламы. Закон гласит: реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей рекламой. Ненадлежащая реклама включает в себя недобросовестную и недостоверную рекламу и иные недопустимые требования.

Пункты 2 и 3 ст. 5 Закона «О рекламе» содержат перечни, раскрывающие понятия недобросовестной и недостоверной рекламы. Некоторые из этих уточняющих предписаний достаточно прямо указывают на конкретное свойство, которое должно присутствовать или отсутствовать в рекламе (например, реклама не должна призывать к насилию и жестокости (подп. 2 п. 4 ст. 5). Другие имеют обобщающий характер и требуют уточнения в специальных нормах Закона «О рекламе». Так, применяя подп. 3 п. 2 ст. 5, необходимо ссылаться на статью, которая содержит запрет на осуществление рекламирования конкретным способом, в конкретном месте или в конкретное время. Например, нельзя рекламировать алкогольную продукцию путем обращения к несовершеннолетним (способ), транслировать рекламу в телепрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации (время), размещать рекламу в учебниках, предназначенных для обучения детей начального образования и основного общего образования (место).

Федеральный закон о рекламе содержательно не раскрывает, что означают понятия «добросовестная» и «достоверная» применительно к рекламе. Эти понятия раскрывает М.А. Спиридонова: «Добросовестная реклама - реклама, произведенная с соблюдением норм антимонопольного законодательства, не ущемляющая прав и свобод конкурентов и распространяемая дозволенным способом при разрешающих условиях. Достоверная реклама - реклама, содержащая необходимое и достаточное количество информации, которая соответствует реальной действительности и формирует у потребителя верное, истинное представление о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, условиях производства и потребления и тому подобное». См.: Спиридонова М.А. О рекламе. М., 2008. С. 17.

Практика рассмотрения споров ненадлежащей рекламы, возникающих на почве нарушения Закона «О рекламе», достаточно противоречива и непредсказуема. Многое решает процессуальная активность сторон конфликта при реализации принципа состязательности. Состязательность - это одновременно и право, и обязанность каждой стороны отстаивать свою позицию всеми возможными способами доказывания. Именно от активности стороны, проявившейся в предоставлении документов и иных фактов, подтверждающих угодные обстоятельства, зависит результат рассмотрения дела и принятие уполномоченным органом того или иного решения. Роль суда как правоприменительного органа при рассмотрении конкретного дела - выслушать, изучить материалы, оценить каждый довод и на основании этого сделать верный вывод о наличии или отсутствии в действиях рекламодателя (рекламораспространителя) нарушения требований к рекламированию.

Таким образом, важно понять, что же имел в виду законодатель под каждым требованием к содержанию рекламы, чтобы уметь оперировать данными понятиями, отстаивать свое мнение и защищать права.

Степень научной разработанности. Попытки осмысления отдельных правовых проблем современной рекламы были предприняты в ряде статей российских юристов (Ю.Я. Вольдман, М.В. Машанов, Н.Е. Фонарева).

Общим вопросам правового регулирования рекламной деятельности посвящены работы А.Ю. Головина См.: Головин А.Ю.Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: Дис. Канд. Юрид. Наук. М., 2002., Е.В. Медянковой См.: Медянкова Е.В. Правовое регулирование рекламной информации: Дис. канд. юрид. наук. М., 2002., О.Б. Кузнецовой См.: Кузнецов О.Б.Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Дис. канд. Юрид. наук. М., 1999.. Так же среди теоретиков и практиков регулирования рекламных процессов в Российской Федерации, необходимо отметить К.А. Всеволжского См.: Всеволжский К.А. Правовые основы рекламы и PR в России. М., 2006., А.В. Паршунова, А.В. Минбалеева, В.В. Артемова См.: Артемов В.В. Реклама и нереклама // Законодательство и экономика. № 2. 2009. С.4. и другие.

