Иски о признании регистрируемого договора прекратившимся и обязательственного права отсутствующим

Обсуждение вопроса о круге и выборе допустимых способов защиты гражданских прав лицами, жалующимися на их нарушение, мы вынуждены начать с обращения к тексту другого акта официального толкования права, принятого на пленарном заседании Верховного Суда Российской Федерации вскоре после упразднения ВАС РФ.

Преемственность традиций подготовки документов подобного рода, в т. ч. по способу консолидации отдельных правил в поименованные документы и механизму выработки необходимых для практики разъяснений, по нашим наблюдениям, оказалась не такой высокой, как следовало бы ожидать для цивилистической области. Свидетельством сказанного является подход к кругу способов защиты гражданских прав.

В абзаце 1 пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» содержится следующее указание: «Статьей 12 ГК РФ предусмотрен перечень способов защиты гражданских прав. Иные способы защиты гражданских прав могут быть установлены законом» Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2015. № 8..

Логичным развитием данного положения, которое, на наш взгляд, могло было бы содержаться далее, является утверждение, согласно которому не допускается применения судами способов защиты гражданских прав, не предусмотренных законом. Однако данного, следующего из сформулированного правила, и ожидаемого утверждения мы не видим. Нет и указания на то, что подзаконными актами установленный законодателем круг способов защиты гражданских прав расширен быть не может.

Подход к толкованию закона, при котором мысль законодателя фактически не получает никакого развития, вызывает недоумение. В некоторых случаях повторение нормы закона в тексте официального акта толкования само по себе может быть интерпретацией, но только если соответствующее правило интегрировано в определенный контекст, например находится в рубрике, позволяющей уточнить смысл воспроизведенного правила. Такой способ смыслового наполнения тезиса не прослеживается в разбираемом случае.

Недосказанность в акте официального толкования порождает версии у исследователя, а практике позволяет заложить в нормы закона о способах защиты права ровно тот смысл, который сообразен обстоятельствам разрешаемого спора или целям конкретных правоприменителей (к сожалению, не всегда согласующимися с законом). В такой интерпретации «каучуковые» нормы, и особенно норма статьи 12 ГК РФ о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, приобретают желаемое по обстоятельствам дела значение. Тем самым целесообразность оказывается выше формализма и формальной законности. Решением, позволяющим преодолеть проблему замкнутости перечня способов защиту гражданских прав, оказывается возможность широкой интерпретации его отдельных способов.

Кстати, рассмотрение иска о признании права или обременения отсутствующим в качестве разновидности иска о защите права, не связанного с утратой владения, базирующегося на норме статьи 304 ГК РФ, т. е. негаторного иска, отчасти соответствует данному тренду правоприменения, хотя и не считается нами неправильным.

Дальнейшее развитие мысли разработчиков постановления Пленума от круга способов защиты к оценке их применимости на различных этапах гражданского (арбитражного) процесса можно назвать в целом закономерным, хотя и не совсем удачным: «Если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения.... На стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора».

Думается, что фактически разработчиками акта имелось в виду несколько иное: при принятии к производству искового заявления, в котором содержатся требования, относительно возможности удовлетворения которых имеются явные сомнения, причем вне зависимости от оценки представленных доказательств, суду следует установить позицию сторон, касающуюся соответствия избранного истцом способа защиты характеру декларируемого нарушения, и обстоятельствам, на которых истец основывает свои требования, а также нормативным установлениям закона. По нашим наблюдениям, именно так и поступает суд, когда на его разрешение поступает дело, в рамках которого рассматриваются «необычные» требования и даже требования, нетипичные для данных обстоятельств и нарушений.

Дальнейший ход мысли соответствует древнему принципу jura novit curia (лат. «суд знает право»): «По смыслу части 1 статьи 196 ГПК РФ или части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования».

Однако и здесь оказывается пропущенной, точнее, недосказанной мысль, что суд может применить соответствующий закону способ защиты права, который фактически имел в виду истец, если он использовал формулировки, буквально не соответствующие закону, но не оставляющие сомнения в направленности воли лица, обратившегося к суду. Иными словами, мысль о возможности несоответствия содержания резолютивной части судебного акта т. н. «просительной» части искового заявления осталась в уме.

