Особенности правового регулирования института доверительной собственности (траста) в международном частном праве

Более того, трастовые юрисдикции, которые впоследствии будут рассмотрены в нашей работе, также имплементировали положения Конвенции 1985 года, касающиеся применимого права.

2.2 Аспекты правового регулирования международных трастов в некоторых юрисдикциях общего права

Данный раздел посвящен определению того, как функционируют трасты в некоторых юрисдикциях общего права. Как мы отмечали выше, мы остановимся на правовом регулировании международных трастов на острове Джерси и острове Мэн. Первоначально, мы вкратце объясним, что из себя представляют исследуемые юрисдикции, и чем обусловлена их популярность.

Стоит начать с того, что мы понимаем под иными юрисдикциями common law для целей настоящей работы. Ими являются основные налоговые гавани Налоговая гавань - в нашем понимании - это государство (в некоторых случаях зависимая территория), предоставляющее физическим и юридическим лицам особые условия для ведения бизнеса, которые в свою очередь позволяют: а) обходить действующие в иных юрисдикциях правовые нормы; б) действовать в рамках абсолютной политической стабильности. мира, к коим в том числе относится многослойная сеть островных государств, сходящаяся в церемониальном графстве столицы Великобритании - Лондонском Сити. В настоящем разделе мы не ставили перед собой цель охватить абсолютно все юрисдикции common law, далее будут исследованы только государства, имеющие связь с Великобританией.

Целесообразно разделить вышеуказанную сеть налоговых гаваней на два пласта. Первым из них предстают коронные владения Стоит отметить, что коронные владения, в отличие от заморских территорий Великобритании, никогда не имели статуса колоний Великобритании и не входят в состав Соединённого Королевства. Все три независимых территории, относящихся к коронным владениям, входят в состав Британско-Ирландского Совета. Великобритании - бейливики Бейливик - территория, находящаяся под управлением бейлифа - шерифа или городского судьи. Джерси и Гернси и остров Мэн.

Де-юре данные территории являются независимыми от Великобритании, что в большинстве случаев позволяет органам власти разводить руками, намекая на отсутствие какого-либо контроля за коронными владениями. С другой стороны, из данных юрисдикций в Великобританию приходят колоссальные потоки денежных средств. Например, в 2009 г. свет увидел итоговый отчёт независимого исследования сети британских офшоров за авторством Майкла Фута. В настоящем документе содержались сведения о поступлении в Королевство 332 миллиардов долларов из одних только коронных владений Michael Foot. Final report of the independent Review of British offshore financial centres. 2009. [Электронный ресурс]. URL: https://www.gov.im/media/624053/footreport.pdf [Дата доступа: 03.11.2018]. К сожалению, отсутствуют более свежие подсчёты подобных денежных потоков. Однако, это не мешает нам утверждать об огромной популярности коронных владений Великобритании как государств, оказывающих всецелую поддержку легализации денежных средств и обеспечении полной конфиденциальности конечных бенефициаров.

Испокон веков, экономика острова Джерси славилась стабильностью и привлекала капитал как данным аспектом, так и конфиденциальностью, высоким уровнем защиты бенефициаров и др. Уже в XVIII в. богатые купцы из разных стран использовали остров Джерси как способ уклонения от английских таможенных пошлин. На острове селились совершенно разные категории людей: от демобилизованных офицеров во времена наполеоновских войн до возвращавшихся из колоний британских чиновников в более позднее время.

Офшорный бизнес на острове Джерси расцвёл примерно в 60-х годах прошлого века. Тогда известные банки: Hambros (с 2016 г. после слияния с инвестиционным банком Kleinwort Benson - Kleinwort Hambros), Hill Samuel (в настоящее время входит в состав холдинга Lloyds Banking Group) и другие начали принимать вклады, при этом проценты по вкладам оставались тайными и налогами не облагались Nicholas Shaxson. Treasure Islands: Dirty Money, Tax Havens and the Men Who Stole Your Cash. 2012. P. 95. Это не могло не привлечь на остров сотни тысяч вкладчиков, работающих в абсолютно разных сферах.

Мартин Скривен, в то время работающий в одном из таких банков, рассказывал: «Благодаря тому, что люди постоянно советовали друг другу подобные схемы ухода от налогообложения, известность Джерси распространилась далеко за пределы Великобритании. Мы принимаем вклады богатых людей со всего света. Отсюда в Лондон уходят колоссальные средства» Ibid..

Достаточно показательная ситуация происходила в те же 60-ые годы - тогда Великобритания активно старалась вступить в образованное в 1957 г. Европейское экономическое сообщество. Королевству стоило огромных усилий оставить Джерси за бортом Римского договора, поскольку от этого выигрывали все, в том числе финансовая система Великобритании. В итоге Джерси гарантировали полную налоговую автономию и нераспространение европейских законов на остров. Великобритания прекрасно знала о схемах по легализации денежных средств, однако не могла предпринимать решительные меры: в обратном случае можно было бы заявить о нарушении суверенитета Джерси.

Резюмируя данный пассаж, стоит сказать, что отношения с британской метрополией придавали владельцам капитала со всего света уверенность в стабильности финансовой системы. В случае чего, Великобритания защитила бы налоговые гавани, в этом никто не сомневался Ibid. .

В настоящее время в этом плане на Джерси практически ничего не поменялось. Активы в неизмеримых количествах стекаются на остров и с большой скоростью растворяются в запутанной структуре всевозможных трастов, компаний и др. Также, важно отметить политическую связь острова с Королевством - главный человек на Джерси - лейтенант-губернатор - назначается Елизаветой II, а все принятые законы проходят через Тайный Совет Великобритании.

