Преступления в сфере интеллектуальной собственности

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

«БЕЛГОРОДСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ КООПЕРАЦИИ,

ЭКОНОМИКИ И ПРАВА»

УМЦ повышения квалификации и переподготовки кадров

КУРСОВАЯ РАБОТА

Преступления в сфере интеллектуальной собственности

Выполнила слушатель:

Яковлева Анна Валерьевна

Научный руководитель:

Белгород

2019 год

Введение

преступление интеллектуальный собственность

Одним из важнейших факторов развития современного российского общества и государства выступает модернизация института интеллектуальной собственности, поскольку она является индикатором конкурентоспособности страны на мировой арене.

Известно, что формирование рынка интеллектуальной собственности в современном мировом сообществе в значительной степени определяют темпы развития науки, технологий и эффективность использования достижений культуры в интересах экономического и социального развития страны. Вместе с тем удельная доля научных изобретений становящихся объектом правовой охраны ничтожно мала. Большинство исследователей и правоприменителей эту проблему связывают с недостаточной правовой охраной и проблемами использования интеллектуальной собственности в правовом поле. Так, Пленум Верховного Суда РФ пришел к выводу, что объекты авторского права и (или) смежных прав не могут приносить правообладателям прибыль, а государству налоги, если они не обеспечиваются специальной правовой охраной со стороны государственных органов.

Проблема обеспечения правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации является для России важной, актуальной и комплексной, но решение ее невозможно без эффективного механизма защиты прав, основанного на неотвратимости наказания за нарушения этих прав.

В Российской Федерации защита правообладателя, в случае нарушения его прав на интеллектуальную собственность, осуществляется нормами национального законодательства и нормами международных договоров. Принятие и вступление в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ и внесение изменений в названный законодательный акт и в Уголовный кодекс РФ способствовали значительному усилению защиты прав на интеллектуальную собственность.

Вместе с тем нарушения в сфере интеллектуальной собственности носят распространенный характер.

Так, А.В. Мандрыко отмечает, что по всем выявленным преступлениям в сфере интеллектуальной собственности привлечено к уголовной ответственности только 40 % лиц, участвующих в таковых. При этом несмотря на резкое снижение количества зарегистрированных преступлений исследуемого вида размер нанесенного материального ущерба представляет собой значительные суммы .

Для вопросов квалификации преступлений существенное значение имеет определение размера убытков причиненных правообладателю неправомерным использованием объекта интеллектуальной собственности, ввиду чего представляется, что научая разработка данной тематики имеет существенного практическое значение.

Глава 1. Квалификация преступления в сфере интеллектуальной собственности: теория состава преступления, объекты и предметы преступных посягательств, субъекты преступлений

Квалификация преступлений является одним из сложных и проблемных ппоцессов в разрешении любого уголовного дела. Она представляет собой логический познавательно-оценочный процесс установления и юридического закрепления точного «соответствия признаков содеянного общественно опасного деяния признакам преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой» 65.

Проблема связанные с защитой интеллектуальной собственности для современной правовой системы России достаточно актуальны, в том числе в силу сравнительной новизны такого понятия.

Еще в начале 80-х гг. прошлого столетия об интеллектуальной собственности говорилось как об условном собирательном термине, применяемом лишь в международных соглашениях и законодательстве некоторых государств. Степень обеспечения правовой охраны продуктов творческой деятельности, прав их авторов, а равно и лиц, приобретавших права на использование данных продуктов находилась на достаточно низком уровне.

Так, срок охраны авторских прав на произведения науки, литературы и искусства составлял 25 лет после смерти автора, а до 1973 года и того меньше - 15 лет). Права исполнителей и иных обладателей смежных прав законом вообще не охранялись. Создатели изобретений и промышленных образцов во многих случаях были лишены возможности получения патентов на свои разработки и т.п.

