Дискреція та автономія волі в міжнародному арбітражі: розмежування базових понять

Размещено на http://allbest.ru

ДИСКРЕЦІЯ ТА АВТОНОМІЯ ВОЛІ В МІЖНАРОДНОМУ АРБІТРАЖІ: РОЗМЕЖУВАННЯ БАЗОВИХ ПОНЯТЬ

Аркадій Запорожченко,

Стаття присвячена проблематиці розмежування понять «дискреція» та «автономія волі» в контексті міжнародного комерційного арбітражу. На думку автора, ці поняття успішно корелюють, не підміняючи одне одного.

Поняття дискреції виникло ще за часів римського права пізньої імперії й існує досі, проте в дещо зміненій формі. На думку автора, поняття «дискреція» та його україномовний відповідник «розсуд» є рівнозначними синонімами.

За результатами емпіричного аналізу дискреції в арбітражі як об'єкта дисертаційного дослідження було виявлено, що зміст цих двох понять у правовому дискурсі синонімічний, що дає підстави об'єднати ці два поняття в одне, більш загальне арбітражна дискреція (arbitral discretion). Доведене припущення про існування двох форм арбітражної дискреції дискреції сторін (parties' discretion) та дискреції арбітрів (arbitrators discretion). Аргументовано позицію, за якої узгоджена дискреція сторін виявляється у формі автономії волі сторін (autonomy of the will).

Проаналізовано деякі випадки прояву розсуду сторін та розсуду арбітрів. На прикладі арбітражної угоди аргументовано, що розсуд арбітра прямо залежний від узгодженого розсуду сторін. Така залежність також виявляється під час аналізу доктрини легітимності арбітражу.

Особливого інтересу для подальших досліджень набувають випадки обрання сторонами недержавного права, як-от lex mercatoria, як застосовного матеріального права. Також не варто оминати увагою випадки проведення арбітражу ex aequo et bono, тобто на основі засад справедливості та добросовісності.

Є достатньо підстав вважати, що дискреція сторін та дискреція арбітрів мають сталу систему обмежень.

Запропоновано розширити предмет дослідження дискреції в арбітражі та включити до нього не лише дискрецію сторін арбітражного провадження, а й розсуд арбітрів.

На основі аналізу емпіричної бази виявлено, що дискреція сторін проявляється у формі процесуальних угод, а дискреція арбітрів реалізується шляхом здійснення певних процесуальних дій.

Запропоновано використання терміна «спільне регулювання» під час дослідження автономії волі сторін міжнародного комерційного арбітражу.

Ключові слова: розсуд, дискреція, арбітражна дискреція, дискреція сторін, автономія волі, дискреція арбітрів, арбітражна угода, міжнародний комерційний арбітраж.

Постановка проблеми. Активний розвиток транскордонних операцій зумовлений процесами глобалізації та європеїзації. Динамізм таких правовідносин не завжди дає змогу врегулювати їх з точки зору національного права. Не є винятком і спори у таких правовідносинах, тому традиційно високим залишається попит на «недержавні» способи вирішення комерційних спорів. З огляду на динамізм відносин на перший план виходить питання саморегулювання правовідносин, у тому числі й процесуальних. Саме в такому випадку проявляється необхідність дослідження дискреції у міжнародному арбітражі.

Найчастіше правовий дискурс користується поняттями «автономія волі сторін» та «розсуд арбітрів».

Аналіз останніх досліджень і публікацій.

Проблематику автономії волі та дискреції в міжнародному арбітражі більшою мірою розглядали зарубіжні дослідники, зокрема: Сандей Фагбемі (Sunday A. Fagbemi), Майкл Прайлз (Pryles Michael), Зігвард Ярвін (Sigward Jarvin), Софі Напперт (Sophie Nappert), Габріель Александер (GabrielN. Alexander), Вільям Парк (William Park) та ін. Однак автори не проводили порівняння цих понять з метою виявлення спільних та відмінних рис.

