Зміна прокурором підслідності: проблеми правозастосування

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЗМІНА ПРОКУРОРОМ ПІДСЛІДНОСТІ: ПРОБЛЕМИ ПРАВОЗАСТОСУВАННЯ

В.В. Романюк, кандидат юридичних наук, доцент,

Харківський національний університет внутрішніх справ, кафедра кримінального процесу та організації досудового слідства;

Проаналізовано новели кримінального процесуального законодавства щодо розширення підстав для зміни прокурором підслідності кримінальних правопорушень. Визначено проблеми правозастосування, що можуть мати місце у випадку доручення прокурором здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення органу досудового розслідування, який не спеціалізується на розслідуванні такої категорії кримінальних проваджень. Констатовано, що в умовах воєнного стану підслідність як одне із загальних положень досудового розслідування втратило своє первинне категоричне значення, сутність якого полягає у визначенні компетенції органу досудового розслідування на підставі сукупності встановлених законом ознак кримінального провадження. Окреслено шляхи вдосконалення кримінального процесуального законодавства стосовно унормування положень кримінального процесуального законодавства в частині дискреційних повноважень прокурора при визначенні органу досудового розслідування, якому доручається проведення досудового розслідування кримінального правопорушення.

Ключові слова: кримінальне провадження, кримінальне правопорушення, орган досудового розслідування, прокурор, підслідність.

Изменение прокурором подследственности: проблемы правоприменения

Виталий Владимирович Романюк, кандидат юридических наук, доцент,

Харьковский национальный университет внутренних дел, кафедра уголовного процесса и организации досудебного следствия

Проанализированы новеллы уголовного процессуального законодательства по расширению оснований для изменения прокурором подследственности уголовных правонарушений. Определены проблемы правоприменения, которые могут иметь место в случае поручения прокурором осуществления досудебного расследования уголовного правонарушения органу досудебного расследования, который не специализируется на расследовании такой категории уголовных производств. Констатировано, что в условиях военного положения подследственность как одно из общих положений досудебного расследования утратило свое первоначальное категорическое значение, сущность которого состоит в определении компетенции органа досудебного расследования на основании совокупности установленных законом признаков уголовного производства. Обозначены пути усовершенствования уголовного процессуального законодательства в части нормирования положений уголовного процессуального законодательства в части дискреционных полномочий прокурора при определении органа досудебного расследования, которому поручается проведение досудебного расследования уголовного преступления.

Ключевые слова:уголовное производство, уголовное правонарушение, орган досудебного расследования, прокурор, подследственность.

Change of jurisdiction by the prosecutor: problems of law enforcement

Vitalii Volodymyrovych Romaniuk, Candidate of Law, Associate Professor, Kharkiv National University of Internal Affairs,

Department of Criminal Procedure and Organization of Pre-trial Investigation;

The novelties of the criminal procedural legislation regarding the expansion of the grounds for the prosecutor to change the jurisdiction of criminal offenses have been analyzed. It has been established that in the conditions of martial law, liability as one of the general provisions of pre-trial investigation has lost its primary categorical meaning, the essence of which is to determine the competence of the pre-trial investigation body based on the set of legally established features of criminal proceedings. With the application of the comparative method, an analysis of the powers of the prosecutor regarding their change of liability in criminal offenses with the beginning of the military aggression of the Russian Federation before and after the entry into force of the amendments to Part 5 of Article 36 of the CCP of Ukraine has been carried out. It has been recognized that in the conditions of martial law, each body of pre-trial investigation is universal through the prism of the institution of accountability, since pre-trial investigation can be carried out in any criminal offense by the decision of the authorized prosecutor. The general conditions for the prosecutor to make a decision on the change of jurisdiction have been highlighted: the authorized subject; form of procedural decision; the subject of a procedural decision; legal grounds. With the help of the forecasting method, the problems of law enforcement that may occur in the event that the prosecutor entrusts the pre-trial investigation of a criminal offense to a pre-trial investigation body that does not specialize in the investigation of this category of criminal proceedings have been determined. The ways of improving the criminal procedural legislation regarding the normalization of the provisions of the criminal procedural legislation regarding the prosecutor's discretionary powers when determining the pre-trial investigation body entrusted with the pre-trial investigation of a criminal offense have been outlined. The position of the judge of the Criminal Court of Cassation as part of the Supreme Court and other scientists was supported regarding the need to introduce judicial control over the justification and motivation of the prosecutor's decision to entrust the pretrial investigation of any criminal offense to another pretrial investigation body.

Keywords: criminal proceedings, criminal offense, pretrial investigation body, prosecutor, investigation.

Вступ

Стаття 36 КПК України в частині визначення повноважень прокурора щодо доручення ним здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності органів досудового розслідування (ст. 38 КПК України), вже шість разів редагувалася. За цей час змінювалися правила визначення прокурором підслідності, а саме: уточнено перелік суб'єктів із працівників прокуратури, до повноважень яких віднесено право змінювати підслідність Про прокуратуру : Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII // База даних (БД) «Законодавство України» / Верховна Рада (ВР) України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/ 1697-18 (дата звернення: 20.06.2022).; заборонено визначати підслідність кримінальних правопорушень, віднесених до відання НАБУ, іншим органам досудового розслідування Про Національне антикорупційне бюро України : Закон України від 14.10.2014 № 1698II //БД «Законодавство України» / ВР України.

URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1698- 18 (дата звернення: 20.06.2022).; заборонено визначати підслідність кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом України, іншим органам досудового розслідування, крім НАБУ та центрального апарату ДБР Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з метою приведення у відповідність із Законом України «Про внесення змін до статті 80 Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України» : Закон України від 18.12.2019 № 388-IX // БД «Законодавство України» / ВР України. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/388-20 (дата звернення: 20.06.2022).; запроваджено правила підслідності у зв'язку з утворенням органу досудового розслідування - Бюро економічної безпеки України Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо запровадження діяльності Бюро економічної безпеки України та пов'язаного з цим удосконалення роботи деяких державних правоохоронних органів : Закон України від 17.11.2021 № 1888-IX // БД «Законодавство України» / ВР України. URL: https://zakon.rada.gov. ua/laws/show/1888-206 (дата звернення: 20.06.2022).; визначено нові підстави для зміни підслідності - у зв'язку із введення воєнного станурегулювання забезпечення діяльності правоохоронних органів в умовах воєнного стану : Закон України від 03.03.2022 № 2111-IX // БД «Законодавство України» / ВР України. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/2111-20 (дата звернення: 20.06.2022). та за наявності об'єктивних обставин, що унеможливлюють функціонування органу досудового розслідування Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення порядку здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану : Закон України від 14.04.2022 № 2201-IX // БД «Законодавство України» / ВР України. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/2201-20 (дата звернення: 20.06.2022)..

Заразом визначення підслідності кримінального правопорушення залишилося лише в компетенції прокурора відповідного рівня, визначеного у КПК України, а також унормовано процесуальний порядок дій слідчого та прокурора в разі здійснення слідчим досудового розслідування у кримінальному правопорушенні, не віднесеного до його компетенції. Проте окремі положення чинного КПК України щодо визначення та обґрунтування вмотивованості підстав і порядку зміни прокурором підслідності через їх об'єктивну невизначеність потребують наукового дослідження через імовірність визнання судом отриманих доказів недопустимими. Особливий інтерес викликає зміна підслідності прокурором через запровадження воєнного стану, оскільки законом передбачено можливість доручення досудового розслідування кримінального правопорушення іншим органам досудового розслідування, за якими відповідно до ст. 216 КПК України предметна (родова) підслідність таких кримінальних правопорушень не закріплена.

Мета і завдання дослідження

Метою статті є вивчення практики здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень, підслідність яких визначена прокурором з урахуванням підстав, закріплених у ч. 5 ст. 36 КПК України, та судової практики наслідків розгляду зазначених кримінальних проваджень. Для досягнення мети поставлено такі завдання: дослідити та проаналізувати слідчу і судову практику кримінального провадження кримінальних правопорушень, у яких прокурором змінено підслідність; встановити типові процесуальні помилки, що мають місце через доручення прокурора здійснити досу- дове розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, який не спеціалізується на досудовому розслідуванні такої категорії кримінальних проваджень; окреслити шляхи вдосконалення законодавства в частині унормування зміни прокурором підслідності.

Огляд літератури

Дослідженню зазначеної нами тематики в різний час були присвячені поодинокі роботи як українських, так і зарубіжних науковців. Їх періодизація пов'язана зі змінами в чинному кримінальному процесуальному законі щодо повноважень прокурора в частині зміни ним підслідності кримінального правопорушення.

Л.М. Лобойко (2006), М.А. Погорецький, С.Г. Волкотруб (2017), Н.А. Макаренко, І.О. Крицька (2020), М.С. Городецька (2022) досліджували загальний порядок визначення та зміни прокурором підслідності як складової частини відповідного кримінального процесуального інституту через співвідношення процесуальних повноважень і предмета відання прокурора. Цій проблематиці А. Ю. Гнатюк (2016) та А. А. Омаров (2017) присвятили свої кандидатські дисертації «Функціональна структура кримінальної процесуальної діяльності прокурора у досудовому провадженні» та «Інститут підслідності в кримінальному провадженні», проте вказані дослідження не враховують останніх змін до КПК України.

Незважаючи на різницю побудови правових систем, питанням повноважень прокурора у кримінальному судочинстві в різних країнах світу присвячені окремі наукові доробки зарубіжних науковців (Butler, Zakimi, Greer, 2022; Min et al., 2022).

Методологія дослідження

Методологічним підґрунтям наукового дослідження став комплекс загальнонаукових і конкретно-наукових методів пізнання, які застосовувалися з урахуванням особливостей предмета, мети і завдань наукової статті. Серед загаль-нонаукових використано системний метод, який дозволив визначити повноваження прокурора у кримінальному провадженні взагалі та його право доручити досудове розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу зокрема. Серед конкретно-наукових методів використано соціологічний і метод прогнозування, які дали можливість дослідити, проаналізувати слідчу та судову практику і змоделювати можливі негативні наслідки у вигляді визнання судом доказів недопустимими у кримінальних провадження, правила визначення підслідності в яких були порушені прокурором. Статистичний метод використовувався для аналізу й узагальнення емпіричної бази предмета дослідження: результатів опитування працівників органів досудового розслідування. Застосування порівняльного методу дозволило сформулювати і запропонувати нормативно-правове регулювання підстав визначення прокурором підслідності у кримінальному провадженні.

