Особливості кваліфікації за злочини, пов’язані з прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за кримінальним правом України

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОСОБЛИВОСТІ КВАЛІФІКАЦІЇ ЗА ЗЛОЧИНИ, ПОВ'ЯЗАНІ З ПРИЙНЯТТЯМ ПРОПОЗИЦІЇ, ОБІЦЯНКИ АБО ОДЕРЖАННЯ НЕПРАВОМІРНОЇ ВИГОДИ ЗА КРИМІНАЛЬНИМ ПРАВОМ УКРАЇНИ

Комарницька Марта Олегівна, аспірант кафедри кримінального права та кримінології Львівський державний університет внутрішніх справ

Анотація

У статті розглянуто проблемні питання кваліфікації злочинів, пов'язаних з прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за кримінальним правом України. Наразі проблемними питаннями кваліфікації злочинів, пов'язаних з прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди залишаються наступні: визначення «службової особи», а також відмежування складу злочину «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» від інших складів злочинів. Задля вирішення цих питань у статті було проаналізовано судову практику, а також наукові надбання, що стосуються означеної проблематики. На підставі проведеного дослідження можна дійти наступних висновків: 1) службова особа може бути суб'єктом злочину, передбаченого ст. 368 ККУ коли вона отримає винагороду за виконання чи невиконання саме тих функцій, які визначають її як таку, що займає своє службове становище; 2) кваліфікуючі ознаки будуть мати місце тоді, коли службова особа, яка займає таке становище отримує винагороду за виконання чи невиконання саме тих функцій, які визначають її як таку, що займає відповідальне і особливо відповідальне становище; 3) об'єктивна сторона злочину не залежить від активної чи пасивної поведінки службової особи, тобто від виконання нею чи утримання від виконання якихось певних дій на користь особи, яка дає незаконну винагороду, або в інтересах третіх осіб.

Abstract

Features of qualification for crimes related to acceptance of offers, promises or receipt of improper benefits under the criminal law of Ukraine

Komarnytska Marta Olehivna, postgraduate criminal law and criminology Lviv State University of Internal affairs Law Faculty

The research paper deals with the problematic issues of qualification of crimes related to acceptance of offer, promises or receipt of improper benefits under the criminal law of Ukraine. At present, the problematic issues of qualifying crimes related to accepting offers, promises or receipt of improper benefits are the following: defining an “official” and setting the composition of the offense of “accepting an offer, promise or receiving an improper benefit by an official” apart from other offenses. In order to resolve these issues, the research paper analyzed the case law as well as the scientific achievements on the subject matter. Based on the conducted research, the following conclusions can be drawn: 1) the official may be the subject of crime under Art. 368 of the CCU when he/she receives a reward for performing or failing to perform those functions which determining him/her as occupying his/her official position; 2) there will be qualifying features when the official holding the position receives reward for performing or failing to perform those functions which determine him/her as holding a responsible and especially responsible position; 3) the objective side of the crime does not depend on the active or passive behaviour of the official, that is, on the performance or failure to perform of any specific actions for the benefit of a person providing an improper reward, or for the benefit of third parties.

Ключові слова: кваліфікація, злочини, пов'язані з прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди, корупція, неправомірна вигода, службова особа.

Постановка проблеми

Особлива частина Кримінального кодексу України (далі - ККУ) включає в себе злочини, пов'язані з пропозицією або прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди. При цьому об'єктивна сторона злочину, пов'язаного з прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди зустрічається в різних статтях ККУ, зокрема, у ст. 160 «Підкуп виборця, учасника референдуму», ст. 354 «Підкуп працівника підприємства, установи чи організації», ст. 368 «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», ст. 368-3 «Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми», ст. 368-4 «Підкуп особи, яка надає публічні послуги», ст. 369-2. «Зловживання впливом», ст. 370 «Провокація підкупу» [1].