С 1 июля 2006 г. вступил в силу Закон «О рекламе». Его принятия ожидали не только участники рекламной деятельности, но и правоприменители, а также научная общественность. Ученые при анализе Закона «О рекламе» констатировали, что его принятие не только не решило наиболее важные проблемы, но и породило новые, весьма существенные пробелы в законодательстве. Такие как недостатки понятийного аппарата - нет четкого определения добросовестной и достоверной рекламы, трудно определить, что является «существенной информацией» в ч. 7 ст. 5 Закона «О рекламе», при этом привязанной к факту «искажения смысла информации» и «введению потребителя в заблуждение» и другие. В законотворческой практике нет и не может быть примеров создания идеального нормативно-правового акта, устраивающего представителей всех слоев общества, профессий, рас, национальностей, полов и пр. Это невозможно в принципе, как невозможно удовлетворить одновременно интересы всех лиц. Кроме того, нормативный акт, более или менее устраивающий в данный момент, может стать неприемлемым спустя определенное время. Однако это не означает, что ученые должны устраняться от участия в процессе совершенствования законодательства и поиске путей решения проблем, поскольку это является одной из насущных задач науки.

Объектом исследования являются правовые отношения, возникающие в процессе производства, распространения и размещения рекламной информации на территории Российской Федерации.

Предметом исследования является содержание правого регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации, принципы правого регулирования рекламной деятельности и общие требования, предъявленные к рекламе.

Целью настоящего исследования является комплексное, системное исследование правого аспекта общих требований к рекламе, выявление проблем функционирования рекламных отношений между субъектами рекламной деятельности.

В связи с этим, нами ставятся следующие задачи:

- раскрыть понятие рекламы как объекта информационных правоотношений;

- рассмотреть общие требования к рекламе;

- исследовать недобросовестную и недостоверную рекламу как формы ненадлежащей рекламы;

- исследовать иные недопустимые требования к рекламе;

- проанализировать деятельность регулирующих органов, выявить основные проблемы в сфере регулирования рекламы и рекламных отношений;

Методы исследования. При написании выпускной квалификационной работы использовались следующие обще - и частнонаучные методы и приемы: логический, формально-юридический, системно - структурный, диалектический, грамматический, статистический и другие.

Научная новизна выпускной квалификационной работы состоит в том, что в результате комплексного исследования выявлены проблемы правового аспекта общих требований к рекламе.

Практическая значимость заключается в том, что выводы и предложения, содержащиеся в работе, могут быть использованы в законотворческой деятельности, научно-исследовательской работе, в правоприменительной практике, при решении спорных вопросов, связанных с общими требованиями к рекламе.

Структура работы включает в себя введение, две главы, объединяющие 7 параграфов, заключение, библиографический список и приложения.

Глава 1. ОСНОВНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ К РЕКЛАМЕ. НЕНАДЛЕЖАЩАЯ РЕКЛАМА

1.1 Понятие рекламы как объекта информационных правоотношений

Реклама -- разновидность информации. Она обладает многими специфическими признаками, знание которых необходимо для отграничения рекламы от иной информации, что, в свою очередь, позволяет законно и обоснованно реализовывать рекламное законодательство -- соблюдать, исполнять и применять его именно к рекламе, а не к каким-либо другим сходным информационным отношениям, правильно разрешать возникающие по этому поводу споры.

Реклама должна быть сделана так, чтобы непосвященный потребитель не перепутал ее со статьей независимого журналиста, репортажем и т.п. См.: Макарьян Д.В. О некоторых новеллах закона о рекламе. М., 2007. С. 3.

Не следует относить к рекламе:

1) информацию, раскрытие или распространение которой либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. Так, результаты розыгрыша призового фонда каждого тиража тиражной лотереи (в том числе стимулирующей лотереи) должны быть опубликованы в средствах массовой информации организатором лотереи в соответствии с требованиями части 5 статьи 18 Федерального закона «О лотереях» См.: Федеральный закон Российской федерации от 11.11.2003 N 138-ФЗ (ред. от 23.07.2008) «О лотереях» // Российская газета, № 3348, 2003.

.

Следовательно, публикация в средствах массовой информации результатов розыгрыша тиражной лотереи (в том числе стимулирующей) рекламой не является.

Обязанность отдельных субъектов по опубликованию (размещению) информации может быть предусмотрена и иными федеральными законами. Например, это предусматривает Закон РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» См.: Закон Российской федерации от 27.12.1991 №2124-1 «О средствах массовой информации». // Российская газета, № 4529, 2007., Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» См.: Закон Российской федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей». // Российская газета, № 4802, 2008. (далее Закон «О защите прав потребителей») и др.

2) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

3) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой.

Сообщение органами государственной власти или органами местного самоуправления сведений рекламного характера возможно исключительно в случаях, когда возможность совмещения функций органов власти с функциями хозяйствующих субъектов установлена федеральным законом.

4) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

При разграничении рекламной и нерекламной информации, размещенной на вывесках необходимо учитывать следующее.

В соответствии с пунктом 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» // Специальное приложение к "Вестнику ВАС РФ", N 11 (ч. 2), 2003.

, сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Указание на вывеске в месте нахождения организации профиля (вида) её деятельности - «Магазин», «Игровой клуб», «Парикмахерская», «Культурно-развлекательный центр» и т.п. - относится к обычаям делового оборота и не рассматриваться в качестве рекламы. Размещение в месте нахождения организации её наименования (в том числе не совпадающего с наименованием владельца данной организации), например, «Магазин Космос», «Ресторан Арбат», «Театр Сатиры», служит целям идентификации данного заведения и не может рассматриваться как его реклама. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на неё не распространяются требования Закона «О рекламе», независимо от манеры исполнения указанных вывесок.

Светодинамическое оформление входа и прилегающей территории предприятия (в том числе размещение светящихся сеток, гирлянд и тому подобного на стенах и деревьях) без указания информации о каком-либо лице, товаре, услуге, виде деятельности или ином объекте рекламирования, не подпадает под понятие рекламы и рекламой не является.

Вместе с тем, размещение на вывеске иной информации, направленной на привлечение внимания к организации (товарам), формирование или поддержание интереса к ней и ее продвижение на рынке, может рассматриваться в качестве рекламы.

К сожалению, Закон «О защите прав потребителей» не содержит требований по количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о разграничении размещаемой на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) от рекламы, ФАС принимает во внимание её целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, отвечают целям обозначения места нахождения организации и на наш взгляд должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещённые рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.

Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде её деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе, с учётом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Так, например, размещение крышной установки с информацией об организации на многоэтажном здании, в котором организация арендует одну комнату, следует расценивать как рекламу этой организации, поскольку такой способ размещения информации не обеспечивает обозначения места ее нахождения и преследует иные цели.См.: Вирин Ф.В. Настольная книга рекламистов. М., 2009. С. 43.

При разграничении рекламной и нерекламной информации, размещенной на дорожных указателях необходимо учитывать следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 19 Закона «О рекламе» распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.

Поэтому, совмещение со знаками дорожного движения рекламной информации, в том числе размещаемой на указателях, не являющихся дорожными знаками, не допускается, в том числе в случаях, когда размещение такой информации допускается правовыми актами меньшей юридической силы. Указание на знаках и указателях профиля организации - «Выставочный комплекс», «Шиномонтаж», «Аптека», «Гостиница» - без указания ее наименования не может рассматриваться в качестве рекламы.Размещение на указателе, установленном вне места нахождения организации, ее наименования (в том числе с указанием направления движения) - «ресторан Арбат», «супермаркет Пятерочка» - служит целям идентификации данного объекта и привлечения внимания к нему и может рассматриваться как его реклама.

5) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. В соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3229.

(далее - ГК РФ) предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Согласно части 1 статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, объявления физических лиц, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, могут быть сделаны только при наличии регистрации такого физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

К объявлениям юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности могут быть отнесены объявления о приеме на работу, в которых могут быть указаны наименование работодателя, профиль деятельности организации и характеристика предлагаемой для трудоустройства вакансии, требования к кандидатам.

Сообщение в объявлении о приеме на работу информации об организации, не связанной с ее индивидуализацией для целей трудоустройства и направленных на привлечение дополнительного внимания к организации, может рассматриваться в качестве рекламы данной организации. См.: Репьев А.П. Рекламодателю о рекламе. М., 2008. С. 43.

Аналогичный подход можно применить и к оценке иных объявлений юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

6) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке, а также любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.