Саме тому метою дослідження є вияв спільних та відмінних рис понять «дискреція» та «автономія волі» в контексті міжнародного комерційного арбітражу.

Виклад основного матеріалу. Перші згадки про дискрецію прийшли до нас з римського права, в якому поняття дискреції нерозривно пов'язувалося зі справедливістю та процесом її пошуку. Варто зауважити, що установлення домінуючим методом правового регулювання за часів пізньої римської імперії [1, с. 53] саме дискреційного методу регулювання пов'язують з формуванням принципу добросовісності (bona fide) та заснованого на ньому принципу добросовісного тлумачення, яке протиставлялося текстуальній інтерпретації під час зловживання буквою права [2, с. 74-77].

Вебстерський словник (Webster's Dictionary), серед іншого, містить легальне визначення поняття дискреція: «повноваження державного службовця чи працівника діяти та приймати рішення на основі власного судження чи власної совісті, в межах розумності та закону (the power of a public official or employee to act and make decisions based on his or her own judgment or conscience within the bounds of reason and the law)» [3]. Таке визначення є справедливим не лише для «державних» посадових осіб, але й до будь-якого суб'єкта правореалізації. У цей перелік входять і сторони арбітражного розгляду та арбітри.

Додатково зазначимо, що, використовуючи поняття «дискреція», ми розуміємо його як синонім україномовного відповідника розсуд.

Варто зауважити, що дискреційний метод є справедливим для правореалізації взагалі, оскільки за допомогою дискреційного методу правового регулювання здійснюється «впорядкування людьми своїх соціальних взаємодій шляхом установлення суб'єктивних прав і обов'язків ad hoc» на власний розсуд суб'єкта правореалізації [4, с. 29].

Виходячи з аналізу праць зарубіжних науковців, ми припускаємо, що арбітражна дискреція (arbitral discretion) у правозастосовній практиці репрезентована у двох видах (формах).

Першою формою ми вважаємо дискрецію сторін (parties' discretion).

Другою формою арбітражної дискреції є дискреція арбітрів (arbitrators discretion) індивідуальний розсуд арбітрів, подібний до суддівської дискреції.

Надалі розглянемо обидві форми.

На нашу думку, дискреція сторін (parties' discretion) проявляється як автономія волі сторін (autonomy of the will).

Поняття «автономія волі» (lex voluntatis, autonomy of the will, will autonomy) в сучасній науці міжнародного приватного права набуло сталого змісту. Суть його полягає в тому, що сторони приватно-правових відносин, обтяжених іноземним елементом, мають право на свій розсуд визначати застосовуване матеріальне та процесуальне право, і це суб'єктивне право повинне здійснюватися виключно на консенсуальній основі шляхом укладення відповідних процесуальних угод (передусім арбітражних, пророгаційних, дерогаційних тощо).

Подібну позицію займають науковці, які вважають, що «сторони в арбітражі користуються певним рівнем свободи, враховуючи, що арбітражна угода, яка є основою будьяких арбітражних процесів, є продуктом консенсусної угоди сторін» [5, c. 239].

Автори спеціальної юридичної літератури наголошують на тому, що арбітражна угода виконує ряд різних функцій. «По-перше, вона доводить згоду сторін передати свої суперечки до арбітражу. По-друге, вона встановлює юрисдикцію та повноваження арбітражу над державними судами. По-третє, вона є основним джерелом повноважень арбітрів. Сторони здатні у своїй арбітражній угоді розширити або обмежити повноваження, які зазвичай надаються арбітражним (третейським) судам відповідно до чинного національного законодавства. Крім того, арбітражна угода встановлює обов'язок сторін здійснювати саме арбітражний розгляд спору. Отже, арбітражні угоди мають як договірний, так і юрисдикційний характер. Вони є договірними на підставі добросовісної згоди сторін. А юрисдикційними в силу надання юрисдикції арбітражному (третейському) суду» [6, с. 100]. Таким чином, можна підтвердити нашу тезу про те, що дискреція сторін проявляється в реалізації принципу автономії волі сторін як процесу консенсуального узгодження альтернативних версій волевиявлення кожної сторони у єдиному процесуальному акті.

