Розвиток правового регулювання призначення покарання за незакінчене кримінальне правопорушення за Кримінальним кодексом України 2001 року

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Розвиток правового регулювання призначення покарання за незакінчене кримінальне правопорушення за Кримінальним кодексом України 2001 року

Актуальність теми статті обумовлена поширеністю випадків вчинення незакінчених кримінальних правопорушень та численними проблемними аспектами призначення покарання особам, що вчинили готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. Метою статті є ґенеза кримінально-правового регулювання призначення покарання за незакінчене кримінальне правопорушення у чинному Кримінальному кодексі України та аналіз змін, які відбулися у цій сфері за останні 20 років. Для досягнення зазначеної мети використано комплекс методів: діалектичний, історичний, порівняльний, за допомогою яких досліджено процеси становлення та розвитку інституту призначення покарання за готування до кримінального правопорушення та за замах на нього в Кримінальному кодексі України 2001 року. У роботі проаналізовано норми кримінального законодавства України, що регламентують спеціальні правила призначення покарання за незакінчену кримінально протиправну діяльність. Підкреслено, що в законодавстві й судовій практиці призначення максимального та мінімального розміру покарання за готування до кримінального правопорушення та за замах на нього не є незмінними та обумовлюються соціально-економічними, політичними, кримінологічними й правовими чинниками конкретних історичних періодів. Для України це особливо актуально. Чинне кримінальне законодавство закріплює принцип обов'язкового зменшення покарання за незакінчене кримінальне правопорушення, враховуючи більш низький ступінь суспільної небезпечності, що в деяких випадках є спірним положенням. Одночасно з цим підкреслено, що регулярні зміни норм про призначення покарання за незакінчену кримінально протиправну діяльність, особливо стосовно максимального розміру покарання, не позбавлені суттєвих недоліків. Законодавець, змінюючи правила призначення покарання за готування до кримінального правопорушення та за замах на нього, не бере до уваги, що багато санкцій статей Особливої частини Кримінального кодексу України 2001 року не адаптовані до таких змін. У даній роботі ці та інші проблемні питання окреслені. Висловлено певні позиції щодо їх усунення. Запропоновано можливі варіанти реформування нормативно-правових положень для більш ефективного їх застосування у майбутньому.

Ключові слова: покарання, замах, готування, незакінчене кримінальне правопорушення.

DEVELOPMENT OF THE LEGAL REGULATION OF SENTENCING PUNISHMENT FOR INCOMPLETED CRIMINAL OFFENSE ACCORDING TO THE CRIMINAL CODE OF UKRAINE 2001

The relevance of the topic of the article is caused by the prevalence cases of the commission of unfinished criminal offenses and numerous problematic aspects of punishment of persons who have committed time preparation or attempt to commit a criminal of fense. The purpose of the article is the genesis of the criminal law regulation of punishment for an unfinished criminal offense in the current Criminal Code of Ukraine and the analysis of changes that have taken place in this area for past 20 years. To achieve the specified goal, a complex of methods was used: dialectical, historical, comparative, with the help of which the processes of formation and development of the institution of punishment for preparation for a criminal offense and for attempting to commit a criminal offense in the Criminal Code of Ukraine of 2001 were studied. The article analyzes the norms of the criminal legislation of Ukraine, which regulate special rules for assigning punishment for unfinished criminal activity. It is underlined, that in legislation and judicial practice, the designation of the maximum and minimum punishment for preparation for a criminal offense and for an attempt to commit it are not immutable and are determined by socio-economic, political, criminological and legal factors of specific historical periods. It is especially relevant for Ukraine.

Current criminal legislation enshrines the principle of mandatory reduction of punishment for an uncompleted criminal offense, taking into account the lower degree of public danger, which is a controversial provision in some cases. At the same time, it was underlined, that the regular changes in the norms on the imposition of punishment for an unfinished criminal activity, especially regarding the maximum amount of the punishment, are not without significant shortcomings. The legislator, changing the rules for assigning punishment for preparation for a criminal offense and for attempting to commit it, does not take into account that many sanctions of the articles of the Special Part of the Criminal Code of Ukraine of 2001 are not adapted to such changes. in This work these and other problematic issues outlined. Certain positions regarding their elimination have been expressed. Possible options for reforming regulatory provisions for more effective application in the future are proposed.