Впрочем, соответствующее суждение не является редкостью в правоприменительных актах, о чем свидетельствует использование судами оборота «истцом фактически заявлено требование о ...». Юрисдикционные органы пользуются данным оборотом, разрешая дела самых различных категорий и давая оценку именно требованиям, а не обстоятельствам, на которых они базируются, например как фактическим требованиям о признании отсутствующим права собственности¹, понуждении к исполнению обязательств по договору поставки в натуре Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.11.2018 № Ф01-4810/2018 по делу № А79-5103/ 2017 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.08.2019 № Ф04-3310/2019 по делу № А45- 36903/2018 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс». и даже о расторжении договора Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.07.2019 № Ф08-5863/2019 по делу № А32- 30670/2018 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс»..

Ввиду сказанного неизбежен вывод о допускаемой судами возможности «адаптации» требований истца к установлениям закона, т. е. свободного и правильного, с позиции суда, изложения в резолютивной части судебного акта сути требования истца без выхода за количественные его показатели.

Позитивный иск (о признании обязательственного права существующим)

Рассмотрение проблемы признания регистрируемого договора прекратившимся следует начать с вопроса более общего плана - о принципиальной возможности удовлетворения позитивных и негативных исков о признании обязательственного права.

Статья 12 ГК РФ первым в способах защиты гражданских прав называет признание прав, не дифференцируя их на вещные [20] и обязательственные. Отсюда, казалось бы, должно следовать, что никаких препятствий для признания судом обязательственного права и констатации его существования в резолютивной части решения нет. Однако, на наш взгляд, это не совсем так.

Прежде всего, не стоит забывать, о существовании такого типа натуральных, т. е. не обеспеченных исковой защитой [2, с. 61], обязательств, как обязательств с истекшим сроком исковой давности. Их добровольное исполнение не запрещается законом и не рождает обязательства кредитора вернуть полученное за пределами срока исковой давности. Тем не менее, учитывая, что исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено (ст. 195 ГК РФ), полагаем, что существование права, основанного на натуральном обязательстве, не может быть подтверждено судебным актом - его резолютивной частью.

Согласно статье 2 ГПК РФ, задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений.

Поскольку целью гражданского судопроизводства является защита нарушенных или оспариваемых прав, а по истечении срока исковой давности защита права не допускается, следует, что вынесение решения о признании любого (обязательственного или вещного) права с истекшим сроком исковой давности законодателем не допускается.

Иски о взыскании, в т. ч. иски о присуждении к исполнению обязанности в натуре, могут быть удовлетворены, когда срок исполнения обязательства наступил, т. е. когда право кредитора на получение уже не зависит от истечения того или иного периода времени либо наступления определенного события.

Само по себе отсутствие оснований для удовлетворения иска о присуждении еще не говорит об отсутствии субъективного права кредитора как такового и о невозможности его констатации, фиксации, т. е. признания в резолютивной части судебного акта.

В пункте 1 статьи 307 ГК РФ приведено непрямое определение обязательства: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности».

Таким образом, существование у кредитора права требовать исполнения обязательства (обязанности) неоспоримо следует из легального определения. Соответствующее обязанности субъективное право может быть защищено в случае его оспаривания должным лицом (должником). Поскольку целью гражданского процесса является защита не только нарушенных прав, но и прав оспариваемых, вывод о возможности удовлетворения иска о признании обязательственного права соответствует содержанию процессуального законодательства. Отказ в защите оспариваемого субъективного права до момента его нарушения со ссылкой на то, что нарушение является делом будущего, неминуемо влечет расширение круга предпосылок для посягательств на охраняемые законом интересы.

Фиксация факта существования субъективного права особенно важна в свете существование возможности уступить это право. Понятно, что в условиях, когда должник оспаривает сам факт существования обязательства, ценность уступаемого требования будет ниже ввиду очевидности рисков, связанных с исполнением обязательства.