По смыслу указанных положений рекламой не является помещенная на товаре или его упаковке информация о самом товаре, его потребительских свойствах, изготовителе или продавце (импортере или экспортере) товара, средствах их индивидуализации, в том числе информация обязательная к размещению на товаре в соответствии с Законом «О защите прав потребителей», а также любая иная информация, независимо от манеры ее исполнения. Исключением из правила является информация, относящаяся к другому товару, если она отвечает законодательному понятию рекламы.

7) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. При оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства, антимонопольный орган учитывает характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественных объединений, экспертных советов, заключений специалистов.

В юридической науке отсутствует единое и точное определение понятия рекламы. Так, Ю.Ю. Горячева, разграничивая рекламу от иной информации, под рекламой понимает исключительно информацию, способствующую предпринимательской деятельности, носящую добровольный характер, а также могущую побудить потребителя к действиям, связанным с реализацией или приобретением объектов как товаров на рынке. При этом информация об идеях и начинаниях в виде задумок, мыслей, планов, творческого труда, по мнению данного автора, подлежит отнесению к рекламной, когда эти объекты могут быть реализованы (воплощены в жизнь) неопределенным кругом сторонних лиц и только после их возмездного приобретения. См.: Горячева Ю.Ю. Разграничение рекламы и информации нерекламного характера М., 2000. С. 12.

Г.А. Свердлык и В.Л. Нечуй-Ветер, указывая на необходимость учета гражданско-правовой характеристики рекламы как предложение делать оферту, под рекламой предлагают понимать исходящее от товаропроизводителей или рекламодателей (услугодателей) к неопределенному кругу лиц и выраженное различными средствами и способами предложение, содержащее сведения о товарах и (или) услугах и (или) их производителях (услугодателях), воспринимаемое как вызов на оферту. См.: Свердлык Г.А., Нечуй-Ветер В.Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг: М., 2007. С. 29.

Наше законодательство содержит легальное понятие «реклама». Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Правовая характеристика рекламы содержится также в ч. 1 ст. 437 ГК РФ, согласно которой «реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении». В представлениях многих практиков реклама однозначно рассматривается как оферта (предложение заключить сделку), что прямо противоречит вышеуказанной норме ГК РФ. Рассмотрение рекламы преимущественно как приглашение делать оферты характерно и для иностранной практики. Так, У. Бернам отмечает, что «рекламные объявления в целом не являются офертами отчасти потому, что не содержат достаточно ясно выраженного обещания или обязательства продать товар. Вместо этого они обычно рассматриваются, как приглашение начать переговоры или направить оферту» Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М.: Новая юстиция, 2006. С. 63.. В то же время при наличии всех существенных условий (предмет, цена и иные условия приобретения) реклама может быть рассмотрена как оферта.

Для выяснения сути такого явления, как реклама, рассмотрим соотношение таких понятий, как «реклама» и «информация». Первый же вывод, который делается из соотношения указанных терминов, состоит в том, что понятие «информация» является целым, а понятие «реклама» его частью.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» См.: Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // Российская газета, № 4131, 2006. информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. В то же время следует согласиться с тем, что понятие информации до конца не выработано наукой и до настоящего времени не получило однозначной трактовки в юридической литературе. Под информацией обычно понимают:

- сведения;

- деятельность;

- материалы.

По нашему мнению, информация никоим образом не может быть сведена к материалам или материальным носителям хотя бы потому, что ее отличительным признаком является физическая неотчуждаемость. Но информация как объект общественных отношений характеризуется коммуникативностью. Только распространяемые и получаемые в процессе социального общения данные могут являться объектом общественных отношений. В связи с этим следует признать, что информация является деятельностью по сообщению определенных данных.

Итак, во-первых реклама это информация. Содержание информации составляют сведения о товаре, услуге, их свойствах; лице - изготовителе, продавце, а также их координатах, реквизитах, средствах индивидуализации и видах деятельности, а также иных объектах, в продвижении которых заинтересован участник рекламного рынка.

Во-вторых, информация должна быть адресована неопределенному кругу лиц. По этому поводу А.Н. Кайль отмечает «такая формулировка могла вызвать определенные нарекания, суть которых состоялась в том, что понятие «неопределенный круг лиц» отождествлялось с понятием «все», а рекламировать в отношении всех неэффективно. В связи с этим под неопределенным кругом лиц понимаются не «все», а лишь «лица, которые не могут быть заранее определены в качестве конкретной стороны правоотношения». См.: Кайль А.Н. Правовое регулирование рекламы. М.: ГроссМедиа. 2008. С. 17.