Key words: punishment, attempt, ^ime preparation, unfinished criminal offense.

Спеціальні правила призначення покарання - це передбачені в кримінальному законі правила призначення покарання, обов'язкові для індивідуалізації покарання винному з урахуванням характеру вчиненого конкретного злочину. Термін «спеціальний» у тлумачних словниках визначається як «особливий, винятково для чого-небудь призначений», «який чимось відрізняється від інших, не такий як усі», «особливий, окремий, не загальний [1, 1168].

Аналізуючи ці визначення, можна зробити висновок, що законодавець, закріплюючи спеціальні правила призначення покарання, максимально індивідуалізує покарання, враховуючи при цьому особливості певного інституту кримінального права (незакінченого кримінального правопорушення).

Дослідження спеціальних правил призначення покарання свідчить про те, що в їх основі лежить специфіка змісту певних інститутів кримінального права: неза- кінченого кримінального правопорушення та співучасті (ст.6 8), сукупності кримінальних правопорушень і вироків (статті 70, 71), призначення покарання неповнолітнім (ст. 103) тощо. Саме зміст цих інститутів відображається певними спеціальними ознаками. Тому ці спеціальні правила призначення покарання є обов'язковими тільки при призначенні покарання відповідно до особливостей певних кримінально-правових інститутів. Специфіка цих обставин, у свою чергу, зумовлена різноманітністю життєвих ситуацій, коли кримінально протиправне діяння або особа, яка є винною в його вчиненні, характеризуються специфічними, нетиповими ознаками, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого або небезпечності самої особи винного, що і потребує спеціального підходу до особливостей призначення покарання за готування до кримінального правопорушення та за замах на нього.

Особливістю Кримінального кодексу України 2001 року є те, що він у ст. 68 спочатку передбачив систему факультативного пом'якшення покарання за замах на кримінальне правопорушення та готування до кримінального правопорушення, а потім кардинально змінив підхід, запровадивши систему обов'язкового пом'якшення покарання за незакін- чене кримінальне правопорушення,

Дослідженням проблем, пов'язаним із призначенням покарання, займались такі вчені як Бурдин В.М., Дякур М.Д. Красницький І.В. та Щутяк Л.С., Маслак Н.В., Тихий В.П., Тютюгін В.І. Хавронюк М., та ін. [2; 3; 4; 5; 6; 7; 8; 9].

Кримінальний кодекс України 2001 року (далі КК) в ст. 68 передбачив систему факультативного пом'якшення покарання за замах на кримінальне правопорушення та готування до кримінального правопорушення. Згідно з таким підходом рішення про ступінь пом'якшення покарання за незакінчене кримінальне правопорушення суд приймав в кожному випадку індивідуально, залежно від наявності певних обставин (характеру та ступеня суспільної небезпечності дій, вчинених винним; ступеня реалізації злочинного наміру та причин, за яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця та ін.).

У той же час, чинна у 2001 р. редакція ч. 2 ст. 14 КК передбачала, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності. покарання кримінальний правопорушення

Серед змін, які відбувалися зі ст. 68 КК, що носили системний характер і найбільш суттєво вплинули на правила призначення покарання, слід, перш за все, назвати, Закон № 270-VI від 15 квітня 2008 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» [10]. Як випливає із Пояснювальної записки до відповідного законопроєкта, задачу гуманізації кримінальної відповідальності його авторами «пропонується реалізувати шляхом часткової декриміналізації діянь, а також шляхом запровадження більш диференційованого підходу до вибору мір покарання за злочини» [11]. Даним законом було запроваджено принципово новий підхід до призначення покарання за незакінчений злочин. До набрання чинності Законом № 270-VI від 15 квітня 2008 року в разі призначення покарання за готування до злочину або замах на злочин суд відповідно до ч. 1 ст. 68 КК, не маючи будь-яких обмежень, повинен був враховувати ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця. Після внесення розглядуваним законом змін до ст. 68 КК з'явилися спеціальні правила призначення покарання за незакінчене кримінальне правопорушення.

1.Зміни до ст. 68 КК України 2008 року.