Вместе с тем к решению вопроса о признании обязательственного права отсутствующим К.И. Скловский подходит отрицательно: «...Предусмотренный ст. 12 ГК иск о признании права едва ли может применяться и для защиты прав обязательственных: ведь если срок исполнения обязательства еще не наступил, то признание права лишено интереса, так как право не нарушено, а если наступил, то следует предъявлять иск об исполнении. Например, анализ практики предъявления дольщиками исков о признании права из договора долевого участия (обязательственного) показывает трудности при обосновании права на иск» [15].

Автор, делая приведенный вывод, ссылается на работу С. Давидяна и А. Юдина, давших краткий и в целом негативный анализ практики судов, связанной с защитой прав обманутых дольщиков [8]. При этом названные исследователи не только не распространяют сделанные выводы на обязательственные отношения иных видов, но и отсылают читателя к статье 12 ГК РФ, где одним из способов защиты гражданских прав названо признание права, подчеркивая: «Закон не оговаривает, что может выступить объектом такого признания - право, имущество, обязательства и проч. Никаких ограничений в отношении признания права требования доли нормы права не содержат» [8].

Правоприменительную практику, связанную с признанием обязательственного права (существующим), нам найти не удалось.

Удалось обнаружить, когда суд пришел к выводу о необходимости удовлетворить требование истца о признании права залога на недвижимое имущество, несмотря на то что запись в публичном реестре прямо свидетельствовала о наличии у него такого права, как у залогодержателя¹. Объясняется вынесенное решение тем, что залогодатель оспаривал зарегистрированное право и препятствовал его осуществлению. Стоит заметить, что само право залога на недвижимость обладает всеми свойствами ограниченного вещного права и весьма вероятно будет названо таковым в законе рано или поздно Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.07.2014 по делу № А29-7605/2013 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс». Пункт 2.3 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11..

Таким образом, доказательствами практической востребованности иска о признании обязательственного права (существующим) в России мы не располагаем.

А. С. Старовойтова отмечает, что «в ст. 256 ГПК ФРГ законодатель допускает предъявление иска не только об установлении наличия правоотношения, но и об его отсутствии» [17, с. 81], и оставляет без сколько-либо серьезного развития то, что норма находится в процессуальном законодательстве. А данное обстоятельство имеет значение, поскольку нормы международного частного права, а точнее, коллизионного права, предусматривают применение российскими судами материально-правовых норм иностранных юрисдикций.

Достаточно вспомнить, что в силу пункта 1 статьи 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в т. ч. в случаях когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, ГК РФ, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Понятно, что речь идет о применении норм материального права, регулирующего отношения между участниками гражданского оборота, а не процессуального права, регламентирующего деятельность суда. Поэтому, на первый взгляд, опереться на норму Гражданского процессуального кодекса ФРГ про иск о наличии или отсутствии правоотношения российский суд не может. Однако само по себе нахождение нормы в структуре иностранного процессуального закона еще не должно категорично свидетельствовать о процессуальной природе этой нормы. В российской правовой системе нормы о защите прав, а значит, и о способах защиты следует оценивать как правила материального права. Доводом теоретического порядка в пользу такого вывода может служить то, что выбор способа защиты гражданских прав осуществляется истцом, а оценка его адекватности допущенному нарушению - судом. Отношения между участниками судопроизводства и судом они не регулируют.

Довод сугубо нормативного, легального характера - локализация норм о защите прав, в т. ч. и способах защиты в структуре материального закона, прежде всего статьи 12 ГК РФ, - в данном случае имеет второстепенное значение.

Дополнительным подтверждением сказанного (но применительно к вещным правам) является содержание нормы статьи 1205 ГК РФ, где установлено, что право собственности и иные вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится. Законодатель раскрывает сферы применения данного правила в следующей статье кодифицированного закона: если иное не предусмотрено ГК РФ, правом, подлежащим применению к вещным правам, определяется и защита вещных прав. Понятно, что защита вещных прав - это, прежде всего, набор доступных способов защиты, т. е. круг способов защиты вещного права относится к сфере материального права.

