Проведение осмотра жилища оперативными подразделениями органов внутренних дел: проблемы практики и пути их решения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проведение осмотра жилища оперативными подразделениями органов внутренних дел: проблемы практики и пути их решения

Агеенков Александр Александрович

Ефанов Сергей Иванович

Симоненко Дмитрий Александрович

Аннотация

На основе практических ситуаций рассматриваются вопросы, связанные с возможностью и пределами проведения сотрудниками оперативных подразделений органов внутренних дел осмотра жилищ граждан против их воли. Проводится анализ уголовного, уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства, предлагаются практические рекомендации сотрудникам по тактическим действиям в различных ситуациях.

Ключевые слова: жилище, неприкосновенность, оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскное мероприятие, оперативный сотрудник, осмотр, против воли, преступление.

Abstract

Housing examination by operational investigation units of the internal affairs bodies: problems of practice and ways of solution

On the basis of practical situations, the authors consider possibility and extent of housing examination conducted by operational investigation units against the will of citizens. In particular, the analysis of criminal, criminal procedure and criminal investigative legislation is carried out and tactics in various situations are offered to police officers.

Keywords: housing, inviolability, operational investigation, operational investigative measure, field investigator, examination, against will, crime.

Своевременное и правильно оформленное изъятие вещественных доказательств является залогом успешного расследования уголовного дела и неотвратимости наказания. В практической деятельности органов внутренних дел (далее - ОВД) России и научной среде вопросы, касающиеся возможности, оснований и пределов проведения осмотра жилого помещения помимо воли проживающих в нем граждан сотрудниками оперативных подразделений, до настоящего времени являются дискуссионными. Вместе с тем они крайне актуальны, и их решение следует искать на стыке практической и теоретической плоскостей оперативно-служебной деятельности ОВД.

В практике оперативных подразделений, например экономической безопасности и противодействия коррупции (далее - ЭБиПК), нередки случаи, когда при реализации информации о возможном факте получения незаконного вознаграждения при получении взятки либо коммерческого подкупа лицо, его получившее, скрывается за дверями своей квартиры. В такой ситуации, даже если оперативный сотрудник сможет на законных основаниях проникнуть внутрь с согласия проживающих там лиц, возникает необходимость производства осмотра помещения и изъятия предмета преступления. При этом лица, которые разрешили проникновение, категорически возражают против проведения данных действий. Соответственно, перед оперуполномоченным встает проблема: как действовать в этом случае и в каких пределах. Поиску ответов на эти вопросы и посвящена данная статья.

Необходимо четко понимать, что ст. 25 Конституции РФ [1] устанавливает неприкосновенность жилища. Вместе с тем, закрепив недопустимость проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения, указанная норма никак не освещает вопросы проведения осмотра жилища против воли, оставив это на усмотрение федерального законодателя. Изучение положений федерального законодательства позволяет обоснованно говорить о нескольких возможных вариантах проведения такового лишь при соблюдении определенных условий.

В числе первых и наиболее эффективных, безусловно, находится осмотр места происшествия в рамках УПК РФ. При этом следует помнить, что использование его норм предусматривает обязательную предварительную регистрацию уже имеющихся материалов проверки в книге учета заявлений и сообщений о преступлениях [2]. Если же она будет осуществляться потом, то это идет вразрез с положениями УПК РФ и ведомственных нормативных правовых актов, что может вызвать серьезные проблемы с последующим использованием полученных предметов и документов в качестве доказательств.

Статья 176 УПК РФ формально допускает проведение осмотра жилища, в том числе и как места происшествия, до момента возбуждения уголовного дела. Вместе с тем порядок проведения осмотра, закрепленный ст. 177 УПК РФ, предусматривает только два его основания - обязательное получение согласия проживающих в нем лиц либо наличие судебного решения.

По нашему мнению, подкрепленному детальным изучением современных нормативных правовых актов и мнений различных авторов [3, с. 37; 4; 5, с. 124], будет считаться правильным осмотр жилища, проведенный с согласия проживающих в нем лиц, в случае, если хотя бы одно из этих лиц в любой понятной форме выразило свое согласие. Оно может быть выражено устно, письменно, в присутствии свидетелей, путем ММС или СМС-уведомлений либо с применением современных информационных телекоммуникационных технологий и мессенджеров. Главное - чтобы полученное согласие было максимально полно зафиксировано на любых возможных носителях информации, могло найти свое реальное подтверждение, а его содержание было предельно понятным. Все остальные случаи осмотра считаем правильным отнести к тем, при которых он будет считаться проведенным без согласия соответствующих лиц.

По нашему мнению, согласие однозначно не будет считаться полученным, если:

хотя бы одно из проживающих в жилище лиц в любой форме четко выражает свое несогласие с проведением осмотра;

лицо, проживающее в жилище, пребывает в состоянии, исключающем возможность самостоятельного выражения согласия или несогласия (бессознательное состояние, тяжелая степень опьянения и т.п.);

в жилище отсутствует кто-либо из проживающих там лиц.

Если проживающие в жилище лица возражают против его осмотра, то согласно положениям ст. 177 УПК РФ провести его можно только при наличии судебного решения. Однако при этом существуют небольшие и в то же время довольно серьезные отступления, имеющие значение для правильной и грамотной реализации материалов проверки.

Действительно, законодатель в п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ установил в качестве исключительного полномочия суда, в том числе в ходе досудебного производства, принятие решения о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц. В соответствии с положениями ч. 5 ст. 177 УПК РФ в случае, если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра. Часть 5 ст. 165 УПК РФ предусматривает, что в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища не терпит отлагательства, он может быть произведен на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения.

Однако, как известно, оперативный сотрудник подразделения ЭБиПК является сотрудником органа дознания, но никак не следователем либо дознавателем. Он может приобрести статус последнего, но лишь в том случае, если, например, официально исполняет обязанности по штатной вакантной должности дознавателя и назначен на нее соответствующим приказом начальника органа дознания. Следовательно, осуществляя ОРМ в отношении фигуранта и имея информацию о получении взятки, сотрудник ЭБиПК обладает статусом сотрудника органа дознания, но никак не дознавателя либо следователя. Соответственно, в этом статусе он не имеет права выносить постановление о проведении осмотра жилища без судебного решения.

Вместе с тем, если еще на стадии подготовки к реализации оперативных материалов руководитель оперативного подразделения решит вопрос о назначении одного из оперуполномоченных на возможно вакантную должность дознавателя, то тем самым он может организационно подготовиться к проведению осмотра жилища в отсутствие согласия проживающих там граждан. оперативный тактический воля

К исключительным суды предлагают относить такие случаи, в которых производство данного следственного действия не может быть отложено. Например, это могут быть ситуации, когда: необходимо реализовать меры по предотвращению или пресечению преступления; промедление с производством следственного действия позволит подозреваемому скрыться; возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия предметов или орудий преступления; имеются достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое- либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела [6]. То есть ситуация со скрывшимся в квартире преступником и необходимостью срочного осмотра помещения отвечает указанным выше требованиям.

Однако стоит учитывать, что в этом случае следователь или дознаватель обязан не просто произвести сам осмотр жилища, но и дополнительно вынести постановление о производстве осмотра жилища в случаях, не терпящих отлагательства. При этом в срок не позднее 3 суток с момента начала производства осмотра ему необходимо уведомить судью и прокурора о производстве данного следственного действия, а к уведомлению приложить копии постановления о производстве осмотра и протокола самого осмотра. Получив указанное уведомление, судья в срок не позднее 24 часов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности.

К сожалению, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в его ходе, признаются недопустимыми. Практика показывает, что это происходит нечасто, и если следователем или дознавателем использовался действительно обоснованный (из числа указанных выше) случай производства осмотра жилища в отсутствие согласия проживающих там лиц, то суды обычно признают его проведение законным.

Крайне важным обстоятельством, которое следует учитывать сотрудникам оперативного подразделения, является и то, что, хотя проведение данного следственного действия может и должно носить активный характер, оно в какой-то мере должно ограничиваться лишь внешним осмотром помещения, без проведения динамичных поисковых действий. Согласно логике законодателя и позиции судов в случае проведения таковых происходит фактическая подмена осмотра обыском, что по своему содержанию недопустимо, и необходимо будет соблюдать основания и условия его проведения, в противном случае полученные результаты и доказательства будут признаны судом недопустимыми.

Таким образом, если оперативник проводит осмотр жилища и предмет либо орудие преступления лежат на видном, зрительно доступном месте, то их фиксация и изъятие протоколом осмотра будут являться законными. Если же для его отыскания необходимо производить активные поисковые действия, в том числе связанные со вскрытием помещений либо его частей, следует в обязательном порядке выносить постановление о производстве обыска и действовать уже в его рамках.

Действительно, обыск является хорошим и наиболее правильным способом формирования доказательств преступной деятельности фигурантов. Статья 182 УПК РФ признает основанием для его производства наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. При этом обыск может проводиться на основании лишь двух документов: 1) судебного решения; 2) специализированного постановления следователя о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства. Как и в случае с осмотром, в срок не позднее 3 суток с момента начала производства обыска следователю необходимо уведомить судью и прокурора о производстве данного следственного действия, к уведомлению приложить копию постановления и протокола самого обыска. Получив указанное уведомление, судья в срок не позднее 24 часов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности.

Еще одним выходом из рассматриваемой ситуации является использование института неотложных следственных действий. В соответствии с положениями ст. 157 УПК РФ при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, орган дознания имеет право на самостоятельное возбуждение уголовного дела и производство неотложных следственных действий. А вот здесь уже сделать это может любой из оперативников того же органа дознания, который проводил ОРМ, но по письменному распоряжению руководителя этого органа. Единственное установленное законом ограничение - сотрудник не должен был принимать участие в непосредственном осуществлении ОРМ в отношении фигуранта.

Действующий УПК РФ предусматривает такую возможность и дает полное право на проведение неотложных следственных действий, направленных на закрепление доказательственной базы, фиксацию обстановки и предметов преступления. В подобном случае соответствующий руководитель должен заранее предусмотреть методическую подготовку сотрудника, а также обеспечить его необходимыми бланками. При этом проведение всех последующих действий однозначно будет являться законным. Отметим, что, к сожалению, эти возможности используются крайне редко, такие факты имеют единичный характер. Причинами являются недостаточное знание сотрудниками оперативных подразделений норм уголовно процессуального права, а также боязнь получить отмененные постановления о возбуждении уголовных дел и, как следствие, возможные проблемы с прокурорами районов. Поэтому многие из руководителей ОВД предпочитают избегать реализации оперативных материалов через институт неотложных следственных действий и действовать по типовым, уже устоявшийся алгоритмам.

Таким образом, мы видим, что реальные рычаги изъятия предмета либо орудия преступления в рамках уголовно-процессуального законодательства имеются, являются наиболее тактически и законодательно правильными и их необходимо активно использовать сотрудникам оперативного подразделения. Вместе с тем они включают в себя решение значительного количества обозначенных выше вопросов организационного и методического характера.

Также стоит остановиться на используемой отдельными оперативными сотрудниками возможности проведения ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». Как известно, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» [7] в ч. 3 ст. 8 в определенных случаях допускает проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, на основании судебного решения.

Действительно, в практике нередки ситуации, когда оперативники получают решения районных или областных судов на проведение вышеуказанного гласного ОРМ. Вместе с тем наличие на руках данного документа может создать у оперативника ложное преставление о том, что указанное в законе «решение суда» у него есть и с ним он фактически может проводить обыск, но только оформить его протоколом осмотра либо протоколом изъятия. На самом деле ситуация выглядит иначе.