Если бейливик Джерси состоит из острова Джерси и большого количества необитаемых островов, то бейливик Гернси устроен сложнее: он включает в свой состав (кроме о. Гернси) острова Олдерни, Херм, Сарк. Последний из них вызывает у нас наибольший интерес. Ещё в 1980-х годах о. Сарк стал известен из-за развернувшегося скандала, получившего название Sark Lark Charles Piggott. Stamping out the Sark Lark. Independent. 27.06.1999. [Электронный ресурс]. URL: https://www.independent.co.uk/news/business/stamping-out-the-sark-lark-1102707.html [Дата доступа: 03.11.2018]. Многие английские компании без труда регистрировались в юрисдикции Нормандских островов без какого-либо реального присутствия на них. По действовавшим в то время нормам для успешной регистрации компании на островах необходимо было иметь в составе совета директоров компании хотя бы одного резидента Нормандских островов и проводить собрания исполнительного органа за пределами бейливиков Гернси и Джерси. Так как ближайшей сушей для проведения подобных собраний являлся о. Сарк, он и обрёл вышеупомянутую популярность.

Далее будет более подробно рассмотрено правовое регулирование трастов в двух коронных владениях Великобритании в формате сравнительного анализа. Исходя из этого, нами были рассмотрены особенности законодательства наиболее актуальных юрисдикций (островов Джерси и острова Мэн), регулирующих различные аспекты доверительной собственности. Кроме того, так как вышеуказанные юрисдикции относятся к системе общего права, нельзя обойтись без рассмотрения основополагающих судебных дел, в той или иной мере корреспондирующих нормативному регулированию коронных владений Великобритании в сфере трастов.

Остров Джерси

Как было указано выше, о. Джерси в составе одноимённого бейливика является коронным владением Великобритании, что означает то, что специальное трастовое законодательство Джерси, регулирующее международные трасты, - The Trusts (Jersey) Law 1984 года с поправками от 2018 года (далее в этом пункте - Закон о трастах 1984 года) основано на английском праве с наличием некоторых особенностей, которые будут рассмотрены в настоящей части.

Важнейшей для нашего исследования нормой Закона о трастах 1984 года является статья 4, воспроизводящая положения Конвенции 1985 года. Стоит отметить, что Джерси - первая офшорная юрисдикция, законодательно закрепившая коллизионные нормы, регулирующие международные трасты Это произошло в 1984 г. в момент принятия Закона о трастах. Ещё в первой редакции Закона было закреплено безусловное право учредителя избирать право Джерси в качестве надлежащего права..

В статье 2 Закона о трастах 1984 года мы можем наблюдать в целом классическую дефиницию траста. Согласно данной норме траст существует, когда трасти владеет имуществом в пользу бенефициара (при этом, не важен факт как конкретизации бенефициара в трастовом соглашении (trust deed), так и его существования в момент учреждения траста), а также в любых целях, кроме выгоды доверительного собственника The Trusts (Jersey) Law 1984 (as amended). Op. cit. Article 2..

Согласно актуальной версии Закона о трастах 1984 года (от 26 июня 2018 года) траст может быть создан как в устной форме, так и в письменной, а в некоторых случаях может возникать из действий лиц, из которых явствует желание учредить траст Данный способ учреждения траста следует из дела Paul v Constance. England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions. Paul v Constance [1976]. [Электронный ресурс]. URL: http://www.bailii.org/ew/cases/-EWCA/Civ/1976/2.html [Дата доступа: 04.11.2018]. При этом unit trust, т.е. траст, создаваемый с целью коллективного инвестирования во что-либо, создаётся только в письменной форме The Trusts (Jersey) Law 1984 (as amended). Op. cit. Article 7.. С 2018 года действует оговорка о том, что, если не указано иное, траст вступает в силу немедленно после своего учреждения в той или иной форме.

Популярность юрисдикции острова Джерси обусловлена в том числе широким реестром прав учредителя траста. К ним относятся отмена, изменение, расширение условий траста, созданного учредителем; дача указаний трасти в связи с совершением юридических действий; назначение и исключение трасти, бенефициаров, «надзирателей за трастами» (enforcers); назначение и исключение инвестиционного директора и (или) инвестиционного советника; изменение применимого права траста По общему правилу, содержащемуся в ст. 4 Закона о трастах 1984 года, применимое к трасту право - либо прямо оговоренное сторонами право; либо право, подразумеваемое сторонами; либо право, с которым траст наиболее связан на момент своего создания. Наиболее тесная связь, в свою очередь, означает либо фактическое местонахождение траста; либо местонахождение основных активов траста; либо место проживания трасти; либо место исполнения целей траста.. Однако, самым интересным для нас является полномочие учредителя, закреплённое пунктом «h» статьи 9А Закона, являющееся апогеем полной свободы учредителя. Согласно норме, учредитель имеет право на ограничение как дискреционных, так и любых других полномочий трасти, например, путём введения требования их применения только с согласия учредителя или любого другого лица, указанного в трастовом соглашении (trust deed) The Trusts (Jersey) Law 1984 (as amended). Op. cit. Article 9A.

Данный перечень, содержащийся в статье 9А Закона о трастах 1984 года, был конкретизирован последними поправками Trusts (Amendment № 7) (Jersey) Law 2018, Article 4 [Электронный ресурс]. URL: https://www.jerseylaw.je/laws/enacted/Pages/L-22-2018.aspx#_Toc515634515 [Дата доступа: 04.11.2018];. Например, ранее в нём было сказано, что учредитель имеет право назначать (давать указания о назначении) директора или должностное лицо любой корпорации, прямо или косвенно принадлежащей трасту. В настоящее время пункт «с» статьи 9А дополнен возможностью учредителя назначать главу и должностных лиц некорпоративного образования - separate limited partnership (SLP) Согласно Закону Джерси о SLP 2011 г.: «SLP - это юридическое лицо, но не корпоративное образование. SLP может стоять из одного и более партнеров, несущих ответственность на общих основаниях; и из одного или более партнёра с ограниченной ответственностью». Тем самым, можно говорить о том, что есть некие сходства между SLP и коммандитным товариществом, созданным по российскому законодательству. См. Separate Limited Partnerships (Jersey) Law 2011, Article 3 [Электронный ресурс]. URL: https://www.jerseylaw.je/laws/revised/Pages/13.780.aspx#_Toc466284873 [Дата доступа: 04.11.2018]. Также, интересным является тот факт, что ранее статья содержала условие о частичной или полной принадлежности трасту - в актуальной же редакции - учредитель имеет право назначить любое должностное лицо компании, которая используется трастом для извлечения выгоды независимо от того, полностью или частично, прямо или косвенно это происходит.