Если говорить о защите вещных прав, связанных с владением недвижимостью, становится очевидным, что вероятность попадания данного спора на рассмотрение российского суда минимальна в силу обычного стремления любого законодателя установить правило об исключительной подсудности спора о недвижимости (ч. 1 ст. 30 ГПК РФ, ч. 1 ст. 38 АПК РФ). Такие споры рассматриваются по месту нахождения объектов прав. Однако если на рассмотрение российского суда попадет иной иск с требованием о применении такого способа защиты, который нетипичен для российской правовой системы, отказать в его удовлетворении, указав исключительно на его неприемлемость по нормам российского материального закона, оснований нет.

Негативный иск (о признании обязательственных прав отсутствующими)

На сегодняшний день довольно обширна практика негативной констатации - признания обязательственных прав отсутствующими. Весьма любопытной является история рассмотрения дела по требованию «о признании не подлежащими исполнению обязательств, вытекающих из акта о неучтенном потреблении электрической энергии». Анализируя позицию, высказанную в судебных актах, суд кассационной инстанции особое место посвятил опровержению заблуждений в толковании закона, заострив внимание на одном из аргументов, положенных первой инстанцией в основу отказа в удовлетворении требований: «... Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом выбран ненадлежащий способ защиты права, поскольку акт о неучтенном потреблении не затрагивает права и законные интересы истца в сфере экономической деятельности, а может являться доказательством при подаче иска обществом “БГЭС” о взыскании с истца задолженности по оплате безучетно потребленной энергии или иска о понуждении его к совершении каких-либо действий»¹. Далее юрисдикционный орган помещает иск о признании обязательственного права отсутствующим в установленную систему способов защиты гражданских прав: «Суд кассационной инстанции находит ошибочным вывод суда первой инстанции о выборе истцом ненадлежащего способа защиты права. ... Требование об оспаривании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, по общему правилу, подлежит рассмотрению по существу и может быть квалифицировано по способу защиты как иск о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (абзац третий статьи 12 ГК РФ), равно как иск о признании договорного правоотношения существующим в определенном виде (абзац второй статьи 12 ГК РФ)».

В поле зрения Верховного Суда Российской Федерации попал удовлетворенный иск о «признании отсутствующей задолженности по договору энергоснабжения» Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.03.2019 № Ф04-3602/2018 по делу № А03- 17252/2017 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс». См. также: постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.03.2017 № Ф04-6759/2016 по делу № А03-7114/2016 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». Определение Верховного Суда РФ от 30.10.2017 № 304- ЭС17-15967 по делу № А03-4479/2016 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс».. Названный юрисдикционный орган не нашел в судебных актах изъянов, позволяющих передать кассационную жалобу для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам.

В судах общей юрисдикции удовлетворяются иски о признании отсутствующей задолженности по договорам энергоснабжения Определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 16.01.2020 по делу № 88-449/2020 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». Определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 25.11.2019 № 88-20/2019 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс». и договорам об оказании «жилищно-коммунальных услуг» .

Данный подход является осмысленным не только судейским, но и научным сообществом, что следует из его одобрения научно-консультативным советом Арбитражного суда Западно-Сибирского округа¹.

Иски о признании права отсутствующим имеют место не только в делах об энергоснабжении, где абоненты, являясь слабой стороной спора, стремятся получить официальный вердикт, подтверждающий их правоту, не дожидаясь открытых ограничительных действий от сильной стороны спора - энергоснабжающей организации, но и в спорах о задолженности по арендной плате. Здесь требования о признании права отсутствующим также исходят от слабой стороны договорного отношения - арендатора.

Попытки арендаторов прибегнуть к искам о признании отсутствующей задолженности по арендной плате, т. е. о признании отсутствующим обязательственного права арендодателя, встречаются нередко. По нашим наблюдениям, они, как правило, являются встречными исками по отношению к искам о взыскании арендной платы². Однако говорить, что эти встреченные иски удовлетворяются постоянно или даже часто, пока не приходится.

Существуют прецеденты удовлетворения исков о признании отсутствующим права требования по лизинговым платежам, т. е. применительно к договору финансовой аренды³.