Отже, можна говорити про вплив дискреції сторін на повноваження арбітрів, а відповідно, й на розсуд арбітрів. Розглянемо таке припущення в контексті розкриття другої форми арбітражної дискреції дискреції арбітрів.

Як зазначають автори, «[арбітр] має повноваження визначати порядок розгляду справи, призначати дати слухань, давати відстрочки, продовжувати слухання за відсутності належно повідомленої сторони, визначати порядок розкриття даних, призначати й здійснювати перевірку документів, майна та приміщень, ініціювати забезпечення судових витрат, призначати експертів, делегувати обов'язки секретарям, визначати кошти, що підлягають оподаткуванню, консультуватися з іншими особами, та використовувати їх погляд на справу для покращення власного (після формування власного рішення)» [7, с. 50]. Тобто кількість повноважень арбітра значно більша за повноваження судді державного суду.

Про залежність дискреції арбітрів від узгодженої дискреції сторін свідчить те, що арбітри набувають статусу сторони арбітражної угоди з початком арбітражного розгляду [8, с. 331]. Цю думку підтримують й інші науковці, які визнають що «повноваження арбітражного судді не є ширшим за повноваження, визначені сторонами» [7, с. 50].

Софі Напперт також вказує на обмеження розсуду арбітра: «Одним з визначних обмежень розсуду арбітра є надані сторонами повноваження» [9]. Цікавою є пропонована автором концепція легітимності міжнародного арбітражу в особі арбітрів. Науковець вважає, що питання легітимності арбітра залежить «не стільки від згоди сторін, скільки від способу та підстав призначення даної особи на посаду арбітра, а також від того, як ця особа, після призначення, реалізує своє завдання і, зокрема, здійснює свій матеріальний розсуд, оскільки не є вбудованою в інституційну структуру держави, що робить арбітрів чутливими та підзвітними безпосередньо чи опосередковано окремим правовим об'єктам, таким як глобальні правові норми справедливості та моралі» [9].

Здається, що, виходячи з такої інтенції, держава абсолютно не має впливу на арбітрів та рішення, які вони приймають. Однак і автори також про це ведуть мову: арбітражні рішення можуть бути оскаржені через відсутність процесуальної справедливості (що виникає, зокрема, через неналежне здійснення процесуального розсуду), проте сторони не мають жодних правових підстав оскаржувати рішення в державних судах через неналежне, на їхню думку, здійснення матеріального розсуду, за винятком випадків, коли рішення порушує публічний порядок [9].

З огляду на це, до особи арбітра ставляться певні суб'єктивні вимоги: «цінуються чесність, поміркованість, смиренність, емпатія, милосердя (у справедливому, а не релігійному сенсі) та справедливість» [10, с. 309-310].

Отже, хоча розсуд арбітрів є вільним, необмеженим вибором, такий вибір робиться на підставі переконання окремого арбітра. Бажано, щоб такі дискреційні повноваження були сформульовані сторонами арбітражної

угоди для того, щоб арбітражне рішення було таким, що не суперечить легітимності арбітра. «Дисципліна формулювання цього фундаменту забезпечує існування «перевірок та рівноваги», які є актуальними для арбітрів при перевірці того, чи є правильним той чи інший вибір» [9].

Тобто автори наголошують на тому, що дискреція арбітрів прямо обмежена положеннями арбітражної угоди та іншими домовленостями сторін, які мають місце до та під час процесу. Таким чином, проглядається зв'язок між поняттями «дискреція сторін», «автономія волі сторін» та «розсуд арбітражу», який вказує на їх комплементарність.

Цікавими в контексті взаємодії розсуду сторін та розсуду арбітрів є випадки, коли сторони визначають застосованим правом «недержавне» право.

У площині утвердження принципу автономії волі сторін міжнародного арбітражу звертають на себе увагу Принципи вибору права в міжнародних комерційних договорах, або ж Гаазькі принципи. Стаття 11 Гаазьких принципів містить положення, які прямо не зобов'язують арбітрів застосовувати імперативні норми права або публічний порядок (ordre public) держави суду [11]. На думку науковців, таке положення закликає арбітрів проявляти розсуд щодо того, чи існують підстави застосування імперативних норм або публічного порядку держави суду, а також спосіб їх застосування. [12, с. 1001].

Прикладом реалізації розсуду арбітрів у контексті узгодженого розсуду сторін є рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті Румунії від 29.09.2005 р. № 261. У цій справі сторони вибрали застосовуваним правом «загальні принципи права, визнані застосовуваними в міжнародному торговому праві», і суд, визнаючи автономію волі сторін, розсудив, що застосовуваними є Принципи УНІДРУА [13].

Окремої уваги заслуговують випадки, за яких сторонами спільно з арбітражним судом погоджено проведення арбітражу ex aequo et bono. Верховний суд Онтаріо у справі Liberty Reinsurance Canada v. QBE Insurance and Reinsurance (Europe) Ltd визначив арбітраж, який діє за принципом «ex aequo et bono», як такий, який діє відповідно до вимог справедливості та добросовісності (according to equity and conscience, or in justice and fairness). Зокрема, це передбачає, що договір розуміється як «почесна угода», а не юридичне зобов'язання, і тому суд звільняється «від усіх юридичних формальностей» у прийнятті рішення [14]. Здається, що в цьому випадку варто говорити про повне «випадіння» діяльності міжнародного арбітражу з правового поля lex arbitri, не кажучи вже про застосування ordre public. Однак саме реалізація «вимог справедливості та добросовісності» прямо корелює з особистісними якостями арбітрів, їхніми уявленнями про мораль, звичаями, панівними в державі суду, загальними принципами права lex arbitri, тобто фактично пов'язана з правом суду.

У цьому контексті інтерес для дослідження становить факт існування меж та обмежень розсуду суб'єктів правореалізації.

Сторони під час реалізації власної узгодженої дискреції змушені діяти у певних межах, які визначаються для них шляхом об'єктивного існування певних обмежень, як-от: моральних засад (сформованих особисто та панівних у суспільстві, з яким контактують контрагенти), норм законодавства, звичаїв (в тому числі й ділового обороту), норм законодавства тощо. Цю думку підтверджують і науковці [5, с. 243; 9; 15]. Цікавим моментом у цьому контексті є вплив права, так би мовити, «на майбутнє» на можливість виконання арбітражного рішення з огляду на публічний порядок країни виконання. Адже згідно з підпунктом b) пункту 2 статті V Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, однією із підстав для відмови у визнанні і виконанні арбітражного рішення є те, що його визнання і виконання суперечать публічному порядку цієї країни [16]. Автори вказують, що у визнанні і виконанні арбітражного рішення не можна відмовити з мотивів суперечності публічному порядку, якщо арбітраж застосував недержавні норми внаслідок того, що сторони: 1) явно обрали недержавне право;2) уповноважили його діяти у якості дружнього посередника [17, с. 22]. На нашу думку, це питання потребує більш ґрунтовного дослідження, аніж можливо в рамках цієї статті. Проте нині ми дотримуємося думки, що мотиви, з яких виходив арбітражний суд, та спосіб вирішення спору можуть суперечити публічному порядку держави виконання, а тому ведуть до відмови у визнанні й виконанні арбітражного рішення. Варто погодитися (із застереженням, що в цьому контексті ліпше користуватися поняттям «міжнародне приватне право», на відміну від думки авторів, яку наведено далі) з тим, що у вирішенні міжнародних суперечок юрисдикційні органи повинні застосовувати міжнародне право (або вирішувати спір на основі справедливості ex aequo et bono в разі, якщо сторони з цим згодні) і, відповідно, визнавати або не визнавати правило

поведінки суб'єктів міжнародного права як міжнародної правової норми [18, с. 415].