У 2008 р. редакцію ст. 68 КК було кардинально змінено. Законодавець додав після ч. 1 ст. 68 КК дві нові частини наступного змісту:

«2. За вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

3. За вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу» [10].

У зв'язку з цими доповненнями ч. 2 ст. 68 КК, яка була до змін, стала вважатися ч. 4 даної статті.

Змінами 2008 р. законодавець передбачив у ч. ч. 2, 3 ст. 68 КК систему обов'язкового пом'якшення покарання за незакінчене кримінальне правопорушення, яка полягає у впровадженні в КК норм, що встановлюють межі максимально можливого розміру покарання за готування та замах на кримінальне правопорушення.

Новий підхід законодавця до розв'язання цього питання був цілком обґрунтованим: оскільки ступінь суспільної небезпечності незакінченого кримінального правопорушення значно нижчий, ніж закінченого, повинна розрізнятися і відповідальність за них. Крім того, аналіз багаторічної судової практики свідчив, що призначення менш суворого покарання за незакінчене кримінальне правопорушення, ніж за аналогічне закінчене, загалом відповідає принципу справедливості. У Пояснювальних записках відповідних Комітетів Верховної Ради до цього закону зміни до ст. 68 КК ніяк не обґрунтовуються, ця стаття в тексті навіть не згадується. У поясненнях зазначається лише загальна мета цього закону - гуманізація кримінального законодавства та більш диференційований підхід до вибору мір покарання за кримінальне правопорушення [11]. Головне юридичне управління Верховної Ради зауважень стосовно таких законодавчих новел не висловило [12]. Проте, варто підкреслити певні недоліки змін до ст. 68 КК:

1) Законодавець, запровадивши обов'язкове зменшення максимуму найсуворішого покарання в санкції за готування та замах, не звернув уваги, що велика кількість санкцій статей (частин статей) Особливої частини КК були та залишаються непристосованими до таких змін. З часу запровадження цих новел і до тепер на практиці часто виникає ситуація, коли при застосуванні ч. ч. 2 та 3 ст. 68 КК остаточний строк покарання виходить за межі мінімуму санкції або дорівнює мінімуму, утворюючи абсолютно визначену санкцію (якщо санкція статті містить тільки один основний вид покарання). Наприклад, у разі готування до грабежу, поєднаного з проникненням у житло (ч. 3 ст. 186 КК) позбавлення волі може бути призначене на строк не більше 4 років. А санкція цієї статті передбачає позбавлення волі на строк від 4 до 8 років. Таким чином суд зобов'язаний призначити позбавлення волі з абсолютно визначеним строком (4 роки), що унеможливлює застосування індивідуалізації покарання. Крім того, може утворитися ситуація, коли максимальний строк покарання за незакінчене кримінальне правопорушення буде нижче мінімального строку, встановленого для цього покарання у санкції. Наприклад, за готування до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240-1 КК, позбавлення волі не може бути призначене більше ніж на 3,5 роки. Санкція ж цієї статті передбачає позбавлення волі на строк від 4 до 7 років.

З часу запровадження цих новел на практиці часто виникає ситуація, коли при застосуванні ч. ч. 2 та 3 ст. 68 КК остаточний строк покарання дорівнює мінімуму, утворюючи абсолютно визначену санкцію (якщо санкція статті містить тільки один основний вид покарання) або виходить за межі мінімуму санкції. У науці кримінального права пропонувалися різні варіанти вирішення даної ситуації [13, с. 17; 14, с. 31; 15, с. 212]. Тільки у 2018 р. ВС колегією суддів Другої судової палати ККС у Постанові від 6 грудня 2018 р. визначив, що у таких випадках «... суд, призначаючи покарання, виявляється «зв'язаним» тим показником, який буде одержаний при застосуванні положень ч. 2 (та ч. 3) ст. 68 КК України» [16].