Следует отличать ситуации признания права отсутствующим в условиях, когда само договорное отношение (факт его возникновения) не оспаривается и когда сделка, расцениваемая как основание возникновения отношения, ставится под сомнение. Так, определением арбитражного суда признано недействительным дополнительное соглашение к договору аренды движимого имущества и применены последствия недействительности сделки в виде признания отсутствующей задолженности из дополнительного соглашения Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.09.2020 № Ф04-414/2020 по делу № А03- 11058/2018 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс».. Этом случае следует понимать, что речь идет не о признании отсутствующим права в рамках существующего договорного правоотношения, а о признании недействительным самого договора, из которого должно было возникнуть это отношение.

«Возможность заявления иска о признании задолженности отсутствующей соответствует требованиям статьи 12 ГК РФ, в соответствии с которой защита гражданских прав осуществляется путем пресечения действий, создающих угрозу нарушения прав, а также путем признания права и прекращения правоотношения, - пишет А. Р. Султанов. - Признание задолженности отсутствующей вносит правовую определенность в отношения сторон и может устранить пребывание под угрозой возможности предъявления требования задолженности при ее отсутствии и избавиться от “статуса должника”. Для реализации некоторых гражданских прав наличие задолженности может быть препятствием» [18, с. 227].

Нельзя назвать редкостью удовлетворение исков о признании отсутствующей задолженности по кредитным договорам Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 06.07.2020 № 88-8885/2020 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс».. Любопытно, что оно может быть сопряжено с возложением обязанности направить достоверную информацию в бюро кредитных историй Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 29.01.2020 № 88-2115/2020 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс».. Применительно к кредитным обязательствам можно прогнозировать расширение этой практики. «Вполне возможно, что суды будут удовлетворять иски заемщиков - физических лиц к банкам о реструктуризации, освобождении от неустоек и штрафов и признании задолженности, отсутствующей не только по ипотечным кредитам, но и по обычным потребительским займам» - делает прогноз о последствиях пандемии СОУТО-19 для сферы кредитования Ю. Севастьянова, [14, с. 10].

Иск о признании права отсутствующим может иметь своим мотивом даже не стремление доказать и зафиксировать погашение задолженности по договору, а разобраться в вопросе о наличии или отсутствии таковой. «В ситуации, когда заемщик, получивший кредитную карту, не располагает точной информацией о размере своего долга, а банк ему ее не дает, не раскрывая всей информации, надлежащим способом защиты права будет подача иска о признании кредитной задолженности отсутствующей и кредитного договора исполненным. В рамках такого дела банк в своих возражениях будет обязан раскрыть информацию о размере долга заемщика, что позволит ему погасить сумму долга и проценты за пользование ею, а в части остальных сумм добиваться их снижения», - отмечает А. И. Бычков [7].

Таким образом, удовлетворение судами требований о признании отсутствующими (исполненными) обязательственных прав - это состоявшийся факт, относительно которого требуются научные обобщения.

Обобщения практики признания обязательственных прав отсутствующими

Что объединяет приведенные выше случаи, когда суды признают право истца отсутствующим? В чем общие черты статуса арендатора (в договоре аренды), абонента (в договоре энергоснабжения), заемщика (в кредитном договоре), а также общность правовой ситуации, которая приводит названных лиц в суд с требованиями о признании обязательственного права отсутствующим?

Все эти участники гражданского оборота могут быть охарактеризованы как слабые стороны договорного отношения, и все эти отношения являются длящимися.

Почти два десятилетия назад в диссертации М. С. Карпова на защиту было вынесено следующее положение: «Предусмотренное в законе или соглашении сторон право энергоснабжающей организации на прекращение или ограничение отпуска электроэнергии абоненту при нарушении договора энергоснабжения является разновидностью мер оперативного воздействия, поскольку подобные действия неразрывно связаны с неисполнением одной из сторон (абонентом) условий договора и имеют очевидный правоохранительный характер, а их осуществление влечет за собой изменение прав и обязанностей сторон в рамках соответствующего договорного обязательства» [9, с. 8].

Тот же автор в комментарии к судебной практике задается вопросом: «К какому способу защиты гражданских прав относится реализация предусмотренного в договоре права арендодателя на прекращение отпуска электроэнергии арендатору в связи с нарушением последним договора аренды?» [10, с. 62]. И далее он отвечает на поставленный вопрос: «...Подобные действия арендодателя не только создают проблемы для арендатора на бытовом уровне, но и служат основанием для прекращения прав и обязанностей сторон в рамках договора энергоснабжения. Все это, наряду с односторонним характером применяемых мер, позволяет рассматривать такие действия как один из примеров реализации предусмотренных договором мер оперативного воздействия» [10, с. 63].

Автором приводилось собственное определение мер оперативного воздействия - это «предусмотренные в законе или соглашении сторон меры юридического воздействия на неисправного должника в договорном обязательстве, применение которых заключается в совершении управомоченным лицом односторонних действий по изменению или прекращению договорного обязательства в связи с нарушением обязанностей со стороны контрагента» [9, с. 8]. «При этом, - добавлял соискатель ученой степени, - термин «меры оперативного воздействия» в наибольшей степени отражает специфические особенности данных мер, поскольку посредством этого термина подчеркиваются внесудебный (оперативный) характер их применения и различия в природе рассматриваемых мер и мер ответственности» [9, с. 8].

Не вступая в полемику относительно самого определения, кажущегося нам не совсем точным, отметим, что указание на внесудебный порядок применения мер оперативного воздействия в действительности является ключевым. Перед нами ситуация, когда процедура применения правовой меры, а точнее, ее минимизация или полное отсутствие определяет суть самой меры. Возможность, не втягиваясь в юридические споры, не тратя времени, не производя существенных затрат, добиться положительного эффекта в виде исполнения обязанности контрагентом оказывается очень действенным средством в обеспечении договорной дисциплины.

Существует множество способов не дать арендатору использовать имущество, когда он не платит арендную плату, не прибегая ни к физическому насилию, ни к собственно юридическим процедурам. Это обстоятельство делает статус арендатора близким к статусу абонента в договоре энергоснабжения: в обоих случаях достаточно воспользоваться условным «выключателем», лишив хозяйствующего субъекта возможности пользоваться коммуникациями.

В чем общие черты, вернее, общие слабые позиции абонента и арендатора, дающие повод для манипуляций со стороны их контрагентов, мы установили. Теперь следует понять, в чем их схожесть с заемщиком в кредитном отношении. Наш ответ такой: банк или другая кредитная организация имеет аналогичные средства отключения заемщика, но от коммуникаций иного рода - экономических. Заключается эта возможность в информировании бюро кредитных историй о задолженности, при наличии которой заемщик, не имеющий фактической задолженности, не будет иметь реальной возможности получить кредит у другого банка, когда ему это потребуется. Следовательно, кредитная организация имеет организационную возможность недобросовестно управлять поведением контрагента, погасившего кредитную задолженность, путем предоставления недостоверных сведений об этом контрагенте (его задолженности) в бюро кредитных историй, располагая также и формальной обязанностью коммуницировать с этими бюро в силу прямого указания закона О кредитных историях: Федер. закон от 30 дек. 2004 г. № 218-ФЗ. Ст. 5 // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2005. № 1, ч. 1, ст. 44..

Анализ практики признания обязательственного права отсутствующим позволяет заключить, что слабая сторона договорного отношения обращается к данному иску, а суды считают его приемлемым, когда: а) договорные отношения с участием истца носят или носили длящийся характер; б) контрагент истца имеет юридическую и фактическую возможность затруднить коммуникацию истца (принадлежащих ему объектов) с иными участниками гражданского оборота (принадлежащими им объектами) за счет применения мер оперативного воздействия или обмена информацией.

Удовлетворение исков о признании обязательственного права отсутствующим является реакцией на правовую неопределенность, могущую привести к убыткам или иным негативным последствиям действий ответчика.

Складывающаяся ситуация довольно ограниченного круга случаев, когда иски заявляются и удовлетворяются, обусловлена действием ряда факторов: во-первых, отсутствием прямого указания в законе на возможность признать право (в т. ч. и обязательственное) отсутствующим; во-вторых, предсказуемой возможностью увеличения числа споров, инициируемых в ситуациях, когда нарушение права в будущем в отношении мнимого должника носит вероятностный характер; в-третьих, сложностью доказывания обстоятельств отрицательного характера.