Впервые после длительного перерыва упоминание об интеллектуальной собственности встречается в части 2 пункта 4 статьи 2 Закона РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 года. В ней говорится: «Объектами интеллектуальной собственности являются произведения науки, литературы, искусства и других видов творческой деятельности в сфере производства, в том числе открытия, изобретения, рационализаторские предложения, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, экспертные системы «ноу-хау», торговые секреты, товарные знаки, фирменные наименования и знаки обслуживания».

Действующая в настоящее время Конституция РФ гарантировала каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, и закрепила правовую охрану интеллектуальной собственности (статья 44).

Дальнейшее свое развитие вопросы интеллектуальной собственности получили Гражданском кодексе РФ.

Статья 138 упомянутого кодекса дала определение интеллектуальной собственности как самостоятельного объекта гражданских прав и установила строгий режим ее защиты. В ней, в частности, говориться, что в случаях и в порядке установленных Гражданским Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.).

В дальнейшем были приняты законы «Об авторском праве и смежных правах», «О правовой защите программ для ЭВМ и баз данных», Патентный закон и другие нормативные акты, которые прямо регулируют вопросы, связанные с защитой интеллектуальной собственности.

В настоящее время особенности возникновения прав на результаты интеллектуальной деятельности средства индивидуализации, а также их гражданский оборот и гражданско-правовые формы защиты включены в часть 4 Гражданского кодекса РФ, принятую Государственной Думой РФ 24 ноября 2006 года и вступившую в законную силу в 2007 году.

Для того, чтобы проанализировать общественные отношения, регулирующие использование и охрану интеллектуальной собственности, необходимо выявить сущность права на интеллектуальную собственность, установить его юридическую природу.

Право на интеллектуальную собственность относится к разновидности так называемых исключительных или абсолютных (монопольных) прав. Исключительный или абсолютный характер данной категории юридических прав заключается в том, что государство предоставляет владельцу объекта интеллектуальной собственности всю полноту прав по его использованию и по распоряжению им. При этом другие субъекты, в том числе и само государство, не имеют юридического права на такое использование и обязаны воздерживаться от действий, которые могут повлечь за собой нарушение или ограничение исключительных прав. Конечно, абсолютный характер права на интеллектуальную собственность не означает, что это право ничем не ограничено, однако ограничения на его могут быть установлены исключительно законом.

Стоит отметить, что к категории абсолютных (монопольных) прав относится также право собственности на материальные объекты (вещные права). Однако понятие собственности по отношению к вещным правам несколько отличается от подобного права на объекты интеллектуальной собственности. Относительно материальных объектов категорию «собственность» можно раскрыть с помощью традиционной для гражданского права «триады» правомочий: владения, пользования, распоряжения. Данная совокупность правомочий включает в себя все возможности собственника, охраняемые от посягательств других лиц.

В отношении же объектов интеллектуальной собственности такое понимание права собственности не вполне адекватно, поскольку данная категория объектов правовой защиты носит специфический характер. В отношении интеллектуальной собственности понятие собственность подразумевает наличие у обладателя комплекса исключительных прав на использование охраняемых объектов. При этом закон обеспечивает эти права, предоставляя возможность такого использования третьим лицам только с согласия собственника.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что право собственности на материальные объекты и право интеллектуальной собственности относятся к разным правовым категориям. Но в обоих случаях используется один правовой термин - собственность, поскольку предоставленные права и там и там носят абсолютный, исключительный характер. Тем самым закон приравнивает «вещные права» и право интеллектуальной собственности с точки зрения способов защиты этих прав, что обусловлено их исключительным характером.

Интеллектуальная собственность, как следует из самого названия, связана с интеллектом - способностью человека к мышлению, рациональному познанию окружающего мира, творчеству. Интеллект, способность создавать новое, не поддаются воздействию социальных норм и внешнему контролю. Регулируются эти процессы только на завершающей стадии, когда появляется продукт интеллекта, созданный в результате творческой деятельности (интеллектуальный продукт). Это дает основание рассматривать понятие «интеллектуальная собственность» как обобщающее по отношению к целому ряду правовых институтов, из которых наиболее значимыми являются институт коммерческой тайны, патентное право, авторские права и товарные знаки. Законодательство о коммерческой тайне и патентное право способствуют исследованиям и развитию новых идей. Авторское право способствует созданию литературных, художественных и музыкальных произведений, а также программного обеспечения для компьютеров. Законодательство о товарных знаках «увязывает» продукт с его производителем. В последние годы возник целый ряд новых форм интеллектуальной собственности и каждый из связанных с ними институтов права интеллектуальной собственности имеет свою историю развития и свои конкретные задачи.

Отличительной чертой интеллектуальной собственности составляет ее характеристика как исключительного права, которым обладает собственник (правообладатель). Исключительному праву присущи одновременно три качества:

а) никто не может совершать действия, каким бы то ни было образом ущемляющие права собственника;

б) результаты творческой деятельности, являющиеся объектами права интеллектуальной собственности, могут использоваться третьими лицами только с согласия правообладателя (ст. 138 ГК РФ);

в) оно исключает возможность иметь такой же объект на праве собственности у других лиц, поскольку данный объект индивидуален, неповторим, создан творческими усилиями конкретных в каждом отдельном случае известных или могущих быть установленными лиц.

Объекты авторского права и смежные права, объекты изобретательских и патентных прав и товарные знаки относятся к объектам интеллектуальной собственности, что подтверждается результатами исследования норм Гражданского кодекса Российской Федерации.

Раздел VI Гражданского кодекса РФ содержит 8 специальных глав регулирующих порядок возникновения, защиты, пользования и распоряжения различными видами интеллектуальных прав.

При этом из анализа таких положения следует, что понятие «интеллектуальная собственность» охватывает ряд правовых институтов, таких как институт служебной, налоговой и коммерческой тайны, патентное право, авторские и смежные права, товарные знаки.

Уголовно-правовая охрана интеллектуальной собственности в настоящее время осуществляется четырьмя уголовно-правовыми нормами:

Статьей 146 Уголовного кодекса РФ, предусматривающей ответственность за два деяния:

- присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю,

- незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере (то есть если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере - один миллион рублей).

Статьей 147 Уголовного кодекса РФ, предусматривающей уголовную ответственность за незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб (свыше двухсот пятидесяти тысяч рублей).

Статьей 180 Уголовного кодекса РФ (незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг), предусматривающей уголовную ответственность за:

- незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб (свыше двухсот пятидесяти тысяч рублей).

К указанным преступлениям можно отнести и преступление предусмотренное статьей 183 Уголовного кодекса РФ (незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну), поскольку оно также посягает на общественные отношения в сфере охраны интеллектуальной собственности.

Указанной статьей устанавливается ответственность за:

- собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом

- незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе.

В целом преступления в сфере интеллектуальной собственности следует разделить на две группы:

- посягательства на авторские и смежные права, на изобретательские и патентные права как посягательства на установленный законодательством РФ порядок использования объектов интеллектуальной собственности и добросовестную конкуренцию в сфере интеллектуальной деятельности (ст. 146 и 147 УК РФ);

- преступления, посягающие на средства индивидуализации участников рынка интеллектуальной собственности и регулирование добросовестной конкуренции в сфере интеллектуальной собственности (ст. 180 и 183 УК РФ).

Если говорить о составе преступления, то под ним понимается система объективных и субъективных элементов (признаков) деяния, предусмотренных как в гипотезе, так и в диспозиции уголовно-правовых норм и характеризующих конкретное общественно опасное деяние в качестве преступления.

Традиционно в составе преступления выделяют четыре элемента: объект преступления, объективная сторона преступления, субъект преступления, субъективная стороны преступления. Отсутствие хотя бы одного из таковых не позволяет квалифицировать деяние в качестве того или иного преступления.

Что касается объекта преступления, то под ним стоит понимать охраняемые уголовным законом общественные отношения, которым причиняется определенный вред в результате совершения преступления.

Непосредственным объектом преступлений первой группы являются общественные отношения, в содержание которых входит, с одной стороны, свобода конкуренции, а с другой стороны, честная конкуренция. Что касается второй группы преступлений, то непосредственным объектом таковых является конкретное конституционное право или свобода человека и гражданина распоряжаться своей интеллектуальной собственностью.

Что касается предмета преступления, то таковым является конкретный объект интеллектуальной собственности (товарный знак, знак обслуживания, «ноу-хау» и пр.), права владения, пользования и распоряжения которым которого охраняется законом.

Так, например, в силу пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 года № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» предметом преступлений, ответственность за совершение которых установлена частями 1 и 3 статьи 180 УК РФ, является чужой товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения, использованные для однородных товаров.

Объективная сторона состава преступления характеризуется такими ее признаками, как действие или бездействие, общественно опасное последствие, причинная связь между ними, обстоятельства времени и места, обстановка, способ, средства и орудия совершения преступления.

Объективная сторона состава преступления описывается в диспозициях статей и уже упоминалась ранее.

Например, объективной стороной преступления предусмотренного статьей 180 Уголовного кодекса РФ, могут являться действия по незаконному использованию чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Субъективная сторона состава слагается из признаков вины (умысел или неосторожность), мотива и цели преступления, а иногда и эмоционального состояния при совершении преступного деяния (аффект). Субъективная сторона состава характеризует внутреннюю (психическую) сторону преступления. Применительно к каждому преступлению необходимо устанавливать, совершено ли оно умышленно или по неосторожности (определение умысла и неосторожности дастся в ст. 25 и 26 УК). Применительно к умышленным деяниям в качестве признака субъективной стороны нередко указывается на мотив либо цель преступления, а иногда на эмоциональное состояние (аффект) виновного во время совершения преступления.

Применительно к рассматриваемой группе преступлений следует отметить, что их объективная сторона характеризуется совершением конкретных действий, являющихся довольно сложными и зачатую требующих особенной подготовки.

К примеру, присвоение авторства (плагиат) сопряжено с поиском нахождением определенного текста интересующей преступника тематики, уже имеющего автора, и использование такого текста в своих целях, направленных на извлечение прибыли или иных благ.

Указанное позволяет сделать вывод о невозможности совершения такого преступления с неосторожной формой вины, и как следствие субъективная сторона всех исследуемы преступлений может выражаться исключительно в форме умысла.

Субъект преступления -- заключает в себе общие признаки лица, совершившего преступление (его возраст, вменяемость), а нередко и его специальные признаки (должностное лицо, военнослужащий и т.п.).

Субъект преступления -- это физическое, вменяемое лицо, достигшее установленного законом возраста, по общему правилу составляющего 16 лет. Субъектом преступления может быть гражданин России, иностранного государства либо лицо без гражданства.

В рассматриваемой группе преступлений, пожалуй специальные требования к субъекту установлены лишь для случаев предусмотренных в статье 183 Уголовного кодекса РФ, поскольку именно в ней установлено, что наказывается незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе. Указанное свидетельствует о том, что субъектом такого преступления может являться лишь лицо имеющее допуск к соответствующим сведениям в силу служебных обязанностей.

Глава 2. Особенности определения ущерба от нарушения прав на использование объектов интеллектуальной собственности

Следует отметить, что, в большинстве рассматриваемых случаев, одним из квалифицирующих признаков исследуемых преступлений является размер причиненного таким преступлением ущерба.

Так, например, незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров может быть признано нарушением только в случае если причинило правообладателю крупный ущерб, который, согласно примечанию к статье 180 Уголовного кодекса РФ определяется в размере двухсот пятидесяти тысяч рублей или выше.

Приведенное свидетельствует о том, что в случае расследования такого преступления органами предварительного следствия подлежит оценке причиненный правообладателю такими противоправными действиями ущерб, без чего уголовное преследование правонарушителя теряет всякий смысл.

Одновременно с этим следует учитывать, что последствиями нