Істотні умови договору комерційної концесії

Размещено на http://www.allbest.ru/

Навчально-науковий інститут права Сумського державного університету

Істотні умови договору комерційної концесії

Янішевська К.Д., кандидат юридичних наук, доцент, старший викладач кафедри кримінально-правових дисциплін та судочинства

Аллахвердієв Р., студент

Анотація

У статті досліджено істотні умови договору комерційної концесії, правовідносини за яким є однією з найвигідніших моделей ведення бізнесу для підприємців та інвесторів у багатьох сферах економіки та країна світу, що пояснюють, насамперед, посиленням конкуренції на ринках та обмеженістю фінансових можливостей. Комерційна концесія як цивільно-правовий договір є достатньо «молодим» договором. Це можна пов'язати з пізнім формуванням наукового світогляду та популяризацією наукових знань про договір франчайзингу, якщо порівнювати його з іншими цивільно-правовими договорами. Історично склалось так, що франчайзинг ставав комерційно вражаючим та надзвичайно ефективним та простим способом ведення бізнесу. Якщо ж згадати про історичний аспект, то даний вид договору розвивається, удосконалюється та поширюється донині, до того ж на ринках майже всіх країн світу.

Даний договір є одним із нових правових інститутів, якому належить особливе місце в системі права інтелектуальної власності. Він укладається з метою створення нових господарюючих комплексів, розширення ринку збуту товарів і послуг під маркою правовлас- ника. Даний вид договору визнаний Цивільним кодексом України як самостійний вид договору, за яким виникають відносини які характеризуються наданням комплексу прав на об'єкти інтелектуальної власності. Незважаючи на темпи розвитку які сприяють поширенню франчайзингу в світі, юридична природа договору комерційної концесії у вітчизняному законодавстві усе ще є недостатньо врегульованою і потребує уваги щодо удосконалення шляхом врахування діючих в Європейському Союзі та інших зарубіжних країн норм у сфері франчайзингу.

Запропоновано, що українське законодавство, яке оперує поняттям «комерційна концесія», розуміє під цим суспільні відносини, що є еквівалентним з всесвітньовідомим франчайзингом.

Авторами доведено, що наступні елементи є істотними умовами договору комерційної концесії, серед них: 1) істотні умови договору до яких віднесено предмет, ціна, строк (в залежності від виду об'єкту інтелектуальної власності); 2) форма договору; 3) обов'язки сторін договору.

Ключові слова: комерційна концесія, франчайзинг, договір, істотні умови, інтелектуальна власність.

Abstract

ESSENTIAL TERMS OF THE CONTRACT FOR THE COMMERCIAL CONCESSION

The article examines the essential terms of a commercial concession agreement, the legal relationship under which is one of the most profitable business models for entrepreneurs and investors in many areas of the economy and countries across the globe, which is explained primarily by increased competition in the markets and limited financial opportunities. A commercial concession as a civil contract is quite a new contract. This can be associated with the late formation of the scientific worldview and the popularization of scientific knowledge about the franchise agreement when compared with other civil law agreements. Historically, franchising has become commercially impressive and highly efficient, and easy way of doing business. If we recall the historical aspect, then this type of contract is developing, improving, and spreading to this day, moreover, in the markets of many countries of the world.

The contract is one of the new legal institutions, which holds a special place in the system of intellectual property rights. It is aimed at creating new economic complexes, expanding the market for products and services under the brand name of the copyright holder. This type of contract is recognized by the Civil Code of Ukraine as an independent type of contract, under which relations arise, which are characterized by the provision of a set of rights to intellectual property. Despite the pace of development that contributes to the spread of franchising in the world, the legal nature of a commercial concession agreement in domestic legislation is still insufficiently regulated and requires attention to be improved by taking into account the rules in the field of franchising that are in force in the European Union and other foreign countries.

It is proposed that the Ukrainian legislation, which uses the concept of “commercial concession”, understands public relations underlying it, which is equivalent to a worldwide understanding of franchising.

The authors have proven that the following elements are essential terms of the commercial concession agreement, including 1) the essential conditions of the agreement to which the subject, price, term (depending on the type of intellectual property object) are attributed; 2) the form of the contract; 3) obligations of the parties to the contract.

Keywords: commercial concession, franchising, contract, essential conditions, intellectual property.

Постановка проблеми

На даний час в українській економіці важливе місце займає малий і середній бізнес, більшість якого, на жаль, має проблеми, пов'язані із залученням джерел фінансування. Самофінансування не є доступним для усіх суб'єктів господарювання, оскільки вони мають недостатній оборотний капітал або замало знань для управління та комерційної діяльності. Саме тому, франчайзинг (комерційна концесія) є однією з найвигідніших моделей ведення бізнесу для підприємців та інвесторів у багатьох сферах економіки та країн світу, що пояснюють насамперед посиленням конкуренції на ринках та обмеженістю фінансових можливостей.

Незважаючи на темпи розвитку які сприяють поширенню франчайзингу в світі, юридична природа договору комерційної концесії у вітчизняному законодавстві усе ще є недостатньо врегульованою і потребує уваги щодо удосконалення шляхом врахування діючих в Європейському Союзі та інших зарубіжних країн норм у сфері франчайзингу.

Стан дослідження проблеми. Окремим елементам правового регулювання комерційної концесії приділялась чимала увага вітчизняних та зарубіжних авторів, серед них: С.С. Алєксєєв, Я. О. Сидоров, Г В. Цірат, І. І. Килимник, Ю. С. Паніна, В.С. Дмитришин, О. Підопригора, С. Бородовський однак не зважаючи на це досі існує низка питань, які потребують швидкого та ефективного вирішення.

Метою статті є дослідження істотних умов договору комерційної концесії.

Виклад основного матеріалу

На сьогодні, франчайзинг є чи не найефективнішою моделлю організації і розвитку бізнесу, оскільки за рахунок підтримки досвідченого партнера підприємство отримує можливість розвивати власний бізнес прискореними темпами, що дає йому змогу завоювати власну нішу ринку.

Щоб зрозуміти сутність та значення договору комерційної концесії (франчайзингу), варто звернутися до сутності відповідних термінів, що дозволять надати більш детальну характеристику зазначеному виду суспільних відносин.

В Україні на сьогодні правове регулювання договорів франчайзингу не передбачене жодним нормативно-правовим актом, оскільки вітчизняне законодавство містить поняття «комерційна концесія».

Основними нормативно-правовими актами, які регулюють комерційну концесії у нашій державі є Цивільний кодекс України, а саме Глава 76 «Комерційна концесія», Глава 75 «Розпорядження майновими правами інтелектуальної власності», Книга четверта «Право інтелектуальної власності», а також Господарський кодекс України, а саме Глава 36 «Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів управління (комерційна концесія)», Глава 16 «Використання в господарській діяльності прав інтелектуальної власності» [1;2].

Регуляторну функцію додатково виконує спеціальне законодавство у сфері захисту прав інтелектуальної власності, захисту конкуренції, відповідальності за якість товару та захисту прав споживачів. На сьогодні, на жаль, правові норми щодо комерційної концесії мають багато недоліків та недоопра- цювань, тому франчайзери в основному підписують з підприємцями договір співпраці, формулюючи його зміст довільно, що не суперечить законодавству України.

Щодо самого поняття «комерційної концесії», то воно відсутнє, хоча стаття 1115 Цивільного кодексу України конкретизує лише відносини, пов'язані з наданням права користування комплексом прав за договором комерційної концесії. Так, відповідно до вказаної статті, за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг [1].

У той же час, у статті 366 Господарського кодексу України дається інше визначення договору комерційної концесії, а саме: за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволоділь- цеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду; яке в основному, за змістом не відрізняється від положень Цивільного кодексу України [2].

Важливим нормативним актом, який вирішується питання щодо розмежування або тотожності договору франчайзингу та комерційної концесії є Лист Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва «Щодо договору комерційної концесії» від 11.02.2004 № 761. Так положення Листа містять наступне: «що стосується договору франчайзингу та обсягу правовідносин, які врегульовані цим договором, зауважимо, що Цивільним кодексом України, що набрав чинності 01.01.2004 р., це коло правовідносин отримало назву комерційна концесія, а договір - договір комерційної концесії» [3].