Результати дослідження та дискусія

Серед усіх змін і доповнень до Кримінального процесуального кодексу України з початку війни на окрему увагу заслуговує доповнення ст. 7 частиною третьою в редакції від 14 квітня 2022 р.: «Зміст та форма кримінального провадження в умовах воєнного стану повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей здійснення кримінального провадження, визначених розділом IX-1 цього Кодексу». Відсутність інших змін у главі 2 КПК України за цей час свідчить про непохитність гарантій забезпечення прав учасників кримінального провадження. Г.. Тетерятник (2021) детально описала надзвичайний характер режиму кримінального провадження в умовах воєнного стану й обґрунтувала зазначену гарантію.

Питанню порушення дотримання правил підслідності прискіплива увага приділялася постійно, починаючи з моменту набрання чинності КПК України у 2012 р. Недотримання правил підслідності є досить поширеним зловживанням серед вітчизняних правоохоронців, наслідком чого є порушення прав і свобод громадян. Свого часу Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму висновку із цього приводу наголошував, що «проведення досудового розслідування кримінального провадження, зокрема проведення окремих (розшукових) слідчих дій, заходів забезпечення кримінального провадження органом, до компетенції якого, згідно із процесуальним законодавством, не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження та унеможливлює виконання завдань кримінального провадження» Щодо окремих питань, пов'язаних із процесуальними наслідками порушення правил підслідності під час досудового розслідування : Лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13.09.2016 № 9-2388/0/4-16 // LIGA 360 : сайт. URL: https://ips.ligazakon.net/document/VRR00209 (дата звернення: 20.06.2022)..

Стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об'єктивне та неупереджене розслідування і, як результат, у гарантуванні передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд (ст. 6) Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод : від 04.11.1950 // БД «Законодавство України» / ВР України. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_004 (дата звернення: 20.06.2022).. За законом досудове розслідування має здійснюватися з дотриманням правил підслідності, а визначений КПК України порядок початку досудового розслідування є єдиним для всіх органів досудового розслідування, незалежно від їх статусу та визначення підслідності, і не підлягає довільному трактуванню.

У положеннях ст. 19 Конституції України закріплено обов'язковість органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише «... на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України» Конституція України : Закон України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР // БД «Законодавство України» / ВР України. URL: https://zakon.rada. gov.ua/laws/show/254к/96-вр (дата звернення: 20.06.2022).. Правила визначення підслідності законодавчо унормовані у ст. 216 КПК України. Прокурор наділений дискреційними процесуальними повноваженнями щодо зміни таких правил, але слід пам'ятати, що зміна прокурором передбаченої законом підслідності має розглядатись як виняткова процедура порівняно із загальним порядком застосування правил підслідності.

За визначенням Л. М. Лобойка (2006), підслідність є об'єктом впливу прокурора і належить до предмета його відання, який на стадії досудового розслідування розглядається як компетенційний і змістовний аспекти. Наявна слідча та судова практика зміни прокурором підслідності, а також результати опитування представників від сторони обвинувачення вказують на наявність порушень вимог чинного кримінального процесуального закону в діях органів досудового розслідування 56 % опитаних слідчих повідомили про наявність необґрунтованих (невмотивованих) порушень прокурором вимог ст. 110 КПК України, 44 % зазначили, що не здійснювали аналіз постанови прокурора на відповідність вимогам КПК України.. Це знаходить свій вияв уже на початку досудово- го розслідування. Незважаючи на імперативну норму ч. 2 ст. 216 КПК України, трапляються непоодинокі випадки внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань слідчими слідчих підрозділів та дізнавачами підрозділів дізнання органів Національної поліції України. Відповідна статистика не висвітлена у відповідних звітах прокуратури, але про це свідчать наведені вище відомості із засобів масової інформації. Пояснення цьому є різні.

З 1 травня 2022 р. набули чинності положення КПК України, якими надано процесуальні повноваження визначеному в законі прокурору в умовах воєнного стану вирішувати питання про зміну підслідності Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення порядку здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану : Закон України від 14.04.2022 № 2201-IX // БД «Законодавство України» / ВР України. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/2201-20 (дата звернення: 20.06.2022).. При цьому варто розмежовувати правозастосовну практику зміни прокурором підслідності у кримінальному провадженні до 1 травня 2022 р. та після. Таке розмежування доречно провести на прикладі зміни прокурором підслідності кримінального правопорушення, кримінальна відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 111-1 КК України, через те, що саме під час досудового розслідування колабораційної діяльності виникають проблемні питання правозастосування.

