Проблемы свободного использования произведений в сети Интернет

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правительство Российской Федерации

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа (магистерская диссертация)

по направлению подготовки «Юриспруденция»

Проблемы свободного использования произведений в сети Интернет

студента группы №МПС171

Иванова Мария Михайловна

уровень подготовки «Магистр»

Научный руководитель:

Старший преподаватель

к.ю.н. В.О. Калятин

Москва, 2019

План работы

свободный воспроизведение право интернет

Введение

Глава 1. Система ограничений исключительного права в сети Интернет

Глава 2. Свободное воспроизведение в личных целях

2.1 Свободное воспроизведение и облачные сервисы

2.2 Свободное воспроизведение и технические средства защиты

2.3 Вознаграждение правообладателю за свободное воспроизведение в личных целях

Глава 3. Использование сиротских произведений в цифровую эпоху

3.1 США

3.2 Европейский Союз

3.3 Россия

3.4 Выводы

Глава 4. Деятельность новостных агрегаторов и свободное использование

Заключение

Библиографический список

Введение

Авторское право традиционно предусматривает определенные ограничения исключительного права на произведения, необходимые для соблюдения баланса интересов правообладателя и общества. Развитие информационных технологий порождает появление новых онлайн-сервисов и возможностей пользователей по взаимодействию с объектами авторских прав в сети Интернет. В связи с этим возникает проблема адаптирования случаев свободного использования к реалиям цифровой эпохи, а именно к использованию произведений в рамках различных онлайн-сервисов.

Цели данной работы заключаются в выявлении тенденций развития института свободного использования в цифровую эпоху и оценке необходимости реформирования законодательного регулирования в части ограничений исключительного права для соответствия уровню технологического развития и защиты интересов общества и пользователей.

Данная работа состоит из четырех разделов, каждый из которых соответствует задачам, поставленным для достижения целей. Во-первых, необходимо исследовать, в какой мере исключительное право ограничено в сети Интернет в соответствии с законодательным регулированием на международном уровне, в США, Европейском союзе и России и в какой мере, по мнению ученых различных стран, должно быть ограничено свободное использование в сети Интернет. Во-вторых, будет рассмотрено свободное воспроизведение в личных целях в части применимости данного ограничения к копированию контента в облачные сервисы, соотношения с использованием технических средств защиты авторских прав и актуальности действующей системы выплаты правообладателю компенсации за свободное воспроизведение. В-третьих, поставлена задача проанализировать допустимость свободного использования сиротских произведений публичными организациями, коммерческими компаниями и физическими лицами, выявить возможные решения проблемы использования сиротских произведений в цифровую эпоху и оценить необходимость законодательного реформирования в этой части. Наконец, будет проведен анализ применимости свободного использования в информационных целях к деятельности новостных агрегаторов.

Объектами данного исследования являются общественные отношения, возникающие в рамках воспроизведения пользователями произведений в онлайн-сервисах, в том числе при копировании в облачные хранилища, в рамках использования сиротских произведений в сети Интернет, а также использования статей в деятельности новостных агрегаторов. Предмет работы - регулирование случаев свободного использования и их применение к указанным отношениям. Именно эти аспекты вызывают вопросы с практической точки зрения - с ними сталкиваются пользователи сети Интернет и предприниматели, организующие различные онлайн-сервисы. Указанные объекты исследования широко обсуждаются в зарубежной доктрине. Кроме того, их анализ позволит комплексно оценить тенденции развития института свободного использования, поскольку данные отношения возникают в интересах разных категорий лиц: свободное копирование - в частных целях физических лиц, использование сиротских произведений - в общественных целях, а деятельность новостных агрегаторов представляет интересы бизнеса.

Среди методов в настоящей работе будут использованы сравнительный метод, анализ и систематизация. На мой взгляд, сочетание данных методов позволяет всесторонне исследовать проблему путем сравнения доктринальных источников, законодательства и судебной практики различных стран, анализа полученной информации и структурирования для выявления общих тенденций развития института свободного использования в авторском праве.

Основными источниками при проведении исследования будут являться доктрина, законодательство и судебная практика США, Европейского союза и России, а также международные правовые акты. Следует отметить, что изучение российской доктрины способствует пониманию фундаментальных основ института свободного использования и причин его появления в российском праве, в то время как в современной зарубежной доктрине встречаются исследования именно в части свободного копирования в личных целях в сети Интернет, использования сиротских произведения и новостных агрегаторов, то есть рассматриваются более частные проблемы в разрезе использования произведений в сети Интернет.

Новизна работы заключается в исследовании трех указанных аспектов цифрового использования произведений, которые представляют различные интересы, но в то же время затрагивают случаи свободного использования. Такой комплексных подход позволит более полно оценить тенденции развития института свободного использования в цифровую эпоху, что необходимо для организации бизнеса в онлайн-среде и анализа законности деятельности пользователей.

Гипотеза работы заключается в том, что в настоящее время случаи свободного использования трактуются государственными органами на уровне законодательства и судебной практики в пользу защиты интересов правообладателей, и тем самым сужается область применения свободного использования. В результате исследования предстоит прийти к выводам относительно верности гипотезы и необходимости реформирования законодательного регулирования для соблюдения баланса интересов и соответствия реалиям цифровой эпохи.