Названі статті або їх частини хоча і містять у собі об'єктивну сторону злочину у формі пропозиції або прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди, але відрізняються один від одного за об'єктом, суб'єктом, об'єктивною чи суб'єктивною стороною. Так, для прикладу, ст. 368 ККУ стосується виключно вчинення злочину у формі прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою. Водночас в ч. 3 ст. 368-4 ККУ йдеться про «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання аудитором, нотаріусом, приватним виконавцем, експертом, оцінювачем, третейським суддею або іншою особою, яка провадить професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, а також незалежним посередником чи арбітром під час розгляду колективних трудових спорів неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи». Цитоване положення статті говорить про спеціального суб'єкта злочину - аудитора, нотаріуса, приватного виконавця, експерта, оцінювача, третейського судді тощо [1].

Якщо звернутися до інших раніше названих статей ККУ, можна побачити різноманіття ознак складів злочинів, пов'язаних з прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за кримінальним правом України, що тягне за собою певні складнощі під час кваліфікації цих злочинів і створює місце для наукового пошуку. Окрім того, про актуальність теми дослідження свідчать статистичні дані, які надаються вченими у своїх розробках [2, с. 23-24]. Зокрема, у 2014-2016 рр. органи досудового розслідування зафіксували збільшення випадків вчинення злочинів, які полягають у прийнятті пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди. У 2014 р. за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою (ст. 368 КК України) зареєстровано 600 злочинів, за якими 248 кримінальних проваджень передано до суду з обвинувальним актом; у 2015 р. відповідно 1588 та 730; у 2016 р. 1578 та 594 [3].

Ступінь розробленості проблеми

Різними аспектами кваліфікації злочинів, пов'язаних з прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди у кримінальному праві займалися П.П. Андрушко, О.Ф. Бантишев, В.В. Березнер, О.Ю. Бусол, О.М. Грудзур, О.О. Дудоров, М.Б. Желік, З.А. Загиней, К.П. Задоя, В.В. Калитаєв, С.М. Клімова, Я.В. Ризак, Л.І. Скрекля, В.І. Тютюгін, М.І. Хавронюк, О.Д. Ярошенко та інші. Водночас не дивлячись на вагомість досліджень названих вчених, окремі аспекти кваліфікації злочинів, пов'язаних із прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за кримінальним правом України залишилися дискусійними і потребують подальшого аналізу.

Метою статті є з'ясування проблемних аспектів та законодавчих прогалин кваліфікації злочинів, пов'язаних з прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди та висунення власних обгрунтованих пропозицій по їх усуненню.

Виклад основного матеріалу

Говорячи про різноманіття складів злочинів, пов'язаних з прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди ми згадували про різні склади злочинів, які пов'язані саме із цими діями. Водночас, навіть в рамках одного складу злочину, наприклад, передбаченого ст. 368 ККУ «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», може йти мова про «можливість визнання його малозначним діянням; відмежування цього злочину від зловживання впливом як самостійного корупційного делікту; кваліфікацію одержання службовою особою неправомірної вигоди за дію (бездіяльність), яку ця особа з урахуванням свого службового становища об'єктивно вчинити неспроможна; співвідношення одержання службовою тощо» [4, с. 80-81]. Погоджуючись із наведеним положенням, хотілось би додати, що таке різноманіття складів злочинів викликає труднощі у правозастосовній практиці, зокрема, проблеми із кваліфікацією суміжних складів злочинів.

Розпочинаючи дослідження, хотілось би звернути увагу на Кримінальну конвенцію про боротьбу з корупцією [5]. У 2006 р. Україна ратифікувала названу Конвенцію, взявши на себе зобов'язання з її виконання. Так, «кожна Сторона вживатиме таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для встановлення у своєму національному законодавстві кримінальної відповідальності за умисне обіцяння, пропонування чи надання будь-якою особою прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної переваги будь-яким посадовим особам, для них особисто чи для інших осіб, з метою заохочення їх до виконання чи невиконання своїх службових обов'язків» (ст. 2); «кожна сторона вживатиме таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для встановлення у своєму національному законодавстві кримінальної відповідальності за умисне вчинення вимагання чи одержання будь-якими посадовими особами прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної переваги, для них особисто чи для інших осіб, або прийняття пропозиції чи обіцянки надання такої переваги з метою виконання чи невиконання ними своїх службових обов'язків» (ст. 3). Впроваджуючи цитовані норми у національні законодавчі норми, було прийнято ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією», а також внесено численні зміни до ККУ. Цими змінами фактично було вилучено термін «хабар» і змінено його на «неправомірну вигоду» [6].