Відповідно до структури норми ст. 111-1 КК України частини 1 та 2 є кримінальним проступком, а частини 3-8, відповідно, злочином. За правилами, закріпленими у ч. 2 ст. 216 КПК України, досудове розслідування (дізнання та досудове слідство) у вказаному кримінальному правопорушенні здійснюють органи досудового розслідування (підрозділи дізнання та слідства) органів безпеки. З 15 березня 2022 р. (запровадження кримінальної відповідальності за ст. 111-1 КК України) до 1 травня 2022 р. з огляду на те, що в територіальних органах безпеки України з 1 липня 2020 р. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень : Закон України від 22.11.2018 № 2617-VIII // БД «Законодавство України» / ВР України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/2617-19 (дата звернення: 20.06.2022). і досі не утворено спеціалізовані підрозділи дізнання, керуючись ч. 5 ст. 36 КПК України, керівництво регіональних прокуратур із метою всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження застосовувало практику доручення здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, що за підслідністю належать органам безпеки, іншим органам досудового розслідування, зокрема Національній поліції України. Зі слів опитаних під час анкетування слідчих і дізнавачів, у цей час існувала практика надання усних вказівок керівництва слідчих підрозділів Національної поліції підлеглим слідчим щодо внесення до ЄРДР відомостей про кримінальні правопорушення із зазначенням кваліфікації, підслідній слідчим органів безпеки, з подальшою передачею за підслідністю останнім Під час дослідження було опитано 48 працівників органів досудового слідства та дізнання..

З 1 травня 2022 р. і до сьогодні застосування правил підслідності унормовано шляхом унесення змін до ч. 5 ст. 36 КПК України. Саме із цього моменту кожен орган досудового розслідування є універсальним крізь призму інституту підслідності, оскільки за рішенням уповноваженого прокурора може здійснювати досудове розслідування у будь-якому кримінальному правопорушенні. Разом зі змінами повноважень прокурора законодавець передбачив умови, за наявності яких він може ними скористатись. Загальними умовами прийняття рішення щодо зміни підслідності є:

а) уповноважений суб'єкт: Генеральний прокурор (особа, яка виконує його обов'язки), керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники; у кримінальних правопорушеннях, віднесених до підслідності БЕБ України, - Генеральний прокурор (особа, яка виконує його обов'язки), його перший заступник, заступник; у кримінальних правопорушеннях, віднесених до підслідності НАБУ, - заступник Генерального прокурора - керівник САП або Генеральний прокурор (особа, яка виконує його обов'язки);

б) форма процесуального рішення: вмотивована постанова;

в) предмет процесуального рішення: будь-яке кримінальне правопорушення; винятком є заборона зміни підслідності щодо кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом України, крім передачі його до НАБУ та центрального апарату ДБР відповідно до їх підслідності, визначеної у КПК України;

г) правові підстави: неефективність досудового розслідування; наявність об'єктивних обставин, що унеможливлюють функціонування відповідного органу досудового розслідування; здійсненням досудового розслідування відповідним органом в умовах воєнного стану.

У розумінні суб'єкта, форми процесуального рішення та кримінального правопорушення як предмета прийняття рішення про зміну підслідності складнощі не виникають, оскільки законодавець у КПК України доволі чітко про це зазначив. Разом із тим підстави для прийняття відповідного рішення потребують окремого роз'яснення. К.В. Шевцова (2019), вивчаючи повноваження прокурора щодо визначення ним підслідності та місця проведення досудового розслідування, звернула увагу, що чинний КПК України не містить чіткого процесуального порядку заміни прокурора у зв'язку з передачею кримінального провадження іншому органу досудового розслідування. Вважаємо, що в такій ситуації це питання повинно знайти своє висвітлення у відповідній постанові прокурора.

Розглянемо визначені в законі підстави для зміни підслідності.

Щодо першої підстави. Визначення неефективного досудового розслідування чинний КПК України не містить, натомість Об'єднана палата Касаційного кримінального суду детально розглянула кримінальні провадження та надала висновок, що «ефективність досудового розслідування є співвідношенням процесуальних дій, процесуальних рішень, реалізованих учасниками кримінального провадження, а також їх результатів із положеннями КПК, що визначають підстави, умови і порядок їх проведення чи прийняття, з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль на це. Для констатації неефективності досудового розслідування необхідна оцінка досудового розслідування для того, щоб прийняти рішення про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу» Постанова Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 : справа № 640/5023/19, провадження № 51-2917кмо20 // Єдиний державний реєстр судових рішень. URL: https://reyestr.court. gov.ua/Review/97286253 (дата звернення: 20.06.2022); Постанова Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10.06.2021 : справа № 532/1240/16-к, провадження № 51-1304км21 // Єдиний державний реєстр судових рішень. URL: https://reyestr. court.gov.ua/Review/97701011 (дата звернення: 20.06.2022).. Щодо цього свою позицію виклав і ЄСПЛ, який у своїх рішеннях звернув увагу, що складовою частиною ефективності розслідування є його оперативність і розумна швидкість Справа «Холодков і Холодкова проти України» (заява № 29697/08) : Рішення Європейського суду з прав людини від 07.05.2015 // БД «Законодавство України» / ВР України. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/974_a66 (дата звернення: 20.06.2022)., а також пов'язує її з ретельним вивченням доказів та обґрунтуванням висновків у кримінальному провадженні Справа «Начова та інші проти Болгарії» : Рішення Європейського суду з прав людини від 26.02.2004 // LIGA 360 : сайт. URL: https://ips. ligazakon.net/document/SO0882 (дата звернення: 20.06.2022).. Щодо залежності підслідності від ефективності досудового розслідування А. А. Омаров (2017) дійшов висновку, що значення кримінального процесуального інституту підслідності також полягає в забезпеченні оптимізації діяльності зі здійснення досудового провадження.