Глава 1. Система ограничений исключительного права в сети Интернет

Данная глава посвящена вопросу, в какой степени исключительное право ограничено в сети Интернет на сегодняшний день в соответствии с законодательным регулированием различных стран и как, по мнению ученых, должно регулироваться свободное использование в связи с развитием информационных технологий.

Исключительное право на произведение принадлежит автору или иному правообладателю и представляет собой право использовать объект авторских прав в любой форме и любым способом, не противоречащим закону. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)» от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 23.05.2018) // СПС «Консультант Плюс», 20.02.2019 г. Ст. 1270. Исключительное право - это своего рода монополия автора или иного правообладателя на произведение, а любая монополия в определенной степени должна быть ограничена.

Повсеместное использование сети Интернет неизбежно оказывает влияние на исключительное право и степень его ограничения. Благодаря сети Интернет появились дешевые способы копирования, а контроль за использованием произведений, напротив, усложнился. Кроме того, в то время как авторское право является территориальным, то есть охраняется на национальном уровне, использование произведений в сети Интернет не имеет территориальных границ и осуществляется на глобальном уровне. В связи с указанной спецификой возникает необходимость в специальных ограничениях исключительного права для применения в онлайн-сфере.

Прежде всего, стоит отметить, что ограничения исключительного права закреплены в международных актах и национальном законодательстве различных стран для соблюдения баланса частных и публичных интересов, а именно баланса прав и интересов автора или иного правообладателя и интересов пользователей или общественных интересов. Л.А. Новоселова рассматривает термин «ограничения исключительного права» как «предусмотренные законом специальные исключения из общего режима действия исключительного права, которые устанавливаются с целью обеспечения определенных общественных интересов». Право интеллектуальной собственности: Учебник. Т. 2: Авторское право / под общ. ред. Л.А. Новоселовой. - М.: Статут, 2017. С. 269. Если законом установлено такое ограничение, допускается свободное использование произведения, а именно использование без необходимости получения разрешения правообладателя.

В российской доктрине выделяется несколько видов случаев свободного использования. В.Л. Энтин классифицирует ограничения в зависимости от конституционного права, реализации которого они способствуют: право на доступ к произведениям реализуется с помощью свободного воспроизведения в личных целях; право на доступ к информации, культуре, образованию, свободы творчества - в частности, через свободное использование в информационных, научных, культурных целях. Энтин В.Л. Авторское право в виртуальной реальности (новые возможности и вызовы цифровой эпохи). - М.: Статут, 2017. С. 25. Л.А. Новоселова, в свою очередь, предлагает делить случаи свободного использования на требующее и не требующие выплаты вознаграждения правообладателю. Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 271. Выплата вознаграждения предусмотрена, например, в случае свободного воспроизведения в личных целях. Такое вознаграждение обеспечивается за счет сборов с изготовителей и импортеров оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения. При этом большинство случаев свободного использования не предполагает выплаты вознаграждения правообладателю.

Рассмотрим законодательное регулирование свободного использования. Основным международным договором в сфере авторского права является Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений, принятая в 1886 году (далее - «Бернская конвенция»). Пункт 2 статьи 9 Бернской конвенции содержит «трехступенчатый тест», устанавливающий условия свободного воспроизведения объектов авторских прав Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г., изм. 28 сентября 1979 г. // [Электронный ресурс] URL: http://www.wipo.int/wipolex/ru/treaties/text.jsp?file_id=283702 (Дата обращения 08.03.2019). Ст. 9. и ставший основой национального законодательства различных стран в части ограничений исключительного права. Свободное воспроизведение допускается при одновременном соблюдении трех условий: ограничение должно применяться в определенных особых случаях, не наносить ущерб нормальному использованию произведения, то есть не препятствовать извлечению правообладателем экономической выгоды из реализации своего права, а также не должно необоснованным образом ущемлять законные интересы автора. Fiscor M. The Law of Copyright and the Internet: the 1996 WIPO Treaties, their Interpretation and Implementation. Oxford University Press, 2002. P. 286.

«Трехступенчатый тест» получил свое развитие и в иных международных актах. Например, впоследствии он был закреплен в статье 13 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее - «Соглашение ТРИПС»). Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 г. // [Электронный ресурс] URL: https://wipolex.wipo.int/ru/text/379915 (Дата обращения 08.02.2019). Ст. 13. Причем формулировка нормы, содержащаяся в Соглашении, отличается от Бернской конвенции тем, что не ограничивает свободное использование воспроизведением, а предполагает применение «трехступенчатого теста» и к иным способам использования произведений.

В 1996 г. был принят Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву (далее - «Договор ВОИС по авторскому праву»), призванный актуализировать базовые нормы и принципы авторского права, закрепленные в Бернской конвенции, для применения в современных реалиях, в том числе для их соответствия уровню технологического развития. Статья 10 Договора содержит условия «трехступенчатого теста», аналогичные Соглашению ТРИПС, то есть также распространяющего свое действие не только на воспроизведение, но и на иное свободное использование произведений. Важно отметить, что в соответствии со статьей 10 «Согласованных заявлений в отношении Договора ВОИС по авторскому праву», «трехступенчатый тест» призван «переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду ограничения и исключения», предусмотренные национальным законодательством, а также определять новые исключения и ограничения. Согласованные заявления в отношении Договора ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. // [Электронный ресурс] URL: https://wipolex.wipo.int/ru/text/295459 (Дата обращения 08.02.2019). Ст. 10. Указывается также, что Договор ВОИС по авторскому праву на ограничивает и не расширяет сферу применения допустимых Бернской конвенцией ограничений, а лишь способствует распространению ее положений на использование произведений в сети Интернет.