Логічно зазначити, що обмеження розсуду діють і на арбітрів. Окрім загальних обмежень, тих самих, що діють на розсуд сторін арбітражу, варто зазначити специфічні обмеження, вплив яких є справедливим лише на арбітрів.

У цьому контексті показовим, на нашу думку, є таке зауваження: «суддя Пол Хейз вважає законними і доброчесними прагнення арбітрів щодо збереження поваги до своїх колег і до їхніх клієнтів, які є третім чинником, що стримує «необмежене волевиявлення», або довільну чи тиранічну поведінку» [15]. Тобто автор наголошує на тому, що на арбітрів, серед іншого, впливає також намагання підтримувати поважне ставлення суспільства до їх колег-арбітрів. Здається, це є своєрідним проявом корпоративної етики і одним із тих специфічних обмежень, які впливають на дискрецію арбітрів.

Варто зауважити, що попередній огляд емпіричної бази дослідження (арбітражних рішень як джерел пізнання за базою UNILEX) свідчить: дискреція сторін (parties' discretion) репрезентована головним чином у формі арбітражної угоди. Тому недоцільно обмежувати об'єкт дослідження дискреції в арбітражі лише арбітражним провадженням, а слід розширити його й до укладення арбітражної угоди. Враховуючи те, що більшість проявів арбітражної дискреції пов'язана не лише з діями сторін, а головним чином з процесуальними діями арбітрів, то не варто обмежуватися лише дискрецією сторін.

Висновки

1. Автономія волі порівняно з дискрецією має дві суттєві ознаки: 1) спільну: свободу визначення джерела (нормативних засад) правового регулювання на власний розсуд; 2) відмінну: якщо поняття дискреції використовується для позначення індивідуальної суб'єктивної свободи розсуду, яка не потребує узгодження з іншими суб'єктами процесуальних відносин, то «автономія волі» на практиці завжди передбачає взаємне узгодження різних версій індивідуального розсуду сторін.

2. Фактично існує два види (форми) арбітражної дискреції: 1) дискреція сторін (parties' discretion) та 2) дискреція арбітрів (arbitrators discretion), які безпосередньо реалізуються у вигляді 1) процесуальних угод сторін та 2) процесуальних правочинів (процесуальних дій), що здійснюють арбітри.

3. У зв'язку з цим необхідно погодитися з пропозицією О. О. Гайдуліна про розмежування україномовного варіанту перекладу англомовних текстів, «який позначається як «саморегулювання», однак у першоджерелі може бути репрезентованим у двох варіантах: і як self-regulation (власне саморегулювання), і як coregulation (яке краще перекладати як співрегулювання). Хоча останній термін має певні власні відмінні ознаки, в його діяльнісній основі також знаходиться мисленнєва операція дискреції (розсуду), яка, хоча й набуває дещо діалогічного характеру, але жодним чином не втрачає своєї незалежності від державного позитивного права» [1, с. 55]. Здається, що застосування поняття співрегулювання є справедливим під час дослідження узгодженої дискреції сторін автономії волі сторін.

дискреція автономія волі міжнародний комерційний арбітраж

Список використаних джерел:

1. Гайдулін О. О. Філософсько-праксеологічний вимір парадигмально-герменевтичного методу: від інтерпретаційного розсуду до дискреції саморегулювання. Приватноправові принципи регулювання суспільних відносин: досвід ЄС та України : збірник наукових праць за матеріалами науково-практичного «круглого столу» (в рамках XIV Всеукраїнського фестивалю науки, 15 травня 2020 року м. Київ). Київ: НДІ приватного права і підприємництва імені академіка Ф. Г. Бурчака НАПрН України, 2020. С. 49-60

2. Шаркова І. М. Принцип добросовісності в римському приватному праві: історія та сучасність: монографія. Київ: КНЕУ, 2011. 246 с.

3. Legal definition of discretion by MerriamWebster Dictionary. URL: https://www.merriamwebster.com/dictionary/discretion (дата звернення: 10.10.2020).