Доволі цікавою і правильною видається думка І. Смоляка (2022), який пов'язав неефективність органу досудового розслідування як підставу для зміни підслідності з неефективністю відповідного прокурора (групи прокурорів), який підлягає заміні разом з органом досудового розслідування.

Щодо другої підстави. Адаптація кримінального процесуального законодавства до умов уведеного в Україні воєнного стану передбачає встановлення наявності об'єктивних обставин, що унеможливлюють функціонування відповідного органу досудового розслідування. Вказане формулювання законодавцем не деталізовано. Очевидні на перший погляд речі при більш детальному їх розборі викликають питання щодо необхідності їх тлумачення. Наприклад, тимчасова окупація, постійні ворожі обстріли території, де розташований орган досудового розслідування, руйнування або значні пошкодження будівлі підрозділу, загроза життю і свободі працівників підрозділу, відсутність електроенергії, інте- рнету, засобів зв'язку, залучення особового складу підрозділу до інших заходів, пов'язаних із несенням служби (чергування на блокпостах, службові відрядження тощо), відсутність утвореного спеціалізованого підрозділу (орган дізнання). Ці та інші об'єктивно можливі обставини можуть мати місце, і рішення про їх наявність і організаційно-управлінські наслідки у вигляді об'єктивної неможливості функціонування відповідного органу досудового розслідування повинні бути належним чином оформлені якщо не безпосередньо в момент їх появи, то обов'язково згодом у найкоротший строк. У коментарях до пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 615 КПК України науковці також звернули увагу на необхідність унормування розширення випадків, які об'єктивно унеможливлюють діяльність органу досудового розслідування і суду (Гловюк та ін., 2022).

Враховуючи те, що об'єктивні обставини, що унеможливлюють функціонування відповідного органу досудового розслідування, можуть з'явитися не тільки під час дії воєнного стану, але й у інший час, вважаємо, що положення норми ч. 5 ст. 36 КПК України повинні містити посилання на нормативний акт, у якому, наприклад, за територіальною ознакою закріплено факт неможливості функціонування органу досудового розслідування. Україна вже має такий досвід, наприклад відповідно до Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15 квітня 2014 р. Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України : Закон України від 15.04.2014 № 1207-VII // БД «Законодавство України» / ВР України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/1207-18 (дата звернення: 20.06.2022). та роз'яснювального листа Генеральної прокуратури України від 2 жовтня 2014 р. № 14/2/2-67-14741 на тимчасово окупованих територіях неможливо проводити слідчі (розшукові) дії та оперативно-розшукові заходи.

Щодо третьої підстави. Ухвалення прокурором рішення про зміну підслідності за умови здійснення досудового розслідування відповідним органом в умовах воєнного стану на цей час не викликає складнощів, оскільки на всій території Україні з 24 лютого 2022 р. Указом Президента Про введення воєнного стану в Україні : Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 // БД «Законодавство України» / ВР України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/64/2022 (дата звернення: 20.06.2022). введено воєнний стан, який періодично продовжується за рішенням Верховної Ради України.

Звертаємо увагу, що конструкція абз. 1 ч. 5 ст. 36 КПК України створена із застосуванням службової частини мови - часток «або» та «чи», що означає їх використання як окремо при визначенні підстав для зміни прокурором підслідності, так і в сукупності. На основі аналізу цієї частини норми та змісту підстав для зміни прокурором підслідності можна зробити висновок, що обґрунтуванням відповідного рішення може бути зазначення в постанові відповідного прокурора одночасно декількох підстав і окремо однієї з них.

Останні правові позиції Верховного Суду вказують на те, що докази, отримані під час досудового розслідування у кримінальних провадженнях, у яких відбулася зміна підслідності, в подальшому можуть бути «втрачені», а особа підлягатиме звільненню від кримінальної відповідальності. Нижченаведені роз'яснення суду касаційної інстанції дозволяють спрогнозувати наслідки недотримання належної правової процедури застосування прокурором свого процесуального повноваження у вигляді визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими.

Так, у справі № 761/34909/17 колегія суддів Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду 14 квітня 2020 р. ухвалила залишити без зміни вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду, а касаційну скаргу потерпілого - без задоволення з тих мотивів, що «... підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК України. Натомість, за змістом ч. 5 ст. 36 КПК (у редакції 2000 р. - авт.) Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, зокрема слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення неефективного досудового розслідування тим органом, підслідність кримінального провадження якому визначена ст. 216 КПК» Постанова Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.04.2020 : справа № 761/34909/17, провадження № 51-10064км18 // Єдиний державний реєстр судових рішень. URL: https://reyestr. courtgov.ua/Review/88904111 (дата звернення: 20.06.2022)..