В современном мире, когда национальное законодательство, содержащее конкретные случаи свободного использования, не всегда отвечает реалиям цифровой эпохи, суды зачастую оценивают то или иное использование на предмет законности именно с точки зрения его соответствию «трехступенчатому тесту». Таким образом, «трехступенчатый тест» является ориентиром для адаптации случаев свободного использования к цифровым реалиям.

Помимо «трехступенчатого теста» Бернская конвенция в статьях 10 и 10bis содержит указание на конкретные случаи, которые могут быть предусмотрены национальным законодательством в качестве свободного использования произведений: цитирование, иллюстрации, использование статей по текущим экономическим, политическим, религиозным вопросам. Бернская конвенция. Указ. источник. Ст. 10, 10bis.

Законодательство стран континентальной системы права, как правило, содержит исчерпывающий перечень случаев свободного использования, основанный на «трехступенчатом тесте» и иных специальных случаях, указанных в Бернской конвенции. В частности, перечень случаев свободного использования указан в Директиве ЕС 2001/29/EC о гармонизации отдельных аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе (далее - «Директива ЕС о гармонизации») в статье 5, но с примечанием, что свободное использование может быть реализовано только в случае его соответствия «трехступенчатому тесту». Directive 2001/29/ЕС of the European Parliament and of the Council of 22 Mai 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society // [Electronic Resource] URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 32001L0029:EN:HTML (Дата обращения 08.02.2019). Art. 5 (2) (b).

В России случаи свободного использования содержатся в статьях 1273-1279 Гражданского кодекса РФ (далее - «ГК РФ»). В 2014 году были приняты поправки в части ограничений исключительного права, связанные с использованием произведений в сети Интернет, а именно в рамках изменений был расширен перечень способов свободного использования. Павлова Е.А., Калятин В.О., Корнеев В.А. Вводный научный комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // СПС КонсультантПлюс. 2015. С. 17. Например, свободное использование в отношении статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам было распространено на доведение до всеобщего сведения, то есть стало возможным использование статей не только в печатных, но и в сетевых СМИ. Также новая редакция ГК РФ допускает запись на электронный носитель и доведение до всеобщего сведения авторефератов диссертаций. В ГК РФ была включена статья 1275 о свободном использовании произведений библиотеками, архивами, образовательными организациями, разрешающая, в частности, осуществлять оцифровку произведений в определенных законом случаях. Данная поправка особенно важна в цифровую эпоху и еще будет рассмотрена в главе, посвященной использованию сиротских произведений. Соответственно, российское законодательство содержит не только основные случаи свободного использования, но и адаптированные именно к использованию произведений в сети Интернет.

В США свободное использование основано на доктрине fair use, которая, напротив, не предполагает конкретного перечня исключений, а устанавливает принципы допустимого свободного использования, предоставляя суду в каждом конкретном случае принимать решение на основе таких принципов. Закон об авторском праве США указывает, что при оценке добросовестности использования произведения следует учитывать следующие факторы: цель, природа, объем использования, его влияние на рынок и ценность объекта авторских прав. Copyright Act of the USA // [Electronic Resource] URL: https://www.copyright.gov/title17/92chap1.html#107 (Дата обращения 17.02.2019). Section 107. С одной стороны, такой подход позволяет более гибко адаптироваться к развитию информационных технологий, чем подход континентальных стран, поскольку не требует принятия поправок в законодательство, а дает возможность суду исследовать вопрос, исходя из общих принципов. С другой стороны, у пользователей отсутствует возможность оценить правомерность своих действий до решения суда. В.О. Калятин отмечает в связи с использованием произведений онлайн такие тенденции развития доктрины «добросовестного использования» как усиление контроля правообладателя за произведением, а также сужение допустимого свободного использования. Калятин В.О. О некоторых тенденциях в развитии концепции «добросовестного использования» в современном авторском праве стран «общего права». // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2013. № 3. С. 139.

В какой же степени ограничения исключительного права применяются к деятельности в сети Интернет? «Трехступенчатый тест», закрепленный в международных актах, не содержит указания на применение только в оффлайн-пространстве или же только для копий произведений на материальных носителях, а значит, может применяться и к оценке свободного использования в онлайн-среде.

Рассмотрим, в какой степени случаи свободного использования применяются к сети Интернет по российскому праву. Свободное воспроизведение в личных целях распространяется на использование онлайн, так как прямо не предусматривает ограничений к этой части. Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях предусматривает сразу несколько случаев свободного использования, каждый из которых актуален для электронных способов использования, за исключением публичного использования в образовательных и иных организациях. Далее, свободное использование библиотеками, архивами, образовательными организациями применяется к цифровому пространству только в части предоставления произведений в электронной форме в помещении библиотеки, без размещения в открытом доступе в сети Интернет. Что касается свободного использования произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения, допускается доведение до всеобщего сведения такого произведения, то есть размещение его в сети Интернет. При этом Верховный суд РФ разъяснил, что Интернет не является местом, открытым для свободного посещения Президиум Верховного суда РФ. Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав от 23.09.2015. // «Бюллетень Верховного Суда РФ», N 11, ноябрь, 2015. П. 13., чем указал необходимые ограничения в части толкования данной нормы. Свободное публичное исполнение музыкального произведения, а также воспроизведение для целей правоприменения и свободная запись организацией эфирного вещания в силу своей природы не имеют отношения к использованию произведений в сети Интернет.