4. Цыгановкин В. А. Институционный метод регулирования как признак правового государства. Вестник РГГУ. 2014. № 9. С. 29-34.

5. Fagbemi S. A. The doctrine of party autonomy in international commercial arbitration: myth or reality? Afe Babalola University: Journal of Sustainable Development Law and Policy. 2015. Vol. 6. № 1. P. 222-246.

6. Comparative International Commercial Arbitration. / Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan Michael Kroll, Stefan Kroll. The Hague / London / New York : Kluver Law International, 2003. 953 p.

7. Jarvin S. The sources and limits of the arbitrator's powers. Contemporary Problems in International Arbitration. / editor J.D.M. Lew. Springer, Dordrecht, 1987. P. 50-72. URL: https://

8. doi.org/10.1007/978-94-017-1156-2_7 (дата звернення: 10.10.2020).

9. Pryles M. Limits to Party Autonomy in Arbitral Procedure. Journal of International Arbitration. 2007. Vol. 24. Issue 3. P. 327-339.

10. Nappert S. International Arbitration as a Tool of Global Governance: The Use (and Abuse) of Discretion. The Oxford Handbook of Institutions of International Economic Governance and Market Regulation. 2019. URL: https://dx.doi.org/10.2139/ ssrn.2994914 (дата звернення: 10.10.2020).

11. Klabbers J. Law, Ethics and Global Governance: Accountability in Perspective. New Zealand Journal of Public and International Law. 2013. Vol. 11, Issue 2. P. 309-322. URL: https://www. wgtn.ac.nz/public-law/publications/nz-journalof-public-and-international-law/previous-issues/ volume-11-issue-2-december-2013/Klabbersweb.pdf (дата звернення: 10.10.2020).

12. Принципы, касающиеся выбора права в международных коммерческих договорах: Принципы; ЮНСИТРАЛ, от 19.03.2015. URL: https://assets.hcch.net/docs/eb2202fd-47c9-4e73-ab0f-cbf2b4057d8f.pdf (дата звернення: 10.10.2020).

13. Pertegas M., Marshall B. Party Autonomy and its Limits: Convergence Through the New Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts. Brooklyn Journal of International Law. 2014. Vol. 39. No. 3. P. 975-1003. URL: https://ssrn.com/abstract=2765438 (дата звернення: 11.10.2020).

14. Arbitral award of Court of International Commercial Arbitration of the Romanian Chamber of Commerce and Industry, 29.09.2005, № 261. URL: http://www.unilex.info/principles/case/2038 (дата звернення: 10.10.2020).

15. Liberty Reinsurance Canada v. QBE Insurance and Reinsurance (Europe) Ltd., Ontario Superior Court of Justice, Canada, 20 September 2002. URL: https://www.canlii.org/en/on/onsc/ doc/2002/2002canlii6636/2002canlii6636.html (дата звернення: 10.10.2020).

16. Gabriel N. Alexander. Discretion in Arbitration. URL: https://naarb.org/proceedings/ pdfs/1971-84.pdf (дата звернення: 12.10.2020).

17. Конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень : Конвенція; ООН від 10.06.1958. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ go/995_070 (дата звернення: 12.10.2020).

18. Діковська І. А. Застосування Lex mercatoria міжнародним комерційним арбітражем. Журнал східноєвропейського права. 2015. № 12. С. 18-24. URL: http://easternlaw.com.ua/wp-content/uploads/2015/02/dikovska_12.pdf (дата звернення: 10.10.2020).

19. Легитимность права : коллективная монография / под общ. ред. Е. Н. Тонкова, И. Л. Честнова. СПБ.: Алетейя, 2019. 496 с.

Arkadii Zaporozhchenko. Discretion and autonomy of will in international arbitration: delineation of basic concepts

Key words: discretion, arbitration discretion, parties' discretion, autonomy of will, arbitrators discretion, arbitration agreement, international commercial arbitration.