Если информация предназначена для неопределенного круга лиц, то не важно, каким образом она будет доведена до него - в рекламном ролике, каталоге, брошюре, буклете или на подаренном CD-диске, ином сувенире (брелок, зажигалки, календарь)

Таким образом, если брошюры, карты со скидками (дисконтные карты) и т.п. предоставляются, распространяются бесплатно неопределенному кругу лиц, потенциальным покупателям - на улице, например, или производится рассылка брошюр по почте - это реклама. Данной информацией может воспользоваться любое лицо, получившее рассылку. Если же субъект получения брошюры или иного издания персонифицирован (индивидуализирован), иными словами, информация носит адресный характер (например, господину Иванову), то это не реклама. Такой информацией может воспользоваться только конкретный ее получатель, т.е. информация должна оцениваться исключительно с точки зрения круга лиц, которому она адресована.

В-третьих, ей свойственно распространение, то есть совершение в отношении информации любых действий, направленных на то, чтоб она стала доступной потребителям. Без осуществления этих действий реклама теряет свою сущность.

В-четвертых, реклама может распространяться в любой форме (которая разрешима для рекламы конкретного товара). Формой распространения рекламы является ее конкретное существование во внешнем, окружающем мире, ее доступное органам ощущения проявление. Например, реклама может преподноситься в устной форме, в виде художественного произведение, графического изображения, текста или их комбинации.

В-пятых, Закон «О рекламе» упоминает о средствах распространения рекламы. Под ними понимаются разнообразные приспособления, устройства, приборы и процессы, с помощью которых происходит передача информации. Это телевидение, печатные издания, Интернет, аудио- и видеопродукция, телефонная, факсимильная связь, наружные конструкции, автотранспортные средства, почтовые отправления и иные средства, которые по своей природе и техническим характеристикам возможно использовать для распространения рекламы.

И, наконец, шестой признак рекламы - ее цель. Она должна привлекать внимание к объекту рекламирования и формировать или поддерживать интерес к нему, а также способствовать его продвижению на рынке. Привлечение внимания представляет собой процесс обращения органов восприятия потребителя непосредственно на прием информации о товаре (с помощью яркости, красочности, звукового оформления, неординарности дизайна или текста). Формирование (поддержание) интереса - целенаправленное действие, которое порождает (делает устойчивым) у потребителя ощущение необходимости рекламируемого товара, побуждает его приобрести объект рекламирования. Продвижение товара - это эффект, которого старается добиться рекламодатель, выражающийся в образовании высокого спроса на товар и больших объемов продаж. Наличие у рекламной информации указанных целей (а также остальных признаков одновременно) является необходимым для признания рекламы таковой.

Объект рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Таким образом, законодатель раскрывает суть данного понятия путем перечисления иных понятий, его составляющих.

А.М. Спиридонова отмечает «объектом рекламирования может быть материальное или нематериальное благо, идея, продвинуть которое стремится его владелец или собственник. Это может быть товар, а также средство его индивидуализации, например, товарный знак» См.: Спиридонова М.А. О рекламе. М.: ГроссМедиа. 2008. С. 12..

Изготовитель - лицо, которое произвело на свет материальное благо или которое является автором объекта интеллектуальной собственности или оказывающим услугу непосредственно.

Понятие «товар» в Законе «О рекламе» определяется как, продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Между тем в Федеральном законе «О защите конкуренции» См.: Федеральный закон Российской Федерации от 26 июля 2006г. №135 - ФЗ «О защите конкуренции» // Российская газета от 27.07.2006, № 4128. иная более сжатая дефиниция товара, а именно товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; Очевидно, что для недопущения подобных коллизий целесообразно в любом новом законе определять лишь понятия, специфичные для него, а в отношении понятий, уже истолкованных в ранее принятых законах, ограничиваться замечанием, что они используются в том же смысле, в каком это имеет место в соответствующих актах. В данном случае расхождения в раскрытии одинаковых понятий особенно недопустимы. Ведь оба названных закона регулируют одни и те же конкурентные рыночные отношения и рассчитаны на одних и тех же правоприменителей.