Таким образом, не все случаи свободного использования могут иметь место в сети Интернет, однако наиболее общие и распространенные случаи не содержат ограничений в части их реализации в онлайн-среде или специально предусматривают ее. Более того, в законодательстве появляются новые исключения из общего подхода к использованию произведений, обусловленные развитием информационных технологий: например, краткосрочная запись произведения, обусловленная техническим процессом, не считается воспроизведением. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая). Указ. источник. П. 1 ст. 1270.

Существуют различные позиции касательно значения свободного использования произведений в цифровую эпоху. В.О. Калятин, анализируя тенденции развития доктрины «добросовестного использования», указывает, что использование произведений онлайн требует нового подхода к ограничениям исключительных прав, поскольку применение традиционного подхода ограничивает интересы конечного пользователя и бизнеса. Кроме того, действия, которые раньше не наносили вред интересам правообладателю и могли быть реализованы в рамках свободного использования, в настоящее время становятся опасными ввиду минимальных затрат на электронное копирование. Калятин В.О. Указ. соч. С. 139.

В.Л. Энтин считает, что изъятия из исключительного права «становятся необходимыми для нормального функционирования цифровой цивилизации», приводя в пример необходимость включения в исключения из авторского права создание кэш-копий. Энтин В.Л. Указ. соч. С. 13. Е.А. Войниканис отмечает тенденцию к размытию границ между частным и публичным, вызванную появлением дешевых способов создания копий произведений, что порождает вопрос о необходимости большего контроля, в частности, над воспроизведением в личных целях. Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. С. 131.

Кроме того, необходимо отметить, что с развитием онлайн-сервисов пользователи могут в любое время и с минимальными затратами получить доступ к произведению, в связи с чем необходимость защиты интересов пользователей путем установления случаев свободного использования не так велика, как раньше.

Данная проблематика также освещается в Преамбуле Директивы ЕС о гармонизации: в пункте 44 отмечается, что экономическое влияние ограничений исключительного права возрастает в цифровой среде, в связи с чем, по мнению авторов Директивы, сфера применения ограничений и исключений из авторских прав должна быть более ограничена, когда речь заходит о новых способах использования, то есть об использовании в сети Интернет. Directive 2001/29/ЕС. Ibid. (44).

Таким образом, с одной стороны, законодатели различных стран адаптируют правовое регулирование свободного использования к реалиям развития информационных технологий, расширяя сферу свободного использования для нормального взаимодействия с информационными технологиями, но с другой стороны, существует необходимость соблюдения баланса интересов во избежание нанесения ущерба правам автора и правообладателя в условиях распространения легких для пользователей способов доступа к произведениям.

Глава 2. Свободное воспроизведение в личных целях

Ограничение исключительного права в виде свободного воспроизведения в личных целях появилось в законодательстве различных стран для защиты интересов физических лиц. Оно не наносит серьезного ущерба правообладателю, поскольку не предполагает общественного или коммерческого использования и введения в гражданский оборот. Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). Учебник для вузов. М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 132. Свободное воспроизведение позволяет физическому лицу самостоятельно копировать произведение и использовать копию лично или в кругу ближайших родственников.

Свободное воспроизведение в личных целях допускается при соблюдении одновременно нескольких условий. Во-первых, свободное воспроизведение может быть реализовано только физическим лицом. Во-вторых, данное ограничение исключительного права распространяется только на такой способ использования как воспроизведение, то есть допускается создание копий произведения и запись на электронный носитель, в том числе в память компьютера. Свободное воспроизведение ограничено по целям использования - они могут быть только личными, то есть некоммерческими, для удовлетворения потребностей пользователя или обычного круга его семьи. Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 280. Также произведение должно быть правомерно опубликовано - применительно к онлайн-среде допустимо копирование только с легальных платформ, размещение на которых разрешил правообладатель. Стоит отметить, что Гражданский кодекс РФ требует правомерности обнародования, в то время как в других странах и в судебной практике рассматривается правомерность опубликования в источнике, откуда произведение было скопировано пользователем.

Наконец, обязательным условием правомерности свободного воспроизведения в личных целях является выплата правообладателю справедливой компенсации. Бернская конвенция указывает, что при свободном использовании не должны ущемляться законные интересы автора Бернская конвенция. Указ. источник, Ст. 10., в то время как Директива ЕС о гармонизации впервые поставила свободное копирование в личных целях в зависимость от выплаты правообладателю компенсации. Directive 2001/29/ЕС. Ibid. (38). В соответствии с российским законодательством, а именно по статье 1245 ГК РФ, такая компенсация обеспечивается за счет взимания сбора с производителей и импортеров оборудования, используемого для свободного воспроизведения в личных целях.

Помимо указанных признаков свободного воспроизведения в личных целях, характерных для различных стран, Гражданский кодекс РФ выделяет еще один - необходимость использования произведения. Л.А. Новоселова считает, что данное требование введено, чтобы подчеркнуть, что свободное воспроизведение может осуществляться в ограниченных пределах. Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 281. При этом в одном из комментариев к Гражданскому кодексу РФ приводится следующее разъяснение: критерий необходимости означает, что «действия должны быть необходимыми для осуществления лицом поставленных им личных целей и не должны быть направлены на общественное использование произведения». Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т. (постатейный) / С.А. Горленко, В.О. Калятин, Л.Л. Кирий и др.; отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2016. Т. 1. С. 127. Данная позиция подтверждается и Пленумом Верховного суда РФ, который указал, что имеется в виду использование в единичных экземплярах (ограниченном количестве), количество которых оправдано и необходимо для потребностей лица. Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации № 10 от 23.04.2019 г. // [Электронный ресурс] URL: http://www.supcourt.ru/files/27771/ (Дата обращения 25.04.2019). П. 97. Такое толкование не противоречит принятым в других странах условиям свободного воспроизведения и соответствует природе рассматриваемого ограничения.

В данной главе будет рассмотрена возможность применения норм о свободном воспроизведении в личных целях к копированию пользователями контента в различные виды облачных хранилищ, а также проанализирована проблема столкновения свободного использования с техническими средствами защиты авторских прав, подходы к ее решению по законодательству и на практике. Наконец, будет исследован такое условие свободного копирования как выплата правообладателю справедливой компенсации, а именно, актуальность действующего на сегодняшний день подхода к выплате вознаграждения в условиях развития информационных технологий.

2.1 Свободное воспроизведение и облачные сервисы

Актуальным вопросом в связи с развитием информационных технологий является применимость норм о свободном воспроизведении в личных целях к копированию пользователем контента в облачное хранилище и использованию произведений на различных устройствах. Среди облачных пользовательских сервисов для анализа указанной проблемы можно выделить личные закрытые облачные хранилища (например, Dropbox, Google Drive), хранилища, синхронизированные с онлайн-сервисами по предоставлению доступа к контенту (например, iTunes, Spotify, Яндекс.Музыка) и видеозаписывающие сервисы. Quintais J.P., Rendas T. EU copyright law and the Cloud: VCAST and the intersection of private copying and communication to the public // Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2018, Vol. 13, No. 9. P. 716.

Личные закрытые облачные хранилища предоставляют пользователю возможность хранить данные в сети Интернет. Как правило, в распоряжении пользователя находится определенный объем памяти, в пределах которого он может загружать данные, в том числе фото, видео, аудио и другие файлы, в облачное хранилище. Доступ к такому хранилищу по умолчанию имеет только сам пользователь, однако он может открыть доступ к определенным данным иным лицам. Помимо облачных хранилищ для любых видов файлов есть и специализированные приложения, предназначенные для воспроизведения, например, только книг. Однако принципы их работы аналогичны общим облачных хранилищам: пользователь загружает в приложение скаченный им посредством использования другого сервиса файл и читает в этом приложении.

Синхронизированные сервисы обеспечивают получение доступа к контенту на основе лицензионного договора. В зависимости от сервиса пользователь может использовать контент только онлайн или же скачивать его для оффлайн-доступа, однако зачастую любое использование произведений пользователь может осуществлять только в рамках специального приложения или сайта провайдера сервиса.

Видеозаписывающие сервисы позволяют записать телевизионные программы и разместить их в сети Интернет для просмотра в любое удобное для пользователя время. Провайдером таких сервисов является компания, не связанная с телевещательной организацией. Это связано с тем, что сайты с телевизионным контентом, организованные определенным телеканалом, не записывают произведения по волеизъявлению пользователя, а сами выкладывают их в открытый доступ.

Рассмотрим соответствие действий пользователей в рамках различных видов облачных сервисов условиям свободного воспроизведения в личных целях. Прежде всего, данное исключение распространяется только на физических лиц, то есть копия должна создаваться пользователем, а не провайдером сервиса. В случае с копированием закрытое облачное хранилище копия действительно создается пользователем, он предпринимает активные действия для помещения контента в свое хранилище, в то время как провайдер сервиса предоставляет ему место в хранилище и возможность им управлять. Однако, чтобы свободное копирование соответствовало личным целям, пользователь не должен предоставлять открытый доступ к помещенной в облако копии, а использовать ее лично или в кругу семьи. Далее, рассматриваемое ограничение исключительного права распространяется только на воспроизведение контента, то есть не должно иметь места доведение до всеобщего сведения, что соблюдается в случае исключительно личного доступа к копии произведения. Еще одним условием правомерности копирования является легальность источника: у пользователя должен быть легальный доступ к копии произведения, чтобы он мог осуществить свободное воспроизведение. Это может быть скачивание с официальных ресурсов или покупка контента в онлайн-магазинах. Неоднозначным является вопрос о законности копирования в облачное хранилище контента, который получен пользователем не через сеть Интернет, а, например, на диске. Согласно пункту 1 части 2 статьи 1270 ГК РФ, воспроизведением является, в том числе, запись на электронном носителе, из чего можно сделать вывод, что запись в облачное хранилище также будет считаться воспроизведением. Вознаграждение обеспечивается правообладателю за счет сбора с изготовителей оборудования, в том числе мобильных телефонов и ноутбуков.

Что же касается соответствия такого использования «трехступенчатому тесту», на мой взгляд, создание пользователем для удобства использования произведения его копии, если он легально получил к нему доступ, в личном, закрытом для третьих лиц хранилище, не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет права автора, правообладателя. Соответственно, можно сделать вывод, что свободное воспроизведение в личных целях применяется к копированию в закрытое облачное хранилище.

Аналогичный вывод отражен в рекомендациях европейского медиатора Виторино по рассматриваемому вопросу: он отметил, что сделанные пользователями в личных целях копии произведений, к которым они получили доступ через легальные онлайн-сервисы, должны квалифицироваться в качестве свободного использования и не должны считаться основанием для выплаты правообладателю компенсации, поскольку он получает вознаграждение в рамках работы такого сервиса. Vitorino A., Recommendations Resulting from Mediation on Private Copying and Reprography Levies. Brussels, 31 January 2013. Pp. 4-8.

В Великобритании в 2014 году были предложены поправки, в соответствии с которыми прямо разрешалось создание копии произведения в «частном» облачном хранилище Cameron Al. Copyright exceptions for the digital age: new rights of private copying, parody and quotation // Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2014, Vol. 9, No. 12. P. 1003., то есть была попытка закрепить данный подход на законодательном уровне. Однако поправки были отменены Верховным судом, и в настоящее время в Великобритании частное копирование в целом запрещено.

Следующим видом облачных сервисов являются синхронизированные сервисы, отличительная черта которых - приобретение и использование контента внутри специального приложения (например, iTunes, Яндекс.Музыка и иные). Применительно к вопросу о свободном копировании, можно говорить о потребности пользователей в доступе к купленному контенту со своих разных устройств или же в организации семейного доступа.

С теоретической стороны вопроса создание копий в синхронизированных сервисах подпадает под условия свободного воспроизведения. Инициатива создания копий исходит от пользователя, провайдер предоставляет инструментарий для этого. Личные цели имеют место, если пользователь не делится доступом с большим количеством людей, чем обычный круг семьи. Вознаграждение обеспечивается правообладателю за счет внесения оплаты за пользование такими сервисами или покупку контента. Интересен вопрос касательно воспроизведения как способа использования, на которое распространяется рассматриваемое исключение. Доведения до всеобщего сведения не происходит, если пользователь предварительно оплатил контент, который собирается копировать. Другой вопрос, что в таких сервисах даже воспроизведение не всегда осуществляется. Как правило, контент изначально загружен в облачное хранилище провайдера, который предоставляет доступ пользователю после оплаты подписки или покупки отдельного произведения. При этом, если пользователь использует контент онлайн, не скачивая его, даже с различных устройств, воспроизведения в понимании ГК РФ нет. Таким образом, речь о свободном воспроизведении может идти только применительно к скачиваемому контенту.

На практике онлайн-сервисы стремятся в ограниченном объеме обеспечивать удовлетворение потребностей пользователей в этой части: например, позволяют получить доступ к контенту с разных устройств, если войти с одной учетной записи. Кроме того, например, медиа-сервисы Apple позволяют поделиться купленным контентом внутри семьи, а именно не более чем с шестью людьми, то есть организовать семейный доступ к купленному контенту. Apple Media Services Terms and Conditions // [Electronic Resource] URL: https://www.apple.com/legal/internet-services/itunes/ru/terms-en.html (Дата обращения 01.03.2019). п. D. При этом, если такие функции позволяют скачать песню или фильм в память одновременно нескольких устройств, создается несколько копий, то есть имеет место воспроизведение произведений.

Наконец, последний вид облачных сервисов, рассматриваемых в разрезе свободного использования - видеозаписывающие сервисы. Основная проблема в применении к таким сервисам норм о свободном воспроизведении - риск наличия доведения до всеобщего сведения, если онлайн-доступ к телевизионным программам могут получить пользователи, не имеющие его по телевидению, то есть если имеет место сообщение произведения «новой публике». Также одним из критериев доведения до всеобщего сведения является сообщение путем «иных технических средств» по сравнению со способом распространения источника копирования BestWater International GmbH v Michael Mebes and Stefan Potsch, no C-348/13, CJEU 21 October 2014., которое в данном случае также присутствует. Помимо этого, в таких сервисах роль провайдера может быть различна, имеет значение, насколько активные действия по созданию копии предпринимал провайдер по сравнению с пользователем.

Наиболее обсуждаемым в этой связи было дело VCAST (C-265/16), рассмотренное Европейским судом справедливости. Платформа VCAST позволяла записывать телевизионные программы и помещать их в облачное хранилище, предоставляемое третьими лицами, чтобы зрители имели возможность посмотреть программу в удобное для них время. Одна из итальянских телевизионных компаний, RTI SpA, подала иск о нарушении своих исключительных прав такими действиями. Суд Турина при рассмотрении дела обратился к Европейскому суду справедливости с вопросом: должно ли право Европейского союза разрешать предоставление облачного видеозаписывающего сервиса в случае, если провайдер такого сервиса играет активную роль в записи контента без разрешения правообладателя?

Суд не рассмотрел вопрос применимости свободного копирования к облачным сервисам, но указал, что исключения из общего правила по Директиве ЕС о гармонизации необходимо толковать прямо, а также что исключение не должно требовать от правообладателя терпимо относиться к нарушениям своих прав, которые могут сопровождать частное копирование. VCAST Limited v RTI SpA, C-265/16, EU:C:2017:649, 7 September 2017. Таким образом, с одной стороны, суд прямо не запретил применение свободного использования в сети Интернет, но с другой стороны, указал на необходимость строгого толкования и защиты интересов правообладателя.

Интерес представляет мнение по этому делу Генерального прокурора Шпунара, который рассмотрел вопрос о применении рассматриваемого исключения к облачным сервисам не только в рамках работы платформы VCAST, но и в общем. Он отметил, что исключение касается копий, сделанных только физическим, а не юридическим лицом, в то время как хранение в облаке требует участия третьих лиц, а именно провайдеров облачных сервисов. Соответственно, допустимость использования будет зависеть от того, кого признавать создателем копии: конечного пользователя или провайдера сервиса. Генеральный прокурор Шпунар считает, что запись в облачное хранилище принципиально не отличается от записи на диск, так как в обоих случаях инициатива создания копии исходит от пользователя, именно он определяет объект копирования. Кроме того, авторское право должно гибче адаптироваться к развитию технологий, как, например, в случае с закреплением исключения для временных копий, обусловленных техническим процессом. В итоге Генеральный прокурор приходит к выводу, что воспроизведение контента путем создания его копии в облачном хранилище должно подпадать под исключение, указанное в статье 5(2)(b) Директивы ЕС о гармонизации. Malovic N. AG Spzunar says that private copying exception is applicable to cloud-based recording service if user could have lawful access to copyright content // Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2018, Vol. 13, No. 2. P. 95.

Тем не менее, в рамках работы платформы VCAST имело место не только воспроизведение, но и доведение до всеобщего сведения, поскольку изначально провайдер копировал программы в облако, а затем предоставлял пользователям доступ к ним по запросу. Причем пользователи могли получить доступ к программе независимо от наличия возможности посмотреть их в оригинальном виде, по телевизору. Здесь имел место факт сообщения произведения иным техническим способом по сравнению с первоначальным сообщением (критерий доведения до всеобщего сведения, выработанный в деле ITV Broadcasting), а также сообщение осуществлялось новой публике (критерий «новой публики» был сформулирован в деле SGAE). Суд пришел к выводу, что, если воспроизведение может подпадать под исключение, то доведение до всеобщего сведения - нет, поэтому провайдер сервиса нарушил исключительные права телевизионной компании. Суд в данном деле сакценировал внимание на условиях свободного использования, анализ на соответствие которым необходимо проводить при оценке деятельности того или иного сервиса.

В США было рассмотрено аналогичное дело, также связанное с работой видеозаписывающего сервиса, Cartoon Network, LP v. CSC Holdings, Inc. В нем не был поставлен вопрос о применимости свободного использования к копированию в облачный сервис, однако суд проанализировал, кто создает копию, пользователь или провайдер. В отличие от платформы VCAST в данном случае провайдер предоставлял автоматическую систему, с помощью которой пользователь сам мог создавать копии, и суд пришел к выводу, что создателем копии является пользователь, в то время как провайдер предоставляет необходимые для этого технические средства. The Cartoon Network LP, LLLP et al. v. CSC Holdings, Inc. and Cablevision Systems Corporation. 536 F.3d 121 (2d Cir. 2008). После решения вопроса о создателе копии, необходимо рассматривать легальность источника копирования. Различие с делом VCAST обусловлено не только различным подходом к определению правомерности действий, но и различным функционированием сервисов, в связи с чем представляется сомнительным определение легальности копирования в любой облачный сервис, необходимо анализировать каждый случай на предмет соответствия условиям свободного использования.

Законодательство в сфере свободного воспроизведения в личных целях, строго говоря, не препятствует его применению к копированию контента в облачные сервисы. Анализ функционирования наиболее распространенных видов сервисов показал, что свободное копирование допускается в закрытые облачные хранилища. В случае с синхронизированными хранилищами, свободное копирование легально, если активные действия предпринимает пользователь, а не провайдер. При этом несмотря на то, что большинство таких сервисов предоставляют возможность использовать контент только в рамках приложения, провайдер обеспечивает реализацию потребности по доступу к произведению с разных устройств и по организации семейного доступа. Что же касается видеозаписывающих сервисов, законность свободного копирования в них зависит от особенностей работы конкретного сервиса. В частности, необходимо анализировать, кто предпринимает активные действия по созданию копии, пользователь или провайдер сервиса, не осуществляется ли доведение до всеобщего сведения и легален ли источник копирования.

2.2 Свободное воспроизведение и технические средства защиты

Зачастую правообладатели или онлайн-сервисы используют технические средства защиты авторских прав, позволяющие установить нужные им ограничения в отношении произведения и нацеленные на предотвращение незаконного использования. Проблема возникает, когда пользователь имеет намерение реализовать свободное воспроизведение в личных целях, но сталкивается с невозможностью копирования по причине наличия технических средств защиты. Существующий подход к решению данной проблемы влияет, в том числе, на степень применения случаев свободного использования.

А. Кэмерон считает, что применение технических средств защиты снижает ценность такого исключения как частное копирование, ссылаясь на то, что даже если пользователь заплатил за контент, он зачастую не может скопировать его в частных целях. Cameron Al. Ibid. P. 1005. Как правило, сервисы, предоставляющие доступ к контенту, во избежание появления нелегальных копий позволяют использовать его, например, только в специальном приложении такого сервиса без возможности скопировать в отдельное облачное хранилище или получить к нему доступ с другого аккаунта, принадлежащему тому же пользователю.

Под техническими средствами защиты авторских прав понимаются «любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения» Гражданский кодекс РФ (часть четвертая). Указ. источник. Статья 1299 ГК РФ.. Директива ЕС о гармонизации в пункте 3 статьи 6 содержит аналогичное определение. Поскольку понятие технических средств сформулировано широко, под него подпадают технологии, не позволяющие пользователю осуществить копирование контента в облачное хранилище: например, не предполагающие извлечение файла из специального приложения.

Договор ВОИС по авторскому праву в статье 11 и ГК РФ в статье 1299 устанавливают запрет на обход технических средств защиты. При этом Директива ЕС о гармонизации предусматривает запрет на обход только эффективных технических средств защиты, то есть принятые правообладателем технические меры не подлежат защите, если они недостаточно эффективны для достижения их целей. Directive 2001/29/ЕС. Ibid. (39) Данный критерий в некоторой степени конкретизирует практическую применимость широкого понятия технических средств защиты. Несмотря на то, что эффективность тех или иных мер подлежит субъективной оценке, такой критерий представляется разумным инструментом против злоупотреблений правообладателей.

Установленный запрет не содержит исключений для случаев свободного воспроизведения. В Преамбуле Директивы ЕС о гармонизации прямо указано, что ограничения и исключения из авторских прав не должны препятствовать использованию правообладателем технических средств защиты. Тем не менее, страны-участницы должны поощрять применение таких мер, которые способствуют достижению целей установленных ограничений и исключений, в том числе свободного воспроизведения. Ibid. (52). Если же правообладатель в добровольном порядке не принимает такие меры, государства могут принудительно предоставить пользователю возможность сделать копию, однако данная норма диспозитивна для применения различными странами.

В 2014 году в пункт 4 статьи 1299 ГК РФ были приняты поправки, в соответствии с которыми лицо вправе потребовать правообладателя снять технические меры, если оно правомерно претендует на свободное использование. Гражданский кодекс РФ (часть четвертая). Указ. источник. П. 4 ст. 1299. Однако данное исключение касается только свободного использования в информационных, научных, учебных, культурных целях или использования для целей правоприменения, то есть не относится к свободному воспроизведению в личных целях.

Европейские суды при разрешении проблемы столкновения технических средств защиты со свободным использованием указывают, что копирование в личных целях является не правом, а исключением из общего правила, запрещающего использование произведения без согласия правообладателя. Cour de cassation chambre civile 1. Audience publique du 19 juin 2008. Pourvoi N 07-14277. Universal Music Video France et autres / UFC Que Choisir. Таким образом, пользователь не может потребовать снятия технических средств защиты для реализации им свободного копирования. Доводы, касающиеся невозможности сделать копию, могут быть приведены в защиту от признания таких действий нарушением исключительных прав.

Тем не менее, в Европе выработан подход, в соответствии с которым установка технических средств защиты должна влиять на размер компенсации, которую получает правообладатель за свободное использование. Такой подход указан в Преамбуле Директивы ЕС о гармонизации в пункте 52 и подтверждается европейской судебной практикой. В деле VG Wort C-457/11 Европейский суд справедливости указал, что применение технических средств защиты осуществляется в добровольном порядке, и для поощрения создания условий для свободного воспроизведения следует снижать размер компенсации правообладателю, если он применяет технические средства, препятствующие свободному использованию произведений. Quintais J.P. On copyright levies, printers, plotters and personal computers (VG Wort v Kyocera and others). // [Electronic Resource] URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2013/07/10/on-copyright-levies-printers-plotters-and-personal-computers-vg-wort-v-kyocera-and-others/ (Дата обращения 20.03.2019). В российском законодательстве подобный подход не закреплен.

Следует отметить, что в современных цифровых реалиях, пользователь, получая доступ к контенту, зачастую взаимодействует не напрямую с правообладателем, а с онлайн-сервисом, который и устанавливает те или иные технические средства. В связи с этим, такая мера как установление зависимости размера вознаграждения правообладателю от использования технических средств представляется недостаточно соответствующей ее цели. Тем не менее, онлайн-сервисы в ограниченном объеме позволяют пользователям реализовать потребности, связанные со свободным воспроизведением: например, с разных устройств заходить в одну учетную запись и получать доступ к купленному контенту или же предоставлять общий доступ нескольким учетным записям пользователей в кругу семьи.

Итак, в соответствии с правовым регулированием пользователь не может потребовать у правообладателя неприменения или снятия технических средств защиты для реализации свободного воспроизведения в личных целях. При этом такое регулирование увеличивает риск злоупотреблений со стороны правообладателя в части монополизации общественного достояния. В связи с этим разумными представляются меры, принимаемые в Европейском союзе, по защите только эффективных технических средств. Кроме того, как правило, если пользователь претендует на свободное воспроизведение в личных целях, он взаимодействует с провайдером онлайн-сервиса, предоставляющим ему доступ к контенту, а не с правообладателем. Наблюдается тенденция предоставления онлайн-сервисами пользователям технических возможностей, аналогичных реализации свободного воспроизведения. Тем самым в данном случае можно сказать, что провайдеры онлайн-сервисов на практике решают проблему соблюдения баланса между потребностями пользователей и защитой интересов правообладателя.