Даже если суды и дают разрешения на проведение ОРМ, то в них отсутствуют фразы «против воли проживающих там лиц». Ни в одном из изученных нами документов суда подобной формулировки не имелось, они всячески избегают этого. Но с их стороны это логично. Законодатель, предусмотрев право оперативных подразделений на проведение различных ОРМ, преимущественно имел в виду негласный характер этих действий и специально не предоставил оперативным подразделениям право на активные силовые действия гласного характера. По его мнению, путем проведения ОРМ должна формироваться сама доказательственная база, а в случае реализации и легализации оперативной информации следует действовать уже в рамках уголовно-правовых механизмов, дающих правовые возможности ограничения конституционных прав граждан и процессуального изъятия предметов преступления.

Кроме того, как и в случае с проведением описываемого нами выше следственного действия «осмотр места происшествия - жилища», тактически речь идет исключительно о внешнем осмотре помещения без каких-либо активных разведывательных действий, и не более того. Действия же поискового характера фактически по своему содержанию и смыслу будут подменять рассматриваемое ОРМ проведением следственного действия «обыск», на которое необходимых разрешающих документов нет. А если фактически проводятся следственные действия, то необходимо соблюдать форму и основания их проведения. В противном случае полученные результаты и доказательства однозначно будут признаны судом полученными незаконно. Об этом же говорит и позиция Конституционного Суда РФ [8-10].

Таким образом, очевидно, что в нашей ситуации возможностей изъятия предмета либо орудия преступления в жилище в случае отсутствия согласия на это проживающих там лиц Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не дает, и использовать его положения крайне затруднительно.

Подводя итог, можно сделать следующие основные выводы:

Наиболее оптимальным, тактически и организационно правильным будет являться проведение осмотра жилища в случае отсутствия согласия проживающих там лиц на основании норм уголовно-процессуального законодательства. Вместе с тем это создает и определенные трудности, учесть которые руководителям оперативных подразделений необходимо еще на подготовительном этапе.

В практике оперативных подразделений необходимо шире использовать институт неотложных следственных действий и закреплять доказательственную базу с его помощью.

Наличие на руках постановления на проведение ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» не дает права оперативным сотрудникам ЭБиПК на производство в жилище активных поисковых действий.

Литература

1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 дек. 1993 г. //Рос. газ. 25 дек. № 237.

2. Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях: приказ МВД России от 29 авг. 2014 г. № 736 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. правовой системы «Консультант- Плюс».

3. Соловей Ю.П. Вхождение (проникновение) сотрудников полиции в жилые и иные помещения, на земельные участки и территории как мера государственного принуждения, предусмотренная Федеральным законом «О полиции» // Административное право и процесс. 2012. № 3.

4. Аврутин Ю.Е., Булавин С.П., Соловей Ю.П., Черников В. В. Комментарий к Федеральному закону «О полиции»: постатейный. М., 2012.

5. Давыдов С. И. Проблемы соблюдения конституционных прав граждан при разрешении типичных оперативно-розыскных ситуаций // Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности: сб. материалов всерос. круглого стола, 3 нояб. 2011 г. / Рос. акад. правосудия (Северо-Западный филиал). СПб., 2011.

6. О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ): постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

7. Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 авг. 1995 г. № 144-ФЗ //Рос. газ. 1995. 18 авг.

8. Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Чумакова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и статей 123 и 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 18 дек. 2003 г. № 498-О. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

9. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Киятова Николая Анатольевича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 194 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2010 г. № 911-О-О. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

10. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Позднякова Олега Александровича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 5 и пунктом 8 части первой статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: определение Конституционного Суда РФ от 25 янв. 2012 г. № 52-О-О. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

11. Rights by the provisions of article 194 of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation d.d. July 6, 2010 № 911-O-O

Размещено на Allbest.ru