Касаемо бенефициаров, Закон о трастах описывает достаточно свободные правила их назначения. Во-первых, существует возможность указания бенефициара по имени, а во-вторых, достаточно лишь упоминания на отношение бенефициара к какому-либо лицу, необязательно существующему на момент учреждения траста. Выше в настоящей работе уже упоминалось знаковое дело Morice v Bishop of Durham 1805 г., которое установило the beneficiary principle - принцип, согласно которому траст должен создаваться для выгоды конкретных лиц England and Wales High Court (Chancery Division) Decisions. Morice v Bishop of Durham [1805]. [Электронный ресурс] URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/1805/J80.html [Дата доступа: 20.01.2019]. Закон Джерси о трастах не воспринял эту позицию и оставил в статье 10 достаточно размытые требования.

Учитывая вышесказанное, складывается ощущение, что в настоящее время остров Джерси - рай для всевозможных махинаций и управления активами международного траста через подставных лиц. Однако, раз за разом суды Джерси развенчивают этот миф, выступая за прозрачность конечных бенефициаров.

В марте 2017 года Королевский суд Джерси вынес поворотное решение по делу Al Tamimi v Al Charmaa Royal Court of Jersey. Essam Abdulamir Al Fadhi Al Tamimi v Rouzin Marwan Al Charmaa [2017] [Электронный ресурс]. URL: https://www.jerseylaw.je/judgments/unreported/Pages/%5B2017%5DJRC033.aspx [Дата доступа: 20.01.2019]. В данном споре супруг во время раздела имущества заявлял о том, что он - бенефициар компании, зарегистрированной на Джерси на имя жены. Однако, в то же время супруг не декларировал свою долю в данной компании, а активами управлял номинальный акционер. Из-за этого факта суд встал на сторону супруги, признав за ней право на спорные активы. Решение Королевского суда в данной ситуации является поистине соответствующим праву справедливости, поскольку, несмотря на признание в п. 117 решения суда супруга конечным бенефициаром суммы неосновательного обогащения супруги, суд указал, что не может вынести решение, основанное на умалении способностей регулирующих органов (в данном случае Комиссии по финансовым услугам Джерси). Таким образом суд применил правило, сформулированное годом ранее в деле Patel v Mirza, рассмотренным Верховным судом Великобритании United Kingdom Supreme Court. Patel v Mirza [2016] [Электронный ресурс]. URL: https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2014-0218-judgment.pdf [Дата доступа: 20.01.2019].

Также, на острове Джерси актуальной является категория «исключенных лиц» (excluded persons), каковыми признаются лица, которые не могут извлекать выгоду из траста даже в том случае, если они поименованы как бенефициары. На протяжении последних лет суды Джерси рассматривали не одно дело, связанное с толкованием трастового соглашения (trust deed), на предмет того, могут ли автоматически измениться условия такого соглашения, если этому будут корреспондировать изменения в составе участников траста (например, смерть учредителя).

Как правило, истцы по таким делам просят суд расширить перечень бенефициаров траста и указать на то, что «исключенные лица» перестали быть таковыми вследствие изменения обстоятельств. Одним из показательных дел, связанных с этим аспектом, является дело Representation of BBB Limited (2011), в котором суд постановил следующее: «бенефициары, изначально являющиеся исключенными лицами, более не являются таковыми из-за смерти гражданина N 07.03.2006 г., поскольку воля гражданина N исходя из трастового соглашения указывала именно на получение выгоды его наследниками, а не его солиситорами и управляющей компанией, поскольку у последних отсутствовали какие-либо требования к имуществу, содержащемуся в трастовом фонде» Royal Court of Jersey. In the matter of the Representation of BBB Limited [2011] [Электронный ресурс]. URL: https://www.bailii.org/je/cases/UR/2011/2011_240.html [Дата доступа: 08.12.2018].

Самое свежее решение по похожему вопросу было вынесено Апелляционным судом Джерси 29.11.2018 г Court of Appeal of Jersey. B and C v Virtue Trustees (Switzerland) AG and Ors re The C Trust [2018] [Электронный ресурс]. URL: https://www.jerseylaw.je/judgments/unreported/PDFs/%5B2018%5DJCA219.pdf [Дата доступа: 08.12.2018]. Суд, решая дело по существу, также отметил, что составление трастового соглашения надлежащим образом не отнимает у суда полномочий по исправлению условий такого соглашения, если оно вследствие технических ошибок не отражает намерений учредителя траста. Позиция судов в таких случаях основывается на статьях 37 и 47 Закона о трастах The Trusts (Jersey) Law 1984 (as amended). Op. cit. Article 37..

Также, интересным для права трастов острова Джерси, несомненно, является дело In the Matter of the Shinorvic Trust, решение по которому было вынесено в 2012 году. В данном деле суд указал на тот факт, что ошибка учредителя траста, заключающаяся в том, что им не была соблюдена процедура добавления нового бенефициара (девушки учредителя), не влияет на истинную волю учредителя, согласно которой он относился к данной девушке как к члену своей семьи. «Мы обязаны принять во внимание реалии, в которых мы живём, а именно современные тенденции семейных отношений <…> учредитель имел моральное обязательство перед девушкой, которое заключалось в предоставлении ей имущества после смерти учредителя», - заявил суд в этом деле, чем еще раз подтвердил, что в настоящее время суды зачастую выходят за рамки формальностей и изменяют условия трастового соглашения Royal Court of Jersey. Bas Trust Corporation & Goyet and Others v MF and Others (In the Matter of the Shinorvic Trust) [2012] [Электронный ресурс]. URL: https://www.jerseylaw.je/judgments/unreported/-PDFs/%5B2012%5DJRC081.pdf [Дата доступа: 09.12.2018].