У справі № 640/5023/19 колегія суддів Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду 24 травня 2021 р. ухвалила задовольнити частково касаційні скарги захисників засудженого, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з тих мотивів, що «... законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. ... Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору їх допустимості. ... У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК України, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК України та порушення вимог статей 214, 216 КПК України» Постанова Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 : справа № 640/5023/19, провадження № 51-2917кмо20 // Єдиний державний реєстр судових рішень. URL: https://reyestr.court. gov.ua/Review/97286253 (дата звернення: 20.06.2022)..

Досудове розслідування кримінального правопорушення здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення (ст. 218 КПК України), тобто «автоматично» якщо збігаються місце вчинення кримінального правопорушення і територіальна юрисдикція органу досудового розслідування, який розпочав кримінальне провадження. В іншому випадку, коли місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо або на нього не поширюється юрисдикція відповідного органу, рішення приймається відповідним прокурором (Омаров, 2017). За змістом ч. 2 ст. 218 КПК України слідчий зобов'язаний протягом п'яти днів із моменту з'ясування обставин, які вказують на те, що кримінальне правопорушення належить до компетенції іншого органу досудового розслідування, поінформувати прокурора та здійснювати досудове розслідування до того часу, коли прокурор не визначить іншу підслідність. Час для визначення прокурором підслідності в такому випадку складає 10 днів після отримання ним повідомлення від слідчого. Проблема може полягати в суб'єктивній оцінці наявної у слідчого інформації у випадку здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення за дорученням прокурора з дотриманням правил підслідності, які були визначені на початку досудового розслідування. Подібна норма передбачена й у ч. 7 ст. 214 КПК України, відповідно до якої на прокурора покладено обов'язок передати матеріали кримінального провадження до уповноваженого органу досудового розслідування з дорученням на проведення досу- дового розслідування у разі самостійного ним внесення відомостей до ЄРДР. Сподіваємося, що суб'єктивна оцінка прокурором інформації за кримінальним провадженням буде об'єктивно співпадати із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення. Разом із цим постає питання щодо долі доказів, зібраних у кримінальному провадженні до моменту визначення прокурором підслідності.

За роз'ясненнями із цього питання свого часу до різних компетентних органів звертався очільник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Н. Холодницький. Так, за результатами наради суддів судової палати ВСС України надійшла відповідь, зміст якої зводився до такого: «... проведення досудового розслідування кримінального провадження, зокрема проведення окремих слідчих дій, заходів забезпечення кримінального провадження, органом, до компетенції якого, згідно із процесуальним законодавством, не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження та унеможливлює виконання завдань кримінального проваджен- ня» ГПУ, порушуючи підслідність, може розвалити справи проти чиновників // Українська правда : сайт. 20.09.2016. URL: https://www. pravda.com.ua/news/2016/09/20/7121227/ (дата звернення: 20.06.2022).. Окремо суд наголосив на тому, що під час судового розгляду зібрані з порушенням порядку визначення підслідності (ст. 218 КПК України) докази відповідно до КПК України можуть бути визнані недопустимими. Крім судів загальної юрисдикції, свою позицію із цього приводу висловив і Конституційний Суд України.

Вивчивши положення ч. 3 ст. 62 Основного Закону щодо недопустимості обґрунтування обвинувачення на доказах, зібраних у непередбачений законом спосіб, суд наголосив на неможливості обґрунтування обвинувачення у вчиненні злочину фактичними даними, які були одержані у незаконний спосіб Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України : від 20.10.2011 № 12-рп/2011 // БД «Законодавство України» / ВР України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v012p710-11 (дата звернення: 20.06.2022).. Тим самим констатуємо, що зазначена проблема має природу законодавчої неврегульованості та створює передумови для визнання доказів, отриманих із порушення правил підслідності, недопустимими.

Разом із тим ані Конституція України, ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, якими визначені стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати проведення розслідування певним органом. «Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у кримінальному провадженні з порушенням установленого законом порядку» Постанова Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 : справа № 640/5023/19, провадження № 51-2917кмо20 // Єдиний державний реєстр судових рішень. URL: https://reyestr.courtgov.ua/Review/97286253 (дата звернення: 20.06.2022)..

Досить доречним, на наш погляд, є правова позиція Верховного Суду щодо необхідності під час вирішення питання прокурором про зміну підслідності врахування презумпції здатності конкретного органу досудового розслідування здійснювати належне досудове розслідування визначеного у ст. 216 КПК України кримінального правопорушення. Ця презумпція охоплює такі критерії: характеристика кримінального правопорушення, організаційні можливості органу досудового розслідування, звичаї, потреби у спеціалізації тощо. Аналіз проведеного анкетування прокурорів свідчить, що вони не з'ясовують наведені критерії через відсутність вимоги в законі вчинення такої дії. Зауважимо, що у такому випадку негативні для кримінального провадження наслідки не матимуть місце, проте для об'єктивного та вмотивованого рішення врахування зазначених критеріїв є необхідним. А. Батлер, Н. Закими та А. Грир (2022) крізь призму дослідження відсутності у поліцейських Канади навичок (спеціалізації) у взаємодії з особами, які вживають наркотики, дійшли висновку, що непідготовленість поліцейського та відсутність у нього фахових знань має негативний вплив на наслідки розслідування кримінальних правопорушень. Таке явище отримало назву «повний системний збій». Трансформуючи це на систему кримінальної юстиції України, можна стверджувати, що досудове розслідування будь-якого кримінального правопорушення повинно передбачати спеціалізацію уповноважених на це осіб (дізнавача, слідчого, прокурора, судді, захисника). З огляду на це пропонуємо таку редакцію абз. 1

ч. 5 ст. 36 КПК України: «5. Генеральний прокурор (особа, яка виконує його обов'язки), керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право з урахуванням характеристики кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу досудового розслідування доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, зокрема слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування або за наявності об'єктивних обставин, що унеможливлюють функціонування відповідного органу досудового розслідування, чи здійснення ним досудового розслідування в умовах воєнного стану».

Доволі перспективним і водночас складним у нашому розумінні є науковий підхід закордонних колег до вдосконалення робочого навантаження прокурорів. Науковці пропонують використовувати штучний інтелект для вивчення проблем оцінки навантаження прокурора шляхом визначення певних класифікаторів (наприклад, складність провадження, кількість підозрюваних тощо), за допомогою яких розподіл проваджень стане більш ефективним (Min et al., 2022). Впровадження у прокурорську діяльність в Україні подібних методів наразі видається нереальним, проте в майбутньому це може стати одним з елементів так званої діджиталізації кримінального процесу.

Постанова прокурора про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яке здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. За словами судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду О. Булейко, перевірку постанови щодо зміни підслідності, ухваленої прокурором на підставі ст. 110 КПК України, у разі неефективного розслідування справи органом здійснює суд Суддя ККС ВС розповіла про судову практику щодо визнання доказів недопустимими // Судова влада України : офіц. сайт. 23.07.2021. URL: https://supreme.court.gov.ua/supreme/pres- centr/news/1156379?fbclid=IwAR2bqUMZM9 FBQv rJDV9NxTPjDksc8MrSwdWJ62X3yv_fDGLvwmMyfR tuG-c (дата звернення: 20.06.2022).. Вважаємо, що застосування правил аналогії права дозволяє припустити, що суд також повинен перевіряти відповідну постанову, складену за інших підстав, визначених у ч. 5 ст. 36 КПК України. Результати такого дослідження дають підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів щодо їх допустимості. Хоча існує і протилежна думка суддів щодо непотрібності цього в разі відсутності клопотання сторони про визнання доказів недопустимими. Із цим мусимо погодитись, оскільки суд, керуючись ст. 23 КПК України, зобов'язаний безпосередньо досліджувати лише докази у кримінальному провадженні. Разом із тим постанова прокурора про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування не є доказом. У разі заявлення стороною захисту клопотання про визнання доказів недопустимими на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України через сумніви у вмотивованості постанови прокурора така постанова є предметом судового розгляду, в інших випадках КПК України не створює з цього предмет відання суду.

За результатами моніторингу Єдиного державного реєстру судових рішень жоден з 78 вироків за ст. 111-1 КК України, постановлених судами України станом на 28 червня 2022 р., не містить інформації щодо з'ясування обґрунтування та вмотивування постанови прокурора про зміну підслідності, тим самим спостерігається відхилення судів від дотримання роз'яснень, наданих Касаційним кримінальним судом Верховного суду.

Задля дотримання об'єктивності зазначимо, що положеннями КПК України (ст. 214) не передбачено обов'язкового дотримання правил підслідності під час внесення відомостей до ЄРДР. У законі відсутня заборона на внесення відомостей до ЄРДР у випадку, якщо кримінальне правопорушення не підслідне органу досудового розслідування. Ще одним аргументом на користь такого твердження є рішення колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, ухвалене за апеляційною скаргою сторони захисту, які звернули увагу, що при вирішенні питання щодо допустимості доказів за правилами ст. 87 КПК України необхідно виходити з того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення вимог кримінального процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи Ухвала Апеляційної палати Вищого анти- корупційного суду від 19.07.2021 : справа № 517/639/17, провадження № 11-кп/991/9/21 // Єдиний державний реєстр судових рішень. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/98499651 (дата звернення: 20.06.2022)..

Окремо зупинимося на питанні дотримання прокурором правил визначення підслідності під час досудового розслідування кримінальних правопорушень за ст. 111-1 КПК України у формі дізнання. Як уже було зазначено, частини 1 та 2 ст. 111-1 КПК України відповідно до встановлених санкцій є кримінальними проступками. Порядок здійснення досудового розслідування кримінальних проступків є загальним із застосуванням особливостей, закріплених у главі 25 КПК України Кримінальний процесуальний кодекс України : Закон України від 13.04.2012 № 4651-VI //БД «Законодавство України» / ВР України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651- 17 (дата звернення: 20.06.2022).. Відповідно, правила підслідності застосовуються ті ж самі, що й до кримінальних правопорушень, досудове розслідування щодо яких здійснюється у формі досудового слідства. Досудове розслідування у формі дізнання здійснюють спеціалізовані підрозділи дізнання або уповноважені особи інших підрозділів, визначених у ч. 3 ст. 38 КПК України.