2) Важливим питанням, яке не розглянув законодавець при внесенні змін до ст. 68 КК України, є питання диференційованої відповідальності за закінчений та незакінчений замах. Ч. ч. 2 та 3 ст. 15 КК містить законодавчо визначені види замаху. При кваліфікації вчиненого діяння як замаху, вид замаху обов'язково має бути визначено. Проте, нова ч. 3 ст. 68 КК передбачила обов'язкове зменшення максимального розміру покарання за замах без зазначення його виду. Тому врахування більш високого ступеня суспільної небезпечності закінченого замаху на крим. правопорушення при призначенні покарання стало можливе лише на підставі ч. 1 ст. 68 КК України, але тільки в тих випадках, коли після застосування ч. 3 ст. 68 КК розмір покарання не набуває абсолютно-визначеного характеру. Таке положення видається недосконалим, адже суспільна небезпечність незакінченого замаху є нижчою ніж закінченого, і це має бути враховано при обов'язковому зменшенні покарання за замах на крим. правопорушення. Це викликає тривалі дискусії серед науковців.

3) Законодавець, використавши термін «найбільш суворий вид покарання, передбачений санкцією статті» не зазначив чи це покарання має бути основним чи додатковим. Традиційно положення ч. ч. 2 та 3 ст. 68 КК розповсюджуються на основні покарання. Проте в тексті закону таке уточнення відсутнє. Це дає підґрунтя для дискусій щодо можливості застосування положень ч. ч. 2 та 3 ст. 68 КК не тільки до основного найсуворішого покарання в санкції, а й до додаткового, якщо воно є в санкції. Крім того, певна кількість санкцій статей особливої частини КК передбачають основним покаранням штраф, а додатковим - позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (наприклад ч. 1 ст. 183 КК). У цьому разі згідно з положеннями ст. 51 КК основне покарання - штраф, є менш суворим, ніж додаткове покарання - позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, тому постає питання до якого з цих покарань має застосовуватися положення ч. ч. 2 та 3 ст. 68 КК.

4) Зазначені новели ст. 68 КК не врегулювали важливе питання призначення довічного позбавлення волі у разі вчинення готування чи замаху на кримінальне правопорушення. Це обумовило формування декількох наукових позицій щодо цього питання: 1) довічне позбавлення волі не призначається і альтернативне покарання у санкції зменшується згідно положень ч. ч. 2 та 3 ст. 68 КК; 2) довічне позбавлення волі не призначається, але альтернативне покарання у санкції не пом'якшується; 3) довічне позбавлення волі може бути призначене за незакінчене кримінальне правопорушення . Пленум ВСУ Постановою № 8 від 12 червня 2009 року додав пункт 6-1 у Постанову № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», та сформулював наступне вирішення цієї проблеми: «...правила ч. ч. 2 і 3 ст. 68 КК не можуть бути застосовані при призначенні покарання особі, яка у віці 18 і більше років вчинила злочин, за який передбачено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі, оскільки цей вид покарання є таким, що виключає можливість визначення його половини чи двох третин». Згодом ВСУ у Постанові від 12 вересня 2011 р. у справі № 5-16кс11 також підтвердив цю позицію, підкресливши, що «..покарання у виді довічного позбавлення волі не належить до строкових видів і тому від нього не можна відрахувати дві третини строку. Враховуючи це суд під час призначення покарання за замах на вчинення злочину не повинен керуватися положеннями ч. 3 ст. 68 КК України» [17].

2.Зміни до ст. 68 КК України 2016року.

Подальші зміни у ст. 68 КК відбулися у 2016 р. з прийняттям ЗУ № 1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» [18]. Цим законом ст. 68 КК після ч. 3 була доповнена ще однією новою частиною наступного змісту: «4. Довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у ст. ст. 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у ст. ст. 437-439, ч. 1 ст. 442 та ст. 443 цього Кодексу». У зв'язку з цим ч. 4 стала вважатися ч. 5.

Нова частина ст. 68 КК нарешті врегулювала питання призначення покарання за незакінчені крим. правопорушення, передбачені статтями Особливої частини КК, санкції яких містять довічне позбавлення волі. Безперечно, це був крок до гуманізації кримінальної відповідальності за готування та замах. Проте цією новелою законодавець створив нову дискусію: чи можна до особи, яка вчинила незакінчений особливо тяжкий злочин, за який передбачено покарання у вигляді довічного позбавлення волі, одночасно застосовувати правила пом'якшення покарання, передбачені ч. 4, і ч. ч. 2 та 3 ст. 68 КК?

На практиці застосування положень ч. ч. 2 або 3 та ч. 4 ст. 68 КК було неоднаковим. Так, колегія суддів Другої палати ВС у постанові від 31 січня 2019 року (справа № 345/3788/17, провадження № 51-8393км18) визначила, що «призначення покарання за замах на вчинення злочину, санкція якого передбачає довічне позбавлення волі та альтернативне покарання у вигляді позбавлення волі до 15 років, з урахуванням імперативного обмеження, встановленого ч. 4 ст. 68 КК, не може перевищувати двох третин максимального строку покарання у виді позбавлення волі». Згодом колегія суддів Першої палати Суду (справа № 664/425/16к, провадження № 51-5790км18) визнала, що одночасне застосування правил, передбачених ч.ч. 2 або № та ч. 4 ст. 68 КК, тягне за собою подвійну гуманізацію, а таке є явно несправедливим стосовно злочинів, за які передбачено найсуворіше строкове покарання (позбавлення волі на строк 15 років). Ухвалою колегії суддів Першої палати Суду від 15.08.2019 р. ця справа була передана на розгляд Об'єднаної палати ККС ВС, яка сформулювала правову позицію по розв'язанню цього питання і підкреслила, що «.в такому разі застосуванню підлягає тільки правило пом'якшення покарання, передбачене у ч. 4 ст. 68 КК. Інші, менш суворі види покарання, передбачені у санкції, можуть бути призначені винній особі у повному обсязі» [20]. Ця позиція була підтверджена згодом і в постанові ККС вС від 30.06.2020 р.[21].

3. Зміни до ст 68 КК України 2018 року.

У 2018 р. ст. 68 зазнала змін у термінології: «у назві слова «незакінчений злочин та за злочин, вчинений» замінити словами «незакінчене крим. правопорушення та за крим. правопорушення, вчинене»; у ч. 1 слова «незакін- чений злочин», «злочинного», «злочин» замінити відповідно словами «незакінчене крим. правопорушення», «кримінально протиправного», «крим. правопорушення»; у ч. ч. 3 та 5 слово «злочин» в усіх відмінках замінити словами «крим. правопорушення» у відповідному відмінку» [21].

Цим же законом були внесені зміни до ч. 2 ст. 14 КК. Законодавець в новій редакції статті передбачив, що не тягне за собою кримінальної відповідальності готування до кримінального проступку або злочину, за який статтею Особливої частини цього Кодексу передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до двох років або інше, більш м'яке покарання.

Ці термінологічні новели були обумовлені запровадженням в КК інституту крим. проступку і понять «крим. правопорушення», «крим. проступок», «нетяжкий злочин».

4. Зміни до ст 68 КК України 2022року.

У 2022 р. зміни, які були внесені в ч. 4 ст. 68 КК, стосувалися розширення переліку злочинів, на які положення даної частини не розповсюджуються. До цього переліку законодавець додав нову ст. 114-2 КК [22].

Оцінюючи наведені законодавчі новели, слід зазначити, що хоча законодавець і реалізував концепцію більш справедливого та гуманного підходу при призначенні покарання за незакінчене кримінальне правопорушення, окремі спірні питання він залишив невирішеними.

Запровадивши систему обов'язкового пом'якшення покарання за готування до кримінального правопорушення та замах на нього, законодавець не привів у відповідність санкції багатьох статей Особливої частини КК і велика їх кількість дотепер залишаються непристосова- ними до таких змін. Це обумовило виникнення на практиці ситуацій, коли при застосуванні ч. ч. 2 та 3 ст. 68 КК остаточний строк покарання дорівнює мінімуму, утворюючи абсолютно визначену санкцію (якщо санкція статті містить тільки один основний вид покарання) або виходить за межі мінімуму санкції. Вирішити цю проблему може виключно сам законодавець, переглянувши усі санкції та привівши їх у відповідність.

Невирішеним залишилося питання диференційованого підходу при призначенні покарання за замах на кримінальне правопорушення залежно від його виду, визначеного у ч. ч. 2 та 3 ст. 15 КК. Тривалий час ця проблема залишається без належної уваги. У науці кримінального права давно вже пропонують внести зміни до ст. 68 КК та передбачити: а) за вчинення закінченого замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати трьох чвертей максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК; б) за вчинення незакінченого замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК.

Література