Звужуючи область дослідження, слід перейти до розкриття питання кваліфікації злочинів, які полягають у прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди. Значення цього питання, важливість правильної кваліфікації полягає у тому, що особі, яка застосовує кримінальний закон (спочатку це органи досудового розслідування, прокуратура, а потім суд) необхідно обрати саме ту норму, яка буде відповідати фактичним та юридичним ознакам певного складу злочину. Фактично мова йде про те, що правильна кваліфікація кримінального діяння «сприяє реалізації на практиці принципів кримінально-правової політики (соціальна справедливість, економія репресії, диференціація та індивідуалізація відповідальності та покарання) та визначає весь подальший процес застосування кримінально правової норми, тобто кримінально правову політику на рівні застосування КК України при розгляд і кримінального провадження по суті судом першої інстанції, в апеляційному суді, при виконанні вироку тощо» [7, с. 34]. Водночас ситуація ускладняється тим, що у законодавстві відсутні правила кваліфікації, що обтяжує цей процес та тягне за собою появу кваліфікаційних помилок. Вчені навіть класифікують такі кваліфікаційні помилки на групи: Так,

Кузнецова Н. Ф. класифікує їх на три групи: 1) неправильний вибір норми КК України для кваліфікації злочину; 2) невизнання наявності складу злочину в діяннях, де він є; 3) встановлення складу злочину в діяннях, коли він відсутній [8, с. 21]. Але одразу хотілось би зауважити, що таких помилок та інших проблемних питань із кваліфікацією набагато більше.

Інші вчені, здійснюючи дослідження особливостей кваліфікації злочинів, пов'язаних з прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за кримінальним правом України, на підставі узагальнення правозастосовної практики дійшли висновку, що у практичній діяльності під час застосування досліджуваних кримінально-правових норм трапляються такі помилки як «пропуск» статей КК України (неповна кримінально правова кваліфікація (3,2 %);

невизнання наявності складу злочину в діяннях, де він є (3,2 %); неправильний вибір норми КК України для кваліфікації злочину (6,4 %); кваліфікація «із запасом» (9,6%) [9, с.143].

Здійснюючи власне дослідження хотілось би зупинитися на окремих проблемних аспектах кваліфікації діяння, передбаченого ст. 368 ККУ «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою». Такий вибір області дослідження пов'язаний перш за все з актуальністю цього питання, про що свідчать численні судові рішення, в яких йдеться про проблеми кваліфікації за ст. 368 ККУ, а також наведені раніше статистичні дані. Також варто зауважити, що в рамках наукової статті неможливо окреслити всі проблемні питання кваліфікації злочинів, пов'язаних із прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за кримінальним правом України. Тому пропонуємо зупинитися на наступних аспектам обраної теми дослідження: суб'єкт злочину, передбаченого ст. 368 ККУ; відмежування складу злочину «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» від інших складів злочинів.