Одним з елементів предмета дослідження, що викликали науковий інтерес, є відсутність спеціалізованих підрозділів дізнання у відомствах, визначених у ч. 3 ст. 38 КПК України. Ще на самому початку втілення у 2020 р. дізнання як форми досудового розслідування законодавець передбачив випадки утворення спеціалізованих підрозділів дізнання не у всіх відомствах, визначених у ч. 3 ст. 38 КПК України. Підтвердження тому є положення п. 7-1 ч. 1 ст. 3 КПК України, в якій надається визначення терміна «керівник органу дізнання», і те, що ним може бути керівник органу досудового розслідування у разі відсутності підрозділу дізнання. Можемо стверджувати, що на цей час в Україні спеціалізовані підрозділи дізнання створені не у всіх відомствах, визначених у ч. 3 ст. 38 КПК України.

Авторське дослідження Є. Крапивіна (2021) щодо впровадженості кримінальних проступків в Україні в рамках проєкту Ради Європи «Дотримання прав людини в системі кримінальної юстиції України» свідчить, що в Службі безпеки України (орган досудового розслідування - органи безпеки - авт.) не утворені спеціалізовані підрозділи дізнання з мотивів відсутності пріоритету проведення досудового розслідування у формі дізнання, оскільки із цим напрямом діяльності СБУ можуть справлятися власні підрозділи слідства. Аналіз положень ч. 2 ст. 216 КПК України, в якій визначено предметну (родову) підслідність органів безпеки з урахуванням положень ч. 11 ст. 216 КПК України, дозволяє зробити висновок, що до компетенції підрозділів дізнання служби безпеки віднесено лише здійснення досудового розслідування у формі дізнання за одним видом кримінального правопорушення (кримінальний проступок), передбаченого частинами 1 та 2 ст. 111-1 КК України («Колабораційна діяльність»). Якщо врахувати те, що кримінальну відповідальність за вчинення цього кримінального проступку запровадили лише 15 березня 2022 р., то виходить, що до цього часу до юрисдикції органів безпеки не належав жоден кримінальний проступок. Саме це у 2020 р. стало вирішальним при утворенні спеціалізованих підрозділів дізнання, зокрема у Службі безпеки України.

Із розширенням процесуальних повноважень прокурора після 1 травня 2022 р. постає питання, яку з передбачених у КПК України підстав для зміни прокурором підслідності утворює факт відсутності в територіальному підрозділі (у цьому випадку - органу безпеки) спеціалізованого підрозділу дізнання? Це питання є нагальним через початок військової агресії РФ та, як наслідок, появу громадян, дії яких згодом було кваліфіковано як колабораційні, оскільки певний час існувала прогалина у праві і кримінальному, і кримінальному процесуальному.

Проаналізуємо порушене проблемне питання крізь призму передбачених у ч. 5 ст. 36 КПК України підстав: 1) відсутність утвореного органу виключає неефективне здійснення ним досудового розслідування; 2) наявність об'єктивних обставин, що унеможливлюють функціонування органу досудового розслідування, як підстава для зміни прокурором підслідності теж видається хибною, оскільки для констатації існування таких обставин відповідний орган досудового розслідування повинен був до їх появи функціонувати; 3) здійснення досудового розслідування в умовах воєнного стану як підстава для зміни прокурором підслідності передбачає дві умови: по-перше, функціонування уповноваженого органу досудового розслідування, по-друге, запровадження на території його обслуговування воєнного стану.

Отже, жодна із цих підстав не передбачає вмотивованої підстави доручення прокурором здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування в разі відсутності утвореного спеціалізованого органу. У нашому випадку це означає, що постанова прокурора про доручення здійснення досудового розслідування у формі дізнання кримінального проступку, передбаченого частинами 12 ст. 111-1 КК України, підрозділу дізнання (Національної поліції) через відсутність спеціалізованого підрозділу дізнання в органах безпеки у зв'язку із запровадженням воєнного стану чи з інших підстав є невмотивованою. Очевидно, що під час судового розгляду отримані докази на стадії досудового розслідування можуть бути визнані недопустимими. Враховуючи, по-перше, спеціалізацію органів досудового розслідування органів безпеки і Національної поліції, по-друге, відсутність утворених спеціалізованих підрозділів у СБУ, доречно було б об'єднати їх можливості шляхом застосування положень ч. 4 ст. 39 КПК України, внаслідок чого утворити міжвідомчі слідчі групи (групи слідчих та дізнавачів).

За даними, отриманими під час опитування слідчих і дізнавачів, постанови прокурора про зміну підслідності не містять обґрунтування прийнятого рішення. Вмотивування зводиться лише до переписування прокурором норми, передбаченої ч. 5 ст. 36 КПК України. Однак відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України складовими мотивувальної частини постанови прокурора є «зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, і мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу».