Конституційний обов’язок України із забезпечення свободи підприємницької діяльності: містобудівна реформа

Размещено на http://www.allbest.ru/

Конституційний обов'язок України із забезпечення свободи підприємницької діяльності: містобудівна реформа

Задорожний Б.Ю., адвокат

Стаття присвячена аналізу містобудівної реформи, проведення якої ініційовано Законом України від 13 грудня 2022 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування сфери містобудівної діяльності», та її впливу на розвиток свободи підприємницької діяльності в Україні. Встановлено, що держава об'єктивувала в цьому Законі ряд прогресивних новел, які суттєво знижують корупційні ризики у сфері містобудівної діяльності та створюють тверде підґрунтя для виконання Україною конституційного обов'язку із забезпечення свободи підприємницької діяльності, що кореспондує ідеї та меті євроінтеграційного законодавства.

Обґрунтовано, що законодавче і практичне забезпечення демонополізації та регулятивної прозорості у сфері містобудівної діяльності є нагальним обов'язком України, яка має докласти необхідних зусиль для залучення колосальних інвестицій з метою відбудови зруйнованих під час війни об'єктів промисловості, житлового фонду, інфраструктури тощо.

Констатовано, що посадові особи, які здійснюють функції з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, насправді навіть не маючи на меті отримання неправомірної вигоди від замовника, абсолютно не зацікавлені в оперативному та якісному наданні своїх послуг, тому що їхня оплата праці жодним чином не залежить від кількості та якості наданих ними послуг. Водночас головними противниками цього Закону є міські, селищні та сільські голови, які наводять низку аргументів, проте автором цієї статті означені аргументи посадових осіб місцевого самоврядування системно і поступально спростовано, про що предметно йдеться у цій публікації. Застосування цих законодавчих новел має зруйнувати монополію на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а також прибрати корупційну складову зі сфери цієї діяльності. Новий Закон має забезпечити втілення «трискладового» тесту у соціальну дійсність задля викоренення корупції зі сфери містобудівної діяльності. «Трискладовий» тест формується з таких складників: домірне унормування містобудівної діяльності, що ґрунтується на принципах законності і правової визначеності; забезпечення підприємництву вільного ринкового конкурентного і прозорого середовища у сфері містобудівної діяльності; відсутність особистого контакту «чиновника» і «підприємця» засобом автоматизації надання послуг у цій сфері.

Ключові слова: конституційний обов'язок держави із забезпечення свободи підприємницької діяльності, сфера містобудівної діяльності, дозвільні та погоджувальні процедури.

Constitutional obligation of Ukraine to ensure freedom of entrepreneurial activity: urban planning reform

Zadorozhnyi B.Yu.

The article analyzes the urban planning reform initiated by the Law of Ukraine of December 13, 2022 «On Amendments to Certain Legislative Acts of Ukraine on Reforming the Sphere of Urban Planning» and its impact on the development of freedom of entrepreneurship in Ukraine. The author establishes that the State has objectified in this Law a number of progressive novelties which significantly reduce corruption risks in the sphere of urban development and create a solid basis for Ukraine to fulfill its constitutional obligation to ensure freedom of entrepreneurship, which is in line with the idea and purpose of European integration legislation.

It is substantiated that legislative and practical ensuring of demonopolization and regulatory transparency in the sphere of urban development is an urgent duty of Ukraine, which should make the necessary efforts to attract huge investments in order to rebuild the industrial facilities, housing, infrastructure, destroyed during the war.

It is stated that officials performing the functions of state architectural and construction control and supervision, in fact, even without the purpose of obtaining an undue benefit from the customer, are absolutely not interested in prompt and high-quality provision of their services, since their remuneration does not depend in any way on the quantity and quality of services provided by them. At the same time, the main opponents of this Law are city, town and village mayors, who cite a number of arguments, but the author of this article has systematically and consistently refuted these arguments of local government officials, as discussed in this publication. The application of these legislative innovations should destroy the monopoly on state architectural and construction control and remove the corruption component from this activity. The new law should ensure the implementation of the «three-part» test in social reality in order to eradicate corruption from the sphere of urban development. The «three-part» test consists of the following components: reasonable regulation of urban development activities based on the principles of legality and legal certainty; ensuring a free market competitive and transparent environment for entrepreneurship in the field of urban development; and the absence of personal contact between an «official» and an «entrepreneur» through the automation of services in this area.

Key words: constitutional obligation of the State to ensure freedom of entrepreneurial activity, urban planning, permitting and approval procedures.

Постановка проблеми

Верховна Рада України 13 грудня 2022 р. прийняла Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування сфери містобудівної діяльності» (реєстр. законопроєкт. № 5655 від 11 червня 2021 р.) [1] (далі - Закон щодо реформування сфери містобудівної діяльності). Цим Законом унесено зміни до шести кодексів України, двадцять одного закону і як наслідок - до низки підзаконних нормативно-правових актів, що зумовлює докорінне реформування в галузі містобудівної діяльності України. Мета реформування: створення конкурентного прозорого ринкового середовища, розумна автоматизація і регуляція надання послуг у відповідній сфері шляхом послаблення механізмів державного управління у цій сфері правовідносин і створення незалежної системи містобудівного контролю і нагляду. Проте постає питання: чи відповідають механізми правового регулювання Закону щодо реформування сфери містобудівної діяльності меті його прийняття, тобто удосконаленню дозвільних та погоджувальних процедур у будівництві та адаптації регуляторної політики України до європейських вимог.

Стан опрацювання проблематики

Закон щодо реформування сфери містобудівної діяльності передбачає глибоку реформу містобудівної галузі, він має значну кількість прихильників та опонентів. Окремі містобудівні аспекти досліджували В. Бевзенко [2], Ю. Гайко [3] та ін., науковий інтерес яких зосереджено на визначенні місця і ролі будівельного права в національній системі права, формуванні ефективної системи управління, запобіганню корупційним ризикам, контрольно-наглядовій діяльності адміністрації у цій сфері правовідносин. Проте у національній доктрині права відсутні наукові праці, предметом аналізу яких є вплив прийнятого 13 грудня 2022 р. Закону на забезпечення державою свободи підприємницької діяльності в Україні.

Мета статті - дослідження та аналіз впливу положень Закону про реформування сфери містобудівної діяльності на розвиток свободи підприємницької діяльності в Україні.

Виклад основного матеріалу

Згідно статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а її стаття 42 гарантує кожному право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Аналіз цих норм вказує, що забезпечення кожному права на підприємницьку діяльність повинно визначати зміст і спрямованість діяльності держави, яку Основний Закон зобов'язав бути законодавчим регулятором у цій сфері правовідносин. Сам по собі суспільно-правовий феномен «забезпечення свободи підприємницької діяльності» є складним і комплексним явищем, яке можна охарактеризувати як створення максимально сприятливих умов для здійснення підприємницької діяльності. Однією з найпоширеніших систем оцінювання, які дозволяють визначити якість реалізації державою її конституційних обов'язків щодо виконання нею своїх конституційних обов'язків із забезпечення підприємницької діяльності, є Індекс легкості ведення бізнесу (англ. Ease of Doing Business Index) Світового банку, який дозволяє встановити ефективність правил регулювання підприємницької діяльності та визначити привабливість країни для ведення підприємницької діяльності за десятьма критеріями, одним з яких є отримання дозволів на будівництво. Світовий банк тривалий час розраховував цей індекс (2003 - 2020).

Проте рейтинг Doing Business з 2021 р. більше не публікується [4], через виявленні окремі порушення, що призвели до викривлення наведених у рейтингу даних щодо таких країн як Азербайджан, Королівство Саудівська Аравія, ОАЕ та Китай. І все ж, рейтинг Doing Business заслуговує на увагу. Справа в тому, що він розраховується із системи критеріїв (реєстрація підприємства; отримання дозволу на будівництво; підключення до електромереж; найм робочої сили; реєстрація власності; кредитування; захист інвесторів; оподаткування; міжнародна торгівля; забезпечення виконання контрактів; відновлення платоспроможності), змістовне поєднання яких дозволяє отримати відповідь на питання щодо рейтингової успішності тієї чи іншої країни в забезпеченні права на свободу підприємницької діяльності.

Дійсно, пропонований алгоритм розрахунку Індексу легкості ведення бізнесу виявився достатньо вдалим, на нього і нині продовжують орієнтуватися законодавці держав світу. Автори проєктів законів про внесення змін до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 р. № 3038-VI [5] вказали, що встановлення прозорих правил гри в містобудівній сфері діяльності створить для учасників цих відносин належні передумови для ефективного розвитку будівельної галузі, підвищення позиції України у рейтингу легкості ведення бізнесу «Doing Business» [1], а також збільшить кількість робочих місць, покращить інвестиційну привабливість держави.

Зроблені Україною законодавчі та й інші зусилля, особливо в крайні п'ять років, не були марними. Так, якщо відштовхуватися від рейтингу «Doing Business-2020», то Україна отримала значні здобутки за показником «Отримання дозволів на будівництво» і посіла 20-ту сходинку у рейтингу Індексу легкості ведення бізнесу, обійшовши США, Велику Британію, Норвегію. Такий успіх України є вражаючим, тому що в 2017 р. наша держава за показником «Отримання дозволів на будівництво» займала лише 140 позицію зі 190. Відтак, з огляду на подальше реформування національного законодавства в сфері містобудівної діяльності, демократизації державного управління і за умови, що Світовий банк продовжував би складати та публікувати рейтинг «Doing Business», Україна мала б шанс увійти до першої десятки країн світу за параметром «Отримання дозволу на будівництво». Рейтинг держави у цьому списку має дуже практичне значення: зростання країни хоча б на один пункт у цьому рейтингу дає можливість додатково залучати майже 600 млн доларів інвестицій щороку.

Однак, незважаючи на такий потужний успіх України в рейтингу «Doing Business-2020» у цій сфері правовідносин ми маємо значні недоліки. Про що ідеться? Звісно, про корупцію. Корупція означає використання особою, зазначеною у статті 3 Закону України від 14 жовтня 2014 р. № 1700-VII «Про запобігання корупції», наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди цій особі, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей. При цьому, за неправомірну вигоду можуть слугувати грошові кошти, інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, інші вигоди нематеріального і негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають чи одержують без законних на те підстав [6]. Отже, корупційним проявам властива змістовна і формативна різнобічність.

Зважаючи на множинність і багатогранність відносин, де «зелене світло» у веденні будівельного бізнесу запалюється для підприємця крізь призму різного роду «дозволів», «ліцензій», «контролю», «нагляду» та іншого, загроза корупційних викликів фактично є неминучою, тому що підприємець зобов'язаний напряму контактувати з численним корпусом посадових та інших осіб, уповноважених приймати ті чи інші рішення на стезі утвердження та просування його підприємницької діяльності. Так, до найбільших корупційних ризиків у сфері містобудівної діяльності належать: неефективність інституту адміністративного оскарження; відсутність практики застосування адміністративно-процедурного законодавства; особисте спілкування «споживача» і «надавача» адміністративних послуг; складність і тривалість процедури надання адміністративної послуги; територіальний монополізм у наданні адміністративних послуг; широкі втручальні повноваження адміністративних органів щодо припинення/заборони діяльності; пріоритетна спрямованість діяльності контрольно-наглядових органів на покарання підприємця, а не на правомірне усунення порушень або їх превентивне упередження [7] тощо.

Водночас найбільш корумпованими є ті «дозвільні» органи у сфері містобудівної діяльності, що об'єднують функції з видачі дозволів (адміністративних послуг) з інспекційними функціями. Основним джерелом корупції в будівельній галузі є дозвільна діяльність, тому що на стадії надання документів, необхідних для виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів фіксується найбільша кількість зловживань та порушень. Так, сукупне виконання одним і тим центральним органом виконавчої влади дозвільних та реєстраційних функцій у сфері будівельного підприємництва створює життєдайну платформу для корупції. В Україні Державна архітектурно-будівельна інспекція свого часу набула статусу органу, не здатного в демократичний та неупереджений спосіб приймати правомірні рішення у сфері містобудівної діяльності. Як наслідок, Кабінет Міністрів України ліквідував цю інспекцію і натомість утворив Державну сервісну службу містобудування України [8], проте за пів року він і її ліквідував (вона так і не розпочала діяльність), натомість утворив Державну інспекцію архітектури та містобудування України [9] тощо.

Відтак, постає питання: чим зумовлена така «ротація» державних органів у сфері містобудівної діяльності у форматі заміни служби на інспекцію. Переконаний, що висхідним об'єктивним чинником цієї заміни є компетенційна відмінність повноважень і функціональна призначуваність у механізмі державної влади таких державних органів як «служба» та «інспекція». Зауважимо, що для виконання окремих функцій з реалізації державної політики відповідно до Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» від 17 березня 2011 р. № 3166-VI утворюються такі центральні органи виконавчої влади як служби, агентства, інспекції, комісії та бюро (стаття 16) [10], які виконують індивідуально визначену «місію» у державному механізмі. До прикладу, служби утворюються у разі якщо більшість функцій центрального органу виконавчої влади складають функції з надання адміністративних послуг фізичним і юридичним особам, натомість інспекції - у разі якщо більшість функцій центрального органу виконавчої влади складають контрольно-наглядові функції за дотриманням державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними та фізичними особами актів законодавства тощо.

З огляду на те, що містобудівна діяльність потребує не тільки «споживання» адміністративних послуг, а й виконання украй важливих змістовно-функціональних завдань у сфері будівництва з боку держави: а) здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об'єкта будівництва, архітекторами та іншими проектувальниками, підрядниками, експертами, експертними організаціями та відповідальними виконавцями робіт, інженерами-консультантами, власниками будівель та лінійних споруд вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт; б) здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил уповноваженими суб'єктами містобудування та архітектури та іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, під час провадження ними містобудівної діяльності; в) ліцензування видів господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом відповідальності належать до об'єктів із середніми та значними наслідками, та здійснення контролю за додержанням суб'єктами господарювання ліцензійних умов провадження видів господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом відповідальності належать до об'єктів із середніми та значними наслідками; г) виконання дозвільних та реєстраційних функцій у будівництві у визначених законодавством випадках та інші, створення Державної сервісної служби містобудування України навзамін інспекції (Державна архітектурно-будівельна інспекція) не мало жодного сенсу і початково було протиправним, тому що законодавчо визначене призначення цієї Служби не відповідало її фактичному функціональному призначенню в механізмі держави.

Наразі в Україні функціонує Державна інспекція архітектури та містобудування України, повноваження якої охоплюють здійснення державного архітектурно-будівельного контролю і нагляду, надання дозволів і забезпечення реєстраційних функцій, ліцензування підприємницької діяльності у сфері містобудівної діяльності, що створює передумови для корупції, тому що реалізація дозвільних та реєстраційних функцій у сфері будівельного підприємництва знову функціонально сконцентрована в одного органа. На практиці це означає, що «тіньові схеми» у сфері містобудівельної діяльності не деактуалізовані, а в кишенях корупціонерів щорічно може «осідати» до 10 млрд грн, що негативно позначатиметься на державній економіці, гальмуватиме розвиток вільного підприємництва, нівелюватиме паритет якості житла та ціни на нього. Отже, маємо ситуацію «замкненого» кола, вихід з якого можливий засобом «трискладового» тесту: домірне унормування містобудівної діяльності, що ґрунтується на принципах законності і правової визначеності; забезпечення підприємництву вільного ринкового конкурентного і прозорого середовища у сфері містобудівної діяльності; відсутність особистого контакту «чиновника» і «підприємця» засобом автоматизації надання послуг у цій сфері.

Вивчення новел означеного Закону доводить, що ключовими з них є такі як: автоматизація державної реєстрації програмними засобами електронної системи (державним реєстратором) у сфері містобудівної діяльності; скасування отримання документів дозвільного характеру для отримання права на будівництво та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; відокремлення функціональних повноважень органів містобудівного контролю та містобудівного нагляду; надання статусу державних реєстраторів у сфері містобудівної діяльності нотаріусам, посадовим особам органів місцевого самоврядування та посадовим особам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань містобудівного контролю шляхом закріплення за ними повноважень щодо державної реєстрації у сфері містобудівної діяльності; предметне розширення та унормування відносин, пов'язаних з розробкою проєктної документації; надання правомочності замовнику будівництва самому обирати орган містобудівного контролю щодо об'єктів будівництва тощо. Отже, застосування новел Закону має зруйнувати монополію на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, прибрати корупцію з цієї сфери.

Справа в тому, що посадові особи нерідко безпідставно або за вкрай сумнівними підставами відмовляли підприємцям-забудовникам у прийнятті документів, що унеможливлювало виконання ними подальших кроків у сфері містобудівельної діяльності. У «відмовному» документі вони розпливчасто зазначали підставу такої відмови, що викликало нерозуміння у підприємця-забудовника: що саме не так, а посадові особи не поспішали пояснити сутність цих вимог та правовий алгоритм їх належного виправлення. За таких обставин підприємець фактично перебуває у безвиході, тому що Закон України «Про адміністративну процедуру» від 17 лютого 2022 р. № 2073-ІХ [11] набирає чинності лише 15 грудня 2023 р., що унеможливлює ефективне використання «адміністративної процедури», хоча він вправі оскаржити таку відмову в судовому порядку, проте це довготривала процедура, як і виконання судового рішення. Загалом безпідставне затягування в отриманні необхідної забудовнику документації призводить не лише до витрат ним коштів на неправомірну вигоду посадовцям за необхідний «дозвіл», «ліцензію» та ін., а й до затягування строків самої реконструкції чи будівництва і як наслідок - до упущеної вигоди у здійсненні підприємницької діяльності. Посадові особи, які здійснюють функції з питань державного архітектурно-будівельного контролю, навіть не маючи на меті отримання неправомірної вигоди, абсолютно не зацікавлені в оперативному та якісному наданні своїх послуг, тому що їхня оплата праці не залежить від кількості та якості наданих ними послуг.

І все ж, головними противниками цього Закону є не посадові особи, а місцеві голови, які аргументують свою позицію таким: Закон створює умови для монопольного централізованого допуску будівельників на ринок, а тим хто зайде, буде дозволено створювати приватний орган контролю містобудівної діяльності без жодного впливу держави чи місцевого самоврядування; знищуються досягнення реформи децентралізації, вся галузь централізується та звільняється від реального контролю; контроль і нагляд місцевого самоврядування знищуються шляхом заміни їх на моніторинг, який включає лише спостерігання за самовільним будівництвом; водиться будівельна амністія та відшкодування вартості будівництва самовільним забудовникам з місцевого бюджету; порушуються права власників земельних ділянок, тому що відповідальності за самовільне будівництво не визначено; ліквідовується можливість громадськості контролювати законність забудови.

Наведені вище доводи не мають об'єктивних підстав: а) аргумент щодо створення законодавцем передумов для монопольного і централізованого допуску підприємців до сфери містобудівної діяльності спростовується тим, що новий Закон розширює коло уповноважених суб'єктів, наділених повноваженнями державної реєстрації у сфері містобудівної діяльності. За новими правилами замовник будівництва вправі сам обирати орган містобудівного контролю. Відтак, не зрозуміло про яку монополізацію йдеться. Навпаки, до прийняття цього Закону панувала монополія з боку структурних підрозділів органів міських, селищних та сільських рад, тому що у замовника будівництва взагалі не існувало жодної альтернативи вибору суб'єкта контролю містобудівної діяльності; б) теза щодо безпорадності і неможливості органів місцевого самоврядування дієво впливати на припинення самовільного будівництва спростовується статтею 23¹ нового Закону, за якою на виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань містобудівного контролю та центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику з питань містобудівного контролю, в межах територій, на яких органи місцевого самоврядування не утворили органи з питань містобудівного контролю покладено обов'язок з постійного проведення моніторингу забудови в межах територій, віднесених до їх компетенції. Водночас цей Закон (стаття 38) надає право органу містобудівного контролю в позасудовому порядку приймати рішення про демонтаж об'єкта самовільного будівництва.

Висновки

Узагальнюючи предметний аналіз Закону щодо реформування сфери містобудівної діяльності, доходимо висновків: 1) держава об'єктивувала в цьому Законі ряд прогресивних новел, які суттєво знижують корупційні ризики у сфері містобудівної діяльності та створюють тверде підґрунтя для виконання Україною свого конституційного обов'язку із забезпечення свободи підприємницької діяльності, що кореспондує ідеї та меті євроінтеграційного законодавства; 2) законодавче і практичне забезпечення демонополізації та регулятивної прозорості у сфері містобудівної діяльності є нагальним обов'язком сучасної України, яка має докласти всіх зусиль для залучення інвестицій задля відбудови зруйнованих під час війни об'єктів тощо.

містобудівний реформа підприємницький свобода

Список використаних джерел

1. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування сфери містобудівної діяльності: Закон України від 13.12. 2022 р. № 2254-ІХ. Офіційний вісник України. 2022. № 48. С. 7.

2. Бевзенко В.М. Публічне будівельне право України: посібн. Київ: Дакор, 2022. 112 с.

3. Гайко Ю.І. Оцінка міської нерухомості. Харків: ХНУМГ ім. О.М. Бекетова, 2019. 59 с.

4. Проєкт «Ведення бізнесу» дозволяє об'єктивно оцінити законодавство, пов'язане з регулюванням бізнесу, та його застосування у 190 країнах.

5. Про регулювання містобудівної діяльності: Закон України від 17.02. 2011 р. № 3038-VI. Відомості Верховної Ради України. 2011. № 34. Ст.343

6. Про запобігання корупції: Закон України від 14.10.2014 р. № 1700-VII. Офіційний вісник України. 2014. № 87. С. 156.

7. Аналітичний звіт щодо корупційних ризиків у сферах надання адміністративних послуг та контрольно-наглядової діяльності публічної адміністрації в Україні, 2009.

8. Про ліквідацію Державної архітектурно-будівельної інспекції та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України: постанова Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 р. № 218. Офіційний вісник України. 2020. № 26. С. 52.

9. Деякі питання функціонування органів архітектурно-будівельного контролю та нагляду : постанова Кабінету Міністрів України від 23.12.2020 р. № 1340. Офіційний вісник України. 2021. № 4. С. 214.

10. Про центральні органи виконавчої влади: Закон України від 17.03.2011 р. № 3166-VI. Офіційний вісник України. 2011. № 27. С. 20.

11. Про адміністративну процедуру: Закон України від 17.02.2022 р. № 2073-ІХ. Офіційний вісник України. 202. № 49. С. 13.

Размещено на Allbest.ru