Продавец товара - лицо, от имени которого заключается договор купли-продажи товара, тот, кто реализует услугу.

Мероприятие - акция, действо, имеющее, с одной стороны, коммерческий интерес, а с другой - цель удовлетворения потребительских нужд в материальных благах, развлечении или иных необходимостей первой и последующих степеней.

Итак, исходя из вышеизложенного, для того чтобы квалифицировать информацию в качестве рекламы, достаточно выявить в ее содержании объект рекламирования, направленность распространяемой информации на привлечение к нему внимания и на формирование или поддержание интереса к нему.

Таким образом, легальное определение рекламы сегодня нужно рассматривать в совокупности трех категорий: «реклама», «объект рекламирования», «сведения, не признаваемой рекламой». Это надо учитывать при определении той или иной информации в качестве рекламы.

1.2. Перечень общих требований к рекламе

В Федеральном законе от 13 марта 2006 ФЗ-38 «О рекламе» статья 5 устанавливает общие требования к рекламе. Перечень основных требований состоит из трех частей:



Недобросовестная реклама наделена четырьмя признаками (ч. 2 ст. 5). При наличии хотя бы одного из них реклама относится к недобросовестной. Особый интерес представляет признак, который прямо увязывает рекламное законодательство с законодательством о конкуренции. Недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. Таким образом, недобросовестная реклама и недобросовестная конкуренция как правонарушения по-своему юридическому наполнению полностью совпадают. Следовательно, субъектам рекламной деятельности, прежде чем выпускать в свет ту или иную рекламу, надлежит убедиться, что закладываемая в нее информация не является отражением недобросовестной конкуренции, происходящей на товарном и иных рынках.

Перечень недостоверной рекламы более внушителен, в него входит 20 конкретных признаков (ч. 3 ст. 5). Недостоверной признается, например, реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими производителями или реализуются другими продавцами; о любых характеристиках товара; о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара; о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара; о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций; об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград; о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами; о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар; об изготовителе или продавце рекламируемого товара.

Кроме перечня недобросовестной и недостоверной рекламы ст. 5 Закона «О рекламе» содержит комплекс запретов, касающихся содержания рекламы, ее сюжета и направленности. Например, такие как, реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий; призывать к насилию и жестокости; в рекламе не допускается демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе и другие.

Данный перечень обеспечивает первоочередную цель Закона «О рекламе»: реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства о рекламе, пресечение фактов ненадлежащей рекламы. См.: Песоцкий Е.Н. Современная реклама: теория и практика. М., 2007. С. 51.

Из выше перечисленного можно сделать вывод, что из названных в статье 5 Закона «О рекламе» требований к рекламе следует, что видов ненадлежащей рекламы больше двух. Из законодательного определения понятия ненадлежащей рекламы, данного в статье 3 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе», следует, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства, является ненадлежащей. Таким образом, нарушение любого из изложенных требований, даже не относящегося к понятиям добросовестности и достоверности, ведет к ненадлежащей рекламе, то есть к правонарушению. Законодатель говорит лишь о праве потребителя на добросовестную и достоверную рекламу, что эквивалентно признанию права на защиту только от недобросовестной (часть 2 статьи 5) и недостоверной (часть 3 статьи 5) рекламы, оставляя без внимания защиту от других видов ненадлежащей рекламы. Полагаем, корректно и оправданно было бы говорить о праве на надлежащую рекламу либо о защите потребителя от ненадлежащей рекламы. См.: Музыкант В.Л. Реклама в действии. М., 2009. С. 54.

Сложность применения положений о надлежащей или ненадлежащей рекламе заключается еще в том, что многие требования ст. 5 имеют нравственно-этический подтекст. Оценка корректности выражений, степени причинения вреда чести и достоинству, тождественности рекламируемых товаров, а также способности рекламы сформировать негативное отношение к каким-либо лицам или побудить к совершению противоправных действий не всегда оказывается однозначной.

Итак, перечень содержит требования к рекламе, не зависящие от ее вида, формы, способа демонстрации и иных параметров. Это типичные правила - характеристики, которым должна соответствовать любая реклама.

1.3 Недобросовестная и недостоверная реклама

Основной постулат, заложенный в концепцию Закона «О рекламе», в целом и в частности в статье 5, заключается в том, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама в России не допускается.

Часть 2 ст.5 Закона «О рекламе» определяет формы недобросовестной рекламы.

1. Недобросовестной считается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Определяющим понятием данной нормы является «некорректное сравнение».

Е.И. Спектор отмечает, «легального понятия «некорректное сравнение» действующее законодательство не содержит. Но к нему следует отнести любое нетактичное сравнение - сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия. Иными словами, указанное понятие относится к оценочной категории»Спектор Е.И. Понятийный аппарат нового закона о рекламе. М., 2007. С. 13.

Таким образом, законодательство не содержит разъяснений, что можно считать некорректным сравнением, нет и критериев «корректности». В то же время на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований тот или иной товар называется лучшим, уникальным и снабжается тому подобными эпитетами, высказываются предположения о том, что только этот товар обладает определенными свойствами и т.п.

Проиллюстрируем данное положение примером из административной практики: холдинг «Акадо» уличил интернет-провайдера NetByNet в недобросовестной рекламе.

«АКАДО» подала в Московское УФАС жалобу на рекламу NetByNet, в листовках которой содержались слоганы: «Интернет не работает кАК нАДО? Брось! Бери NetByNet», «Не ошибись еще раз! Пробуют всех, выбирают нас!». В «Акадо» посчитали, что слоган и оформление листовок проводит прямую аналогию между операторами, когда согласно российскому законодательству сравнивать в рекламе две конкурирующие компании нельзя.

Московское территориальное управление Федеральной антимонопольной службы признало рекламу NetByNet (юридическое лицо - ЗАО «Группа компаний «КОНСУЛ») недобросовестной (по п.1 ч.2 ст.5 ФЗ о рекламе - «Некорректное сравнение») и недостоверной (по п.1 ч.3 ст.5 ФЗ о рекламе - «Не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемых услуг»). На NetByNet было наложено материальное взыскание. Cм.: Серьгина Е.А. «АКАДО» научила как надо»// газета «РБК daili». 2009. С. 5.

Использование негативной оценки товара-конкурента по сравниваемым параметрам и утверждение, что конкурирующий товар хуже рекламируемого, является формой недобросовестной рекламы (см. Спорная реклама, выполненная в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний, относится к недобросовестной рекламе. См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» // Специальное приложение к "Вестнику ВАС РФ", N 11 (ч. 2), 2003.

Сравнительная реклама, носящая правдивый характер, обязательным условием которой является истинность приводимых сравнительных сведений о товаре, изготовителе и т.п., является допустимой и надлежащей (добросовестной и достоверной).

И так можно сделать вывод, что данная форма недобросовестной рекламы может причинить вред как потребителю рекламируемого продукта, так и конкуренту рекламодателя.

2. Недобросовестной является реклама, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Честь и достоинство и деловая репутация - охраняемые законом личные неимущественные и неотчуждаемые блага.

Честь - это нравственное внутреннее качество человека, доблесть, честность, благородство души и чистая совесть.

Достоинство - осознание личностью своей социальной значимости, нравственных и деловых качеств, уважение человека к себе, своему положению в обществе. Конституция РФ (ст. 21) в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права устанавливает, что достоинство охраняется государством, ничто не может быть основанием для его умаления. Ничье достоинство не может подвергаться унижению.

Деловая репутация - это общественная оценка деловых и профессиональных качеств лица.

Предусмотренное ст. 23 и 46 Конституции РФ См.: Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. // Российская газета, N 237, 1993. право каждого на защиту своей чести и доброго имени, а также установленное ст. 152 ГКРФ См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3229. право каждого на судебную защиту чести, достоинства и деловой репутации от распространенных не соответствующих действительности порочащих сведений является необходимым ограничением свободы слова и массовой информации для случаев злоупотребления этими правами.

Как определено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц - одним из условий их успешной деятельности. См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» // Российская газета, № 3719, 2005.