Що стосується суб'єкта злочину, передбаченого ст. 368 ККУ, необхідно звернути увагу, що суб'єктом цього злочину є виключно службові особи. Законодавець надає визначення терміну «службові особи» у примітці до ст. 364 ККУ. Однак, недивлячись на існування законодавчих дефініцій, на практиці досить часто видається складним питання віднесення особи до групи службових. Це питання потягло за собою прийняття низки нормативних актів, судових рішень роз'яснень та наукових коментарів [10, 11, 12]. Також слід зауважити той факт, що суб'єктами злочину, передбаченого ст. 368 ККУ є службові особи, які займають відповідальне становище і службові особи, які займають особливо відповідальне становище. Дефініції цих понять наведені у примітках до ст. 368 ККУ. Як влучно вказують науковці, такі кваліфікуючі ознаки як відповідальне і особливо відповідальне становище будуть мати місце не тоді, коли службова особа, яка займає таке становище, просто отримає неправомірну вигоду, а в тому випадку, коли вона отримає винагороду за виконання чи невиконання саме тих функцій, які визначають її як таку, що займає відповідальне і особливо відповідальне становище [13, с. 233]. Повністю погоджуючись із наведеним вище, можна продовжити вказану тезу і запропонувати висновок, що аналогічні твердження будуть вірними і для визначення терміну «службова особа». Так, службова особа буде суб'єктом злочину, передбаченого ст. 368 ККУ коли вона отримає винагороду за виконання чи невиконання саме тих функцій, які визначають її як таку, що займає своє службове становище. Також варто додати, що певні складнощі викликає сама дефініція терміну «службова особа». Зовсім інакше законодавець підійшов до визначення особи, що займає відповідальне і особливо відповідальне становище: шляхом конкретного перерахування у законодавчій нормі посад, які відносяться до цієї групи. Вважаємо, що такий підхід є більш конкретизованим і позбавляє від помилок під час кваліфікації. Але також зрозумілим видається той факт, що в рамках статей кодексу неможливо перерахувати всі посади, які обіймаються службовими особами.

Що стосується питання відмежування складу злочину «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» від інших складів злочинів, варто звернути увагу на те, що цей аспект набуває особливого значення в умовах існування суперечливої правозастосовної практики. Так, «вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 22 липня 2014 р. ОСОБА_19 засуджено за частиною четвертою статті 368 КК. Апеляційний суд Сумської області ухвалою від 27 жовтня 2014 р. вирок щодо ОСОБА_19 змінив, перекваліфікував дії ОСОБА_19 з ч. 4 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 368 КК в редакції від 18 квітня 2013 р. та призначив йому за цим Законом покарання ...У заяві про перегляд судового рішення Верховним Судом України захисник ОСОБА_18 порушує питання про скасування ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 січня 2015 р. з підстав неоднакового застосування норми закону про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень. На думку захисника, суд касаційної інстанції помилково погодився із кваліфікацією дій ОСОБА_19 за ч. 2 ст. 368 КК (у редакції від 18 квітня 2013 р.), оскільки дії засудженого формально підпадають під ознаки складу злочину, передбаченого частиною першою статті 368-2 КК (у редакції від 7 квітня 2011 року із наступними змінами від 18 квітня 2013 р.). Захисник стверджує, що в діях ОСОБА_19 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 368 КК, а тому кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю. Як на приклад неоднакового правозастосування захисник посилається на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 лютого 2014 р., в якій суд касаційної інстанції за подібних обставин погодився з кваліфікацією дій осіб за ч. 1 ст. 368-2 КК. Водночас захисником заперечується наявність в діях ОСОБА_19 і цього складу кримінального правопорушення». Проте захиснику було відмовлено у задоволенні його заяви і суд надав свій висновок: «при розмежуванні норм закону України про кримінальну відповідальність, передбачених ч. 2 ст. 368 КК у редакції від 18 квітня 2013 р. та ст. 368-2 КК у редакції від 7 квітня 2011 р. із наступними змінами від 18 квітня 2013 р., необхідно виходити з того, що одержання неправомірної вигоди (на відміну від незаконного збагачення) завжди обумовлено вчиненням (невчиненням) службовою особою, яка одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При незаконному збагаченні така обумовленість відсутня, бо як одержання неправомірної вигоди, так і передача її близьким родичам не пов'язані зі схиленням службової особи до вчинення (невчинення) нею дій з використанням службових повноважень на користь того, хто надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб» [14].

Цитоване судове рішення ілюструє проблемні питання кваліфікації діянь, передбачених ч. 2 ст. 368 ККУ та ст. 368-2 ККУ, які існують на практиці. Фактично мова йде про відмежування суміжних складів злочинів і особливості суб'єкта такого злочину як «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою». На підставі викладеного вище необхідно зробити висновок, що склад злочину можливо кваліфікувати за ст. 368 ККУ виключно у тих випадках, коли службова особа отримує неправомірну вигоду за виконання чи невиконання саме функцій, які покладені на неї як на службову особу, яка займає відповідальне становище або службову особу, яка займає особливо відповідальне становище.

В інших судових рішенням судді пропонують звернути увагу на питання об'єктивної сторони злочину, що досліджується. Так, Солом'янський районний суд м. Києва зазначив, що «норми закону не пов'язують (не ставлять у залежність) одержання неправомірної вигоди від активної чи пасивної поведінки службової особи, тобто від виконання нею чи утримання від виконання якихось певних дій на користь особи, яка дає незаконну винагороду, або в інтересах третіх осіб» [15]. Фактично суд надає роз'яснення, які відсутні у законодавчих нормах і допоможуть правникам здійснити правильну кваліфікацію злочинного діяння, яке полягає у прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди.

Висновки

Наразі проблемними питаннями кваліфікації злочинів, пов'язаних з прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди, серед низки інших, залишаються наступні: визначення «службової особи», а також відмежування складу злочину «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» від інших складів злочинів. Задля вирішення цих питань у статті було проаналізовано судову практику, а також наукові надбання, що стосуються означеної проблематики. На підставі проведеного дослідження можна дійти наступних висновків: 1) службова особа може бути суб'єктом злочину, передбаченого ст. 368 ККУ коли вона отримає винагороду за виконання чи невиконання саме тих функцій, які визначають її як таку, що займає своє службове становище; 2) такі кваліфікуючі ознаки як відповідальне і особливо відповідальне становище будуть мати місце тоді, коли службова особа, яка займає таке становище отримує винагороду за виконання чи невиконання саме тих функцій, які визначають її як таку, що займає відповідальне і особливо відповідальне становище; 3) об'єктивна сторона злочину не залежить від активної чи пасивної поведінки службової особи, тобто від виконання нею чи утримання від виконання якихось певних дій на користь особи, яка дає незаконну винагороду, або в інтересах третіх осіб.

службовий обіцянка злочин судовий

Список літератури

1. Кримінальний кодекс України. Офіційний вісник України. 2001. № 21. Стор. 1. Ст. 920.

2. Желік М.Б. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди: кримінально правова характеристика: дис. ... канд. юрид. наук. 12.00.08 / Національний університет «Львівська політехніка». Львів. 2018. 258 с.

3. Статистична інформація про зареєстровані кримінальні правопорушення за результатами їх досудового розслідування за 2014 2016 р.р.

4. Дудоров О.О. Проблеми кваліфікації злочину, передбаченого ст. 368 Кримінального кодексу України. Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка. 2016. № 1. С. 80-98.

5. Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією. Відомості Верховної Ради України. 2007 р. № 47 / 47-48. Стор. 2028.

6. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією: Закон України від 18.04.2013. Голос України. 2013. № 90.

7. Фріс П. Л. Реалізація кримінально правової політики в діяльності органів внутрішніх справ. Наука і правоохорона. 2008. № 1. С. 31-36.

8. Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений: лекции по спецкурсу «Основы квалификации преступлений» / науч. ред. и предисл. академика В.Н. Кудрявцева. М.: Издательский Дом «Городец», 2007. 336 с.

9. Желік М.Б. Питання кваліфікації злочинів, які полягають у прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди. Верховенство права. Республика Молдова. 2017. № 4. С. 142-146.

10. Щодо надання офіційних роз'яснень законодавства: Лист Міністерства юстиції України. Бізнес: законодавство та практика. 2007 р. № 7. Стор. 24.

11. Андрушко П. Службова особа як спеціальний суб'єкт злочину. Юридичний Вісник України. 2011. № 24. С.23-26.

12. Кравчук В. Посадові особи юридичних осіб. Корпоративне право. 2006. № 2 (10). С. 13-15.

13. Мезенцева І.Є. Деякі питання правозастосовчої практики щодо кваліфікації злочинів, які становлять корупційну злочинність. Порівняльно-аналітичне право. 2017. № 4. С. 232235.

14. Ухвала Верховного Суду України від 9 квітні 2015 р., судова справа № 5-5кс15.

15. Ухвала Солом'янського районного суду м.Києва від 14 лютого 2019 р., судова справа № 760/4089/19.

Размещено на Allbest.ru