Одна, на нашу думку, варто усе-таки розглянути можливість заміни «Комерційної концесії» на термін «Франчайзинг» який є більш прийнятий у світовій спільноті і тим самим замінити найменування сторін даного договору, а саме: «правоволоділець» - термін «франчайзер», а замість терміну «користувач» - термін «франчайзі», що також допоможе вирішити колізію з договором концесії.

Отже, можна констатувати, що загалом українське законодавство яке оперує поняттям «комерційна концесія», розуміє під цим суспільні відносини, що є еквівалентним з всесвітньовідомим франчайзингом.

Договір комерційної концесії спрямований на укладення у сфері підприємницької діяльності, саме тому учасниками можуть виступати виключно комерційні організації і фізичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності, відповідно до вітчизняного законодавства - правоволоді- лець і користувач. Таким чином сторонами договору комерційної концесії не можуть бути некомерційні організації і держава.

Договір комерційної концесії є двостороннім, оскільки в ньому беруть участь дві сторони - правоволоділець (франчайзер) і користувач (франчайзі). У результаті укладання угоди, кожна зі сторін приймає на себе певні обов'язки та права. Тобто даний договір є взаємним - сторони договору не мають переваги одна перед іншою. Оскільки договір вважається укладеним з моменту досягнення взаємної згоди між сторонами щодо усіх істотних умов договору та вступає у дію з моменту його підписання сторонами, його можна характеризувати як консенсуальний, хоча це питання є дискусійним у юридичній літературі, оскільки ще до підписання договору франчайзингу правоволоділець (франчайзер) зобов'язаний розкрити певну інформацію франчайзі щодо особливостей франшизи (франчайзі).

Важливим аспектом досліджуваного договору є те, що за своєю правовою природою його можна назвати скоріше цивільно-правовим, оскільки, права та обов'язки обох сторін засновані на взаємній свободі їх волевиявлення; договір комерційної концесії регулює відносини тільки його учасників (правоволодільця та користувача), у той час для третіх осіб, які не є сторонами договору, він може породжувати тільки права, але не обов'язки. Сторони договору комерційної концесії (франчайзингу) є самостійними, юридично й економічно незалежними суб'єктами цивільно - правових відносин. Це одна з визначних ознак правовідносин франчайзингу.

Отже, оскільки договір комерційної концесії (франчайзингу) набирає сили з моменту досягнення згоди між сторонами з усіх істотних умов та з моменту придання йому належної (письмової) форми, тобто з моменту підписання договірного документу обома сторонами, тому цей договір є консенсуаль- ним, однак, у відносинах із третіми особами посилатися на договір сторони можуть тільки з моменту його державної реєстрації, передбаченою ст. 1118 Цивільного кодексу України [1].

Укладення договору щодо розпорядження правами інтелектуальної власності передбачає у собі фіксацію у ньому елементів договору для найбільш повного відображення волі сторін. У комплексі усі елементів договору надають можливість з'ясувати його сутність як юридичного факту.

Частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України визначає істотні умови договору як умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди [1]. договір комерційний концесія франчайзинг

З даної норми випливає, що Цивільний кодекс України згадуючи предмета договору, не вказує загального переліку істотних умов для всіх договорів, зазначаючи, що вони визначаються відповідно до специфіки їх виду.

Ю. Сєркова, аналізуючи згадану вище норму, пропонує виділяти чотири групи істотних умов: 1) умови про предмет договору; 2) ті умови, що визначені законом; 3) умови, які є необхідними для договорів цього виду; 4) ті умови, які визначаються за згодою сторін [4, с. 86].

На противагу цьому, С. Бородовський стверджує, що для того щоб існував договір необхідно, щоб його зміст містив три групи істотних умов: 1) істотні умови про предмет договору; 2) істотні умови, які визнані такими за законом; 3) істотні умови, необхідні для цього виду договору [5, с. 2].

Істотною умовою будь-якого договору є умова про його предмет.

Поняття предмету договору визначається досить по різному. У найширшому сенсі, професором Г.Ф. Шершеневичем, предмет договору визначається як «той юридичний наслідок, на який спрямована воля двох або більше осіб» [6, с. 74]. У вузькому сенсі предмет договору розглядається як зміст одного з елементів договору - умови про предмет. М.І. Брагинським та В.В. Вітрянським, предмет договору визначається як передбачені договором дії, які повинна виконати зобов'язана сторона (чи зобов'язані сторони) [7, с. 988].

Відповідно до ч. 1 ст. 1116 Цивільного кодексу України, предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.

Г. Цірат, досліджуючи дане питання, пропонує доповнити наведену вище норму статті 1116 Цивільного кодексу України таким змістом: «предмет договору включає дії правоволодільця з надання в користування франшизи, з реєстрації договору, з надання відповідних консультацій франчайзі, з проведення навчальних курсів для персоналу користувача, з контролю за якістю товарів (робіт, послуг), що виробляються користувачем Дії користувача, що визначені предметом договору, включають користування франшизою та дотримання інструкцій франчайзера...» [8, с. 12].

Предмет договору комерційної концесії (франчайзингу), загалом, не обмежується лише комплексом виключних прав. Для правильної організації підприємництва та ведення бізнесу за договором комерційної концесії можуть бути надані спеціальне устаткування, матеріали, сировина, приміщення і т.п. Відповідно про який саме об'єкт йдеться у договорі, необхідно застосовувати відповідно норми, які регулюють відносини купівлі - продажу, оренди, лізингу і т.п. Вони повинні складати факультативні умови договору комерційної концесії (франчайзингу).

Більшість науковців, досліджуючи договори комерційної концесії, вказують на таку їх істотну умову, як оплату послуги.

С.С. Алексєєв значну увагу приділяє такому елементу договору комерційної концесії як «виногорода» яка користувачем виплачується правоволодільцеві фіксовано у вигляді разових або періодичних платежів, відрахувань від виручки, націнки на оптову ціну товарів, переданих правовласником для перепродажу, або в іншій формі, передбаченої договором [9].

Норми Цивільного кодексу України, за договором комерційної концесії, вимагають наявність певної плати за дії правоволоділь- ця щодо надання виключних прав у користування, крім цього, договір франчайзингу передбачає регулярні виплати (роялті) за діючого договору, а також використання отриманої системи та довгострокову підтримку користувача в процесі реалізації прав. Тобто, з вищевикладеного випливає, що договір комерційної концесії (франчайзингу) є оп- латним. Регулярні платежі характеризуються тим, що, протягом дії договору, користувач повинен сплачувати погоджені платежі за використання об'єктів інтелектуальної власності правоволодільця що визначені франшизою. Крім того, користувач сплачує і визначений відсоток від всього об'єму продажу товарів чи послуг. Такий відсоток зазвичай варіює між 2-3 відсотками від щомісячного об'єму продаж, але в окремих випадках можуть досягти 20 відсотків. Іноді умови договору передбачають сплату певних внесків користувача у рекламний та маркетинговий фонд правоволодільця. Такий обов'язок користувача виникає тоді, коли він використовує у власній діяльності рекламу франчайзера.

Я.О. Сидоров також виділяє такий вид платежу, як «факультативний», котрий має місце в окремих договорах. До факультативних платежів відносяться:

витрати на рекламу;

оплата послуг (навчання, консультації, юридичні й аудиторські послуги і т.п.);

оплата матеріальних цінностей, необхідних для забезпечення виконання поставлених цілей, що можуть передаватися на умовах купівлі-продажу, оренди або інших умов;

інші виплати щодо яких домовляться сторони [10, с. 116].

Варто зазначити, що у зазначеному виді договору, на нашу думку, строк не є істотною умовою договору, оскільки він укладається на невизначений або значно тривалий строк (понад 20 років), який, зазвичай, поновлюється. Згідно зі ст. 1124 ЦК України користувач, який належним чином виконав свої обов'язки, має право на укладання договору комерційної концесії на новий строк на тих же умовах. Також ще одним підтвердженням цього є те, що у наведеному визначенні договору комерційної концесії, в Цивільному кодексі України, не зазначено прямих вказівок на строковий характер цього договору [1]. У цей же час у визначенні комерційної концесії, яке надано в Господарському кодексі України (ст. 366), вказується про укладення договору на строк або без зазначення строку [2].

Однак, незважаючи на це, варто звертати увагу на те, що за договором комерційної концесії (франчайзингу), правоволоділець надає користувачу в користування об'єк- ти інтелектуальної власності, а для більшості з них законодавцем встановлюється обмеження терміну правової охорони. Так, за договором можуть бути передані права на використання об'єктів патентного права - винаходів, промислових зразків, права на які, у відповідності з патентним законодавством, мають обмежений строк правової охорони.

Таким чином, у залежності від того який об'єкт інтелектуальної власності є предметом договору комерційної концесії (франчайзингу), залежить необхідність вказування у його змісті положення щодо строку на який укладається той чи інший договір.

Форма договору є не менш важливим елементом договору, у тому числі комерційної концесії.

У ст. 1118 Цивільного кодексу України сформульована вимога щодо форми договору, де вказано, що він повинен бути укладений у письмовій формі, а недотримання письмової форми спричиняє визнання його недійсності [1].

Також варто згадати такий елемент як «зміст договору», щодо якого в Цивільному кодексі зазначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства [1]. Також щодо змісту договору міститься норма у Господарському кодексі, так у статті 180 зазначається, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства [2].

Чільне місце в системі істотних умов договору комерційної концесії (франчайзингу) займають обов'язки сторін, які визначені вітчизняним законодавством у статтях 1120 та 1121 Цивільного кодексу України. Вказаний перелік зобов'язань між сторонами є загальними та потребує розширення на практиці реалізації правовідносин франчайзингу - комерційної концесії. Так, А.В. Махота та В.С. Хвостенко пропонують зобов'язувати правоволоділь- ця розробляти принципи вибору розміщення торгової точки користувача, її розмірів, інтер'єру та екстер'єру; наставляти користувача тонкощам організації та ведення бізнесу; контролювати методи використання франшизи; рекламувати засоби індивідуалізації самої франчайзингової мережі та продукцію, яка через неї реалізується (переважно на національному та міжнародному рівні) тощо. Що ж стосується зобов'язань користувача, то, на їхню думку, доцільно було б покласти на нього дотримання правил правовласника, які стосуються технологій і процедур використання його промислової власності; інформувати правовласника про необхідність і способи удосконалення його ноу-хау; не допускати дискримінації ділової репутації правовлас- ника будь-якими діями користувача в процесі здійснення обумовленої договором діяльності тощо [11, с. 7-8].

Висновок

Таким чином, можна виділити наступні елементи, які є істотними умовами договору щодо розпорядження правами інтелектуальної власності, серед них: 1) істотні умови договору до яких віднесено предмет, ціна, строк (в залежності від виду об'єкту інтелектуальної власності); 2) форма договору; 3) обов'язки сторін договору.

Список використаних джерел

1. Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 435-IV. Відомості Верховної Ради України. 2003. №№ 40-44. Ст. 356.

2. Господарський кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 436-IV. Відомості Верховної Ради України. 2003. № 18, № 19-20, № 21-22, ст.144.

3. Щодо договору комерційної концесії: Лист Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 11.02.2004 № 761.

4. Серкова Ю. Условия гражданско-правового договора: понятие, виды, значение. Актуальные проблемы экономики и права, 2007. № 3. С. 85-91.

5. Бородовський С. Укладення, зміна та розірвання договору у цивільному праві України: автореф. дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.03. Харків, 2005. 19 с.

6. Шершеневич Г.Ф. Курс русского гражданского права. Москва: Статут, 2005. 461 с.

7. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Москва.:»Статут», 2002. 1038 с.

8. Цірат Г. Франчайзинг и франчайзинговый довор: Учебн. - практ. пособие. Київ.: «ИСТИНА», 2002. 240 с.

9. Алексеев С.С., Гражданское право в вопросах и ответах : учеб. пособие / С. С. Алексеев [и др.]; под ред. С. С. Алексеева и С. А. Степанова. - 3-е изд., испр. и доп. - М. : Проспект, 2014. - 352 с.

10. Сидоров Я. О. Становлення інституту комерційної концесії в Україні (цивільно-правовий аспект): дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Запоріжжя, 2004. 195 с.

11. Махота А.В. та Хвостенко В.С. Франчайзинг як сучасна модель організації бізнесу: правові та облікові аспекти. Інтелектуальна власність в Україні, 2016. № 3.

Размещено на Allbest.ru