Касаемо срока существования траста, учреждённого на острове Джерси, стоит отметить, что временных границ он не имеет The Trusts (Jersey) Law 1984 (as amended). Op. cit. Article 15.. Это позволяет учредителю «терять» право собственности на свои активы на максимально продолжительное время и извлекать выгоды из функционирования траста на Джерси.

Минимальное количество доверительных собственников на Джерси равняется одному, при этом, если условиями траста предусмотрено существование большего количества трасти, согласно Закону о трастах 1984 года, траст не признаётся недействительным, что в очередной раз подтверждает «свободную» природу джерсийского траста Ibid. Article 16.. Само по себе назначение трасти не отличается от классической английской модели - ни одно лицо не может быть принуждено к исполнению обязанностей доверительного собственника, но в то же время, если последний фактически приступил к осуществлению своих дискреционных полномочий, он будет считаться принявшим назначение.

Как уже упоминалось выше в настоящей работе, совокупность обязанностей трасти - один из важнейших критериев при рассмотрении той или иной разновидности траста. Так, например, классический британский траст предполагает наличие у бенефициаров возможность принудить трасти к исполнению обязанностей, указанных в trust deed. Например, подобная позиция была высказана в упомянутом выше деле Armitage v Nurse 1997 г., в котором говорилось о несуществовании траста как такового в случае, если трасти невозможно принудить к исполнению полномочий. Однако, нельзя забывать также и об особенностях активного дискреционного траста (active discretionary trust), в которых трасти имеет широкий круг полномочий О классификации трастов подробнее см. в первой части настоящей работы..

Итак, мы проанализировали правовое регулирование международных трастов в юрисдикции Джерси, которая первой внедрила нормы Гаагской конвенции 1985 года и успешно применяет их по сей день.

Остров Мэн

Остров Мэн - это расположенное в Ирландском море коронное владение Великобритании. В то время, когда не существовало развитой офшорной сети, вбирающей в себя всё больше материальных ресурсов мира, остров Мэн вместе с Нормандскими островами (например, Джерси) являлся излюбленным местом для британских элит, где последние имели возможность сокрыть своё реальное состояние от властей Великобритании.

В настоящее время остров Мэн - политически и экономически стабильная юрисдикция, использующая наиболее актуальные структуры бизнес-планирования. Когда к этому присоединяется современное законодательство, большое количество профессионалов в сфере трастов, в итоге получается высокий уровень привлекательности острова Мэн как одной из ведущих трастовых юрисдикций.

Наиболее актуальными разновидностями траста, функционирующими на острове Мэн, являются дискреционный траст (discretionary trust), целевой траст (purpose trust) и благотворительный траст (charitable trust).

Дискреционный траст в рамках прижизненной передачи имущества (inter vivos) - самый популярный вид траста на острове Мэн - всегда создаётся на основании волеизъявления учредителя (express trust). Как уже упоминалось выше в настоящей работе, дискреционный траст предоставляет доверительному собственнику широкий перечень правомочий (дискрецию) по распоряжению доходами, полученными от трастовых активов и самими этими активами. Трасти самостоятельно решают, какие бенефициары получат выгоду и определяют размер этой выгоды - бенефициары в свою очередь, по общему правилу, не могут принудить трасти к распределению капитала в их пользу. Однако, стоит отметить возможное оформление так называемого рекомендательного письма (letter of wishes), в котором учредитель может дать трасти указание о том, как действовать в рамках осуществления его полномочий Как правило, letter of wishes составляется при функционировании завещательного траста (testamentary trust). Как уже указывалось выше в настоящей работе, letter of wishes не имеет юридической силы и выполняет роль рекомендации.

Вторым по популярности трастом на острове Мэн является целевой траст - разновидность траста, не имеющая бенефициаров и созданная для выполнения какой-либо конкретной цели. Целевой траст в его классическом понимании не может быть создан с благотворительной целью, поскольку для этого существуют специальные благотворительные трасты - charitable trusts. В большинстве юрисдикций целевой траст отсутствует или присутствует в виде исключений, установленных в законодательстве. Например, на острове Мэн принят специальный акт - Закон о целевых трастах 1996 г. (Purpose Trusts Act 1996).

Благотворительный траст (charitable trust) всегда является публичным трастом (public trust) и может создаваться, к примеру, для целей борьбы с бедностью; продвижения образования, религии и в иных целях, имеющих значение для общества. Стоит отметить, что любая транзакция, осуществленная в благотворительных целях, регистрируется на острове Мэн в соответствии с Законом о регистрации благотворительности 1989 г. (Charities Registration Act 1989) Charities Registration Act 1989 of the Isle of Man. Article 2. [Электронный ресурс]. URL: https://www.gov.im/media/1352994/charitiesregistrationact1989.pdf [Дата доступа: 14.11.2018].

Как и право иных коронных владений, право острова Мэн является сильно зависимым от английского права и его принципов, следовательно - входит в правовую систему common law. Из этого следует, что решения английских судов имеют своё влияние на острове Мэн, а высшей апелляционной инстанцией является британский судебный комитет Тайного совета (Judicial Committee of the Privy Council). Однако, кроме нескольких сотен важных прецедентов, большую роль в праве трастов играет совокупность нормативно-правовых актов, принятых на самом острове Мэн. К ним относятся Trustee Act (Закон о доверительных собственниках) 1961 г. (далее - Закон 1961 г.), Variation of Trusts Act (Закон об изменении условий траста Variation of Trusts Act 1961 - это закон, описывающий именно возможность изменения условий траста судом, а не закон о видах трастов, как его ошибочно назвал профессор Канашевский В. А. Указ соч. С. 122.) 1961 г., Perpetuities and Accumulations Act (Закон о бессрочном владении и аккумулировании) 1968 г., Recognition of Trusts Act (Закон о признании трастов) 1988 г., Charities Registration Act (Закон о регистрации благотворительности) 1989 г., Trusts Act (Закон о трастах) 1995 г., Purpose Trusts Act (Закон о целевых трастах) 1996 г., Trustee Act (Закон о доверительных собственниках) 2001 г. (далее - Закон 2001 г.)

Стоит изначально упомянуть, что большая часть данных актов была основана на аналогичных законах Великобритании. Основные положения вышеупомянутых актов будут рассмотрены и проанализированы далее.

Первым по хронологии принятия актом является Закон об изменении условий траста 1961 г. Этот небольшой по своему размеру документ полностью основан на аналогичном Законе 1958 г., принятом в Великобритании. Суть обоих актов в следующем: суды получили практическим ничем не ограниченное усмотрение на «разворот» трастовых соглашений (trust deed) в пользу малолетних, лиц с ограниченными юридическими возможностями (например, недееспособных) или ещё не родившихся бенефициаров по заявлению заинтересованного в этом лица См. Variation of Trusts Act 1961 of the Isle of Man. Section 1.

[Электронный ресурс]. URL: http://www.legislation.gov.im/cms/images/LEGISLATION/PRINCIPAL/1961/1961-0011/VariationofTrustsAct1961_1.pdf [Дата доступа: 10.11.2018]; Variation of Trusts Act 1958 of United Kingdom, Section 1. [Электронный ресурс]. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/Eliz2/6-7/53/section/1 [Дата доступа: 10.11.2018]. Более того, в случае необходимости изменить условие трастового соглашения в интересах бенефициаров защитного траста (protective trust) суд может осуществить это без требований заинтересованных лиц. При этом вышеуказанный интерес является не обязательно материальным, он может быть социальным или моральным (social or moral one).

В 1961 г. был также принят Закон о доверительных собственниках, частично основанный на британском Trustee Act 1925 г. В 2001 г. на острове Мэн был принят новый Закон о доверительных собственниках - несмотря на то, что он частично отменил акт 1961 г., последний не утратил юридической силы См. Trustee Act 2001 of Isle of Man. Section 40 (3). Schedule 4. [Электронный ресурс]. URL: https://www.nexus.ua/images/legislation/Man_Trustee_2001.pdf [Дата доступа: 10.11.2018] и по-прежнему является основополагающим в праве трастов острова Мэн (например, Закон 1961 г. содержит положения, касающиеся перечня прав и обязанностей доверительных собственников).

Проанализировав как Закон о доверительных собственниках 1961 г., так и дополнивший его аналог 2001 г., мы пришли к выводу, что статус доверительного собственника на острове Мэн в общем и целом повторяет описанные выше особенности полномочий трасти в классическом британском трасте.

В качестве отличительной особенности можно выделить, например, количество доверительных собственников (трасти) по праву острова Мэн. Исходя из буквального толкования статьи 39 Закона 1961 г. в каждом трасте должно быть не менее двух трасти - физических лиц (при этом, хотя бы один должен быть резидентом острова Мэн) или как минимум одна компания, являющаяся профессиональным доверительным собственником Trustee Act 1961 of the Isle of Man. Section 39. [Электронный ресурс]. URL: http://www.legislation.gov.im/cms/images/LEGISLATION/PRINCIPAL/1961/1961-0010/TrusteeAct1961_1.pdf [Дата доступа: 13.11.2018]. Подобные компании, оказывающие услуги по управлению доверительной собственностью в пользу одного или нескольких бенефициаров, обязаны получить соответствующую лицензию на осуществление такого вида деятельности Financial Services Act 2008 of the Isle of Man. Section 3. Subsection 2. Paragraph «e». [Электронный ресурс]. URL: http://www.legislation.gov.im/cms/images/LEGISLATION/PRINCIPAL/2008/2008-0008/FinancialServicesAct2008_2.pdf [Дата доступа: 13.11.2018]. Максимальное количество доверительных собственников равняется четырём. В случае достижения этой отметки Закон 1961 г. прямо запрещает назначать новых трасти Trustee Act 1961 of the Isle of Man. Section 34..

Закон о бессрочном владении и аккумулировании 1968 г. устанавливает ещё одну отличительную особенность траста, созданного на острове Мэн - его длительность. По общему правилу, применяющемуся практически ко всем видам трастов, она составляет 150 лет Perpetuities and Accumulation Act 1968 of the Isle of Man. Section 1. Subsection (1A). Paragraph «b» [Электронный ресурс]. URL: http://www.legislation.gov.im/cms/images/LEGISLATION/PRINCIPAL/1968/1968-0008/PerpetuitiesandAccumulationsAct1968_1.pdf [Дата доступа: 13.11.2018];. Единственным исключением является целевой траст, который на острове Мэн регулируется специальным Законом 1996 г. о целевых трастах. Срок функционирования такой разновидности траста составляет 80 лет Purpose Trusts Act 1996 of the Isle of Man. Section 1. Subsection (1). [Электронный ресурс]. URL: https://www.nexus.ua/images/legislation/Man_Purposetrusts_1996.pdf [Дата доступа: 13.11.2018];.

Закон о трастах 1995 года, несмотря на своё название, не является всеобъемлющим актом, содержащим основы правового регулирования трастов на острове Мэн. Данный акт регулирует только соотношение права доверительной собственности острова Мэн и любых других юрисдикций. Так, Закон о трастах 1995 года указывает на тот факт, что выбор права острова Мэн в качестве регулирующего траст - окончателен независимо от иных обстоятельств. Более того, если учредитель траста предписал, что право острова Мэн регулирует какой-либо определённый аспект траста или имеет место выбор острова как форума для управления трастом (в том числе подчинение траста судам острова Мэн), это значит, что учредитель выбрал право острова Мэн в качестве применимого к трасту в целом Trusts Act 1995 of the Isle of Man. Section 2. Subsection 1, 2 [Электронный ресурс]. URL: http://gmjones.org/pdfs/The_Manx_Trusts_Act_1995_&_Recognition_of_Trusts_Act_1988_provided_for_the_Hague_Trust_Convention_into_the_Isle_of_Man_states_British_specialist_trust_arbitrator_Prof_Jones.pdf [Дата доступа: 13.11.2018].

Также, вышеуказанный акт даёт возможность, если это предусмотрено трастом, изменить право, применимое к нему. Это вероятно, если новое применимое право признаёт действительность траста, а само изменение не влияет на законность и действительность юридических действий, относящихся к трасту. Более того, ответственность трасти не может быть ограничена или устранена переходом в иную юрисдикцию Ibid. Section 3..

Не менее важным является положение Закона о трастах 1995 года о том, что ни один траст и связанное с ним распоряжение имуществом не может быть признано недействительным лишь на основании того, что закон какой-либо иностранной юрисдикции запрещает или не признаёт концепцию траста Ibid. Section 5.. Последним из рассматриваемых аспектов Закона является тот, что ни одно судебное решение не будет признаваться и исполняться на острове Мэн за исключением постановлений Высокого суда острова Мэн, принятых в рамках Закона об изменении условий траста 1961 года.

Все вышеуказанные положения, сформированные Законом о трастах 1995 года, означают, что любое лицо, желающее заявить, например, о недействительности траста, обязано сделать это именно в суде острова Мэн.

Последним актом, напрямую регулирующим тот или иной аспект права трастов острова Мэн, является Закон о признании трастов 1988 года, вступивший в силу через три года после принятия Конвенции 1985 года.

Данный акт, состоящий по сути из единственной статьи, постулирует тот факт, что Конвенция 1985 года имеет силу и применяется для отношений, вытекающих из трастов и возникающих на острове Мэн.

Подводя итог сказанному в настоящей части, стоит сказать, что в целом, право трастов острова Мэн практически во всём исходит из классического британского понимания траста. Подтверждениями этому является как корреляция актов острова Мэн и законов Великобритании, так и концептуальному сходству британского траста и его аналога, существующего в описанном коронном владении. Остров Мэн за долгие годы заработал репутацию одной из ведущих офшорных трастовых юрисдикций благодаря высокому уровня функционирования и администрирования трастов и, по нашей оценке, будет всё более и более развиваться в направлениях эффективного бизнес-планирования.

Итак, в рамках данного раздела было рассмотрено правовое регулирование международных трастов в двух популярных трастовых юрисдикциях, которые, успешно имплементировав положения Конвенции 1985 года, остаются актуальными для лиц, желающих эффективно распорядиться капиталом.

ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ТРАСТОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Англо-саксонская и континентальная правовые системы имеют огромное количество концептуальных отличий. Несмотря на это, Российская Федерация, относясь ко второй правовой семье, с недавнего времени начала перенимать институты английского права, которые доселе казались неспособными функционировать в рамках отечественной правовой системы. Достаточно успешной кажется рецепция института заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ)) - некая смесь английских warranties & representations появилась в российском законодательстве в 2015 года и была воспринята судами при разрешении экономических споров См., например, Определение Нижегородского областного суда от 31.01.2017 по делу № 33-16971/2016; Постановление АС Московского округа от 11.04.2018 по делу № А40-83049/2017; Постановление АС Московского округа от 17.05.2018 по делу № А40-234897/2016; Постановление 11 ААС от 26.06.2018 по делу № А72-7169/2017 и др. // СПС «КонсультантПлюс». Также, успешно вошел в российское право институт возмещения потерь - indemnity (ст. 406.1 ГК РФ).

Дискуссия о целесообразности рецепции института доверительной собственности в том виде, в котором он существует в англо-саксонской правовой культуре, продолжается уже не один десяток лет. Ученые, позитивно относящиеся к такой инициативе, говорят о том, что представители российской юридической науки должны проделать путь от констатации невозможности функционирования траста в российском праве к попыткам его воспринять в его первоначальном виде См. Примак Т.К. Траст и доверительное управление в континентальном и международном праве: процесс взаимного сближения // Российская юстиция. 2015. № 9; Крассов О.И. Рецепция норм зарубежного права - метод развития цивилистической мысли // Экологическое право. 2013. № 3. Среди высказывающих схожую мысль - один из ведущих ученых в сфере вещного права - А. О. Рыбалов. В комментарии к ст. 209 Гражданского кодекса он говорит о том, что «аргумент о несовместимости модели траста с континентальными правопорядками в самих этих правопорядках подтверждения не находит» Рыбалов А.О. Право собственности (комментарий к ст. 209 ГК РФ). М., 2017. С. 92..

Несмотря на столь авторитетное мнение, мы придерживаемся иного мнения и утверждаем, что конструкция траста чужеродна для отечественного правопорядка и никогда не сможет «прижиться» в нём по следующим причинам.

Во-первых, концепция абсолютных и относительных прав, взятая из римского права, не предполагает расщепления, необходимого для функционирования траста (divisible ownership). В английском праве каждое имущество может иметь над собой несколько титулов, наиболее полный из которых в случае траста будет принадлежать учредителю (legal title) - по общему праву, а имущественный интерес по праву справедливости - бенефициару (-ам) (equitable interest). При этом, важно отметить, что понимание данного процесса некоторыми российскими учеными как расщепление права собственности выглядит сугубо ошибочным.

Во-вторых, во многих континентальных правопорядках, в том числе и в России, имеется ограниченный перечень вещных прав, установленный законом (numerus clausus).

Более того, континентальные правопорядки попросту не смогут заново выстроить такую систему, при которой получится гармонизировать романо-германское понимание права собственности и дуализм, присущий трасту. Такого мнения придерживаются некоторые американские исследователи Bolgar V. Why No Trusts in the Civil Law? // The American Journal of Comparative Law. 1953. Vol. 2. № 2. P. 204 - 219..

Далее будут рассмотрены особенности института доверительного управления, регламентированные ГК РФ. Данный институт имеет несколько схожих черт с классическим британским трастом, однако, повторимся, отличия континентальной и англо-саксонской правовых семей предопределяют дифференциацию траста и доверительного управления.

3.1 Понятие института доверительного управления и его соотношение с конструкцией траста в законодательстве РФ

В конце 1993 года первый президент РФ Борис Ельцин издал указ «О доверительной собственности (трасте)» (далее - Указ 1993 года), в котором содержались основные понятия и аспекты функционирования траста в РФ. Согласно Указу 1993 года переданное в траст имущество принадлежало доверительному собственнику, который должен был осуществлять свое право «исключительно в интересах бенефициария». При этом имущество подлежало передаче в траст на определенный срок. Указ 1993 года до сих пор вспоминают как пример неудачного внедрения в российскую правовую систему чужеродного ей института англосаксонского права Российское гражданское право: учебник в 2 томах / Ем В. С., Зенин И. А., Козлова Н. В. и др.; отв. ред. Суханов Е. А. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. С. 546 / СПС «КонсультантПлюс».

В настоящее время в «нетрастовых» государствах (non-trust states) законодатель, желая внедрить в национальный правопорядок схожую с трастом конструкцию, как правило, идет по пути создания договорной конструкции доверительного управления Папушина Е. И. К вопросу о юридической природе траста в англо-американском праве. С. 9 // СПС «КонсультантПлюс». В 1996 году в действие вступила вторая часть ГК РФ, отменившая действие вышеупомянутого Указа, и предусмотревшая договор доверительного управления.

Необходимость доверительного управления в отечественном законодательстве объясняется тем, что не всякий владелец ценных бумаг либо субъект исключительных прав в состоянии компетентно и эффективно их использовать в собственных интересах Суханов Е. А. Указ. соч. С. 806.. Следовательно, стоит отметить, что по общему правилу доверительный управляющий является профессионалом, который, используя чужое имущество, должен действовать в целях получения выгод (доходов) для собственника этого имущества или указанного им выгодоприобретателя.

Сравнивая траст с доверительным управлением, в первую очередь стоит отметить обязательственную природу доверительного управления. Несомненно, в некоторых случаях, как уже отмечалось в работе, учреждение явного траста (express trust) может быть опосредовано трастовым соглашением (trust deed), однако во всех случаях создания такого траста он создаётся волеизъявлением учредителя. В остальных случаях траст создаётся законом или судом, что также не имеет ничего общего с договорной конструкцией, а указывает на вещно-правовой характер траста.

Любой договор, то есть двусторонняя или многосторонняя сделка предполагает встречное представление (consideration), для признания траста действительным встречное представление не обязательно. Даже если оставаться в рамках английского права, траст - «изобретение» права справедливости (law of equity), тогда как договор развивался судами общего права (common law courts) Подробнее об отличиях траста от смежных институтов права см. Pettit Philip H. Op. cit. P. 31-44..

Согласно нормам главы 53 ГК РФ, доверительное управление имеет строго обязательственную природу. Исходя из диспозиции ст. 1012 ГК РФ: «по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя)».

При буквальном толковании положений данной статьи и принятии во внимание романо-германской модели права собственности, становится ясно, что право собственности остаётся за учредителем управления, то есть за собственником или титульным владельцем имущества, в то время как в трасте происходит разделение прав на имущество на несколько разных по силе титулов (legal title & equitable interest).

Доверительное управление имеет несколько ограничений - временное и формальное. Так, согласно п. 2 ст. 1016 ГК РФ договор доверительного управления не может быть заключён на срок более 5 лет. Траст, в свою очередь, создаётся либо на долгий срок (например, в законодательстве некоторых юрисдикций предусмотрен предельный срок действия траста - 150 лет) или же и вовсе не имеет предела своего существования. Формальное ограничение заключается в том, что договор доверительного управления должен обязательно заключаться в письменной форме (в некоторых случаях обязательно и нотариальное удостоверение), тогда как траст (речь о явном трасте, создаваемом волеизъявлением собственника) может быть создан и в устной форме.

Резюмируя положения главы 53 ГК РФ, посвящённой данному договору, стоит отметить ещё одну важную деталь, отличающую доверительное управление от траста - в первом случае собственник не теряет своего титула на имущество, а лишь передаёт его доверительному управляющему на определенный срок.

Более того, траст и доверительное управление имеют концептуальное отличие: ни один из участников траста не является полным собственником в британском понимании, титул разделяется между несколькими субъектами и потому невозможно сказать, в чьей же собственности находится переданное в траст имущество Суханов Е. А. Указ. соч. С. 546.. В континентальном же правосознании считается невозможным установление двух одинаковых прав собственности на одно и то же имущество. О том, что собственники в странах континентальной правовой системы делят одно право, а не обладают отдельными, писали и иные авторы Гражданское право: учебник в 3 томах. Том второй / Андреев И. А., Аюшеева И. З. Васильев А. С. Под общей редакцией Степанова С. А.. М.: Проспект. Институт частного права, 2011. С. 278 / СПС «КонсультантПлюс».

Кроме сугубо концептуальной дифференциации траста и доверительного управления необходимо также уделить внимание и субъектному составу обоих институтов. Так, учредителем доверительного управления может быть любой дееспособный собственник имущества (физическое или юридическое лицо; публично-правовое образование). Соответственно, лица, имеющие ограниченные вещные права, например, унитарные предприятия и учреждения не могут передавать имущество в доверительное управление, что императивно закреплено в п. 3 ст. 1013 ГК РФ. Кроме собственников имущества доверительное управление могут учредить субъекты, прямо указанные в ст. 1026 ГК РФ - органы опеки и попечительства (в случае необходимости охраны имущества подопечного), нотариусы (вследствие необходимости управления наследственным имуществом) и др. Если на стороне учредителя доверительного управления возникает долевая множественность, отказ одного из участников такого доверительного управления от договора невозможен См. Определения Верховного Суда РФ от 25.08.2016 по делу № А24-1364/2015; от 02.09.2016 по делу № А24-482/2015; от 28.09.2016 по делу № А24-487/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

В разделе 1.2 настоящей работы подробно описан статус учредителя траста по праву Великобритании, однако, повторимся, что им может быть так же любое физическое или юридическое лицо с учетом критериев, установленных в судебных делах и нормативных актах.

Касаемо соотношения статуса доверительного управляющего и трасти необходимо отметить, что последний - не всегда предполагается профессиональным участником имущественного оборота. Долгое время, до эпохи профессиональных трасти, доверительными собственниками являлись близкие родственники учредителя траста, тем самым подчеркивалась фидуциарная природа данного института. В настоящее время так называемые corporate trustee широко распространены как в Великобритании, так и во всем мире. Доверительный управляющий, в свою очередь, всегда является коммерсантом - индивидуальным предпринимателем или коммерческой организацией (кроме унитарных предприятий). Однако, стоит отметить, что, если доверительное управление учреждается в силу закона, доверительным управляющим может быть и физическое лицо (не индивидуальный предприниматель). Например, опекун малолетнего или душеприказчик.

Кроме того, важно обратить внимание на то, какое имущество может быть передано в траст, а какое - в доверительное управление. Первоначальными особенностями обоих институтов являются юридическая обособленность имущества, передаваемого по договору доверительного управления (в траст) и недопущение смешения данного имущества с имуществом доверительного управляющего (трасти). И доверительный управляющий, и трасти могут управлять практически любым имуществом с некоторыми изъятиями, установленными в законодательстве (судебной практике). Например, в доверительное управление по российскому праву не могут быть переданы только движимые вещи, поскольку сделки с ними зачастую презюмируют их отчуждение, что затруднит возврат первоначальному владельцу по истечении срока доверительного управления. Е. А. Суханов, подтверждая этот тезис, говорит о невозможности драгоценных камней и драгоценных металлов выступать в качестве самостоятельных объектов доверительного управления Суханов Е. А. Указ. соч. С. 812..

Более того, очевидно, что объектом доверительного управления не могут выступать денежные средства, поскольку их использование с целью управления и преумножения опосредуется другими договорами (займа, кредита, банковского вклада). К тому же, при осуществлении инвестиционными фондами своей деятельностью, денежные средства отчуждаются, следовательно, собственник утрачивает свое право, что противоречит природе доверительного управления.

В случае, если по договору доверительного управления одной из сторон передаются денежные средства, договор признается ничтожным, а переданные деньги возвращаются учредителю доверительного управления по правилам реституции, а за пользование этими средствами начисляются проценты См. Определение Верховного Суда РФ от 30.01.2017 по делу № А50-13136/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

Немаловажным критерием дифференциации британского траста и российского доверительного управления является ответственность трасти. Согласно п. 1 ст. 1022 ГК РФ доверительный управляющий отвечает перед выгодоприобретателем и учредителем в случае, если он не проявил должной заботливости об их интересах. Тем самым, налицо попытка отечественного законодателя ввести аналог duty of care, предусмотренной ст. 1 Закона Великобритании о доверительных собственниках 2000 года (Trustee Act 2000). Этим подчеркивается патерналистский характер ст. 1022, указывающей на необходимый профессионализм трасти и защиту учредителей и выгодоприобретателей, которые не всегда являются предпринимателями. При этом, важно понимать, что доверительное управление - не фидуциарная сделка.

Кроме имущественной ответственности, законодательством РФ предусмотрена и двухступенчатая субсидиарная ответственность: обязанности управляющего, связанные с объектом доверительного управления, исполняются за счет переданного ему имущества; при его недостаточности он отвечает личным имуществом; а если и его не хватает для удовлетворения требований кредиторов, происходит взыскание с имущества учредителя. Последний, несомненно, имеет право на возмещение в регрессном порядке всех причиненных ему убытков за счет имущества управляющего.

Единственным основанием (кроме виновных действий учредителя/выгодоприобретателя), позволяющим доверительному управляющему избежать ответственности, является наступление обстоятельств непреодолимой силы, к коим, как неоднократно указывал Верховный суд, не относится финансовый кризис См. Определение Верховного Суда РФ от 26.08.2015 по делу № А40-37402/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

Для прекращения договора доверительного управления законом установлен целый ряд критериев, к коим, например, относится смерть доверительного управляющего-физического лица (признание его недееспособным, ограниченно дееспособным и т.д.) / ликвидация юридического лица. Траст, в свою очередь, не прекратится в случае потери трасти возможности осуществлять управление имуществом.

В общем и целом, в настоящее время в РФ сложилось следующее мнение: траста в его первоначальном виде нет в нашем государстве, однако есть отдаленно напоминающая траст конструкция - доверительное управление, которая, являясь в чистом виде обязательственной конструкцией, опосредует отношения по управлению имуществом учредителя без лишения его титула.

3.2 Вопросы коллизионного регулирования международных трастов в РФ

Появление трастов в государствах континентально-правовой системы породило проблему, связанную с их признанием и регулированием. Во-первых, судам необходимо решить вопрос о применимом к трасту праве, а во-вторых, соотнести коллизионные нормы с материально-правовыми нормами российского права.