3. К недобросовестной рекламе п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона «О рекламе» относит рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

В рассматриваемом случае можно высказать мысль о необходимости поставить разделительный союз «или» перед словом «если», в противном случае необоснованно значительно снижается круг рекламных сообщений, которые могут быть отнесены к недобросовестной рекламе.

Данная норма вызвана желанием прекратить распространенную практику рекламирования спиртных напитков, завуалированную под другие товары с тем же товарным знаком. Представляется, что это может стать палкой о двух концах. Данная норма может быть использована и как средство недобросовестной борьбы с конкурентами: товарный знак товара, реклама которого разрешена без каких-либо ограничений, может быть зарегистрирован конкурентом как товарный знак, например, алкогольной продукции. В этом случае реклама разрешенного товара может быть признана антимонопольным органам как осуществляемая «под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождественен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования или ограничения». См.: Романов А.М. Реклама. Интернет - реклама. М., 2009. С. 22.

4. Так же недобросовестной является реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. Запрет на недобросовестную конкуренцию установлен в ст. 14 закона «О защите конкуренции», в ней же даны и разъяснения на тот счет, что считать недобросовестной конкуренцией.

Таким образом, делаем вывод, что, несмотря на то, что перечень признаков, характеризующих рекламу как недобросовестную, является исчерпывающим (п. 1 - 4 ч. 2 ст. 5 Закона «О рекламе»), по своему содержанию он носит более чем открытый характер, зачастую отсылая к иным нормативным правовым актам (ГК РФ, закон «О защите конкуренции и т.п.), что предоставляет достаточную степень свободы правоприменителям в его толковании.

Часть 3 ст. 5 Закона «О рекламе» определяет понятие «недостоверной» рекламы и раскрывает ее как рекламу, которая содержит не соответствующие действительности, преувеличенные, искаженные сведения в отношении объекта рекламирования. При этом недостоверной считается не только заведомо ложная, но и просто устаревшая, не только активно провозглашаемая, но и умалчиваемая, имеющая существенное значение информация. Распространение не подтвержденных документально или фактами утверждений используется для провокации наиболее выгодного для рекламодателя суждения о его товаре или же, наоборот, для создания неблагоприятного образа конкурирующей организации. Любая из форм проявления недостоверной рекламы преследуется законом. Таким образом, предметом достоверной рекламы является предоставление информации, соответствующей действительности, что защищает потребителей рекламы от введения их в заблуждение.

Перечень сведений, обязательных для соблюдения достоверности рекламы при рекламировании товара/работы/услуги, является исчерпывающим (п. 1 - 20 ч. 3 ст. 5 Закон «О рекламе») и соответствует требованиям, предусмотренным нормами ГК РФ, определяющими, что продавец обязан предоставить покупателю необходимую и достоверную информацию о товаре, предлагаемом к продаже, соответствующую установленным законом, иными правовыми актами и обычно предъявляемым в розничной торговле требованиям к содержанию и способам предоставления такой информации (п. 1 ст. 495 ГК РФ) и нормам закона «О защите прав потребителей», которые регулируют отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), а также определяет механизм реализации этих прав.

Остановимся на некоторых формах недостоверной рекламы.

Недостоверные сведения, содержащиеся в рекламе, могут касаться преимуществ рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п.1 ч.3 ст.5 Закон «О рекламе»). См.: Хромов Л.Н. Рекламная деятельность. М., 2007. С. 42.

Под преимуществом следует понимать превосходство качества рекламируемого товара или оказываемой услуги по каким-либо характеристикам над качеством аналогичного товара или услуги иного/иных производителей. Наличие таких качеств, как правило, обеспечивает предпочтение к товару/услуге потребителей. Федеральная антимонопольная служба рассматривает как заявление о преимуществах в том числе формулировки, содержащие прилагательные в превосходной степени: «самый», «только», «лучший», «абсолютный», «единственный» и им подобные. В таких случаях необходимо фактическое и документальное обоснование использования этих слов (заключения независимых экспертиз и собственных исследований), иначе информация признается недостоверной, а реклама, соответственно, ненадлежащей.

В соответствии с подпунктом 3 п. 3 ст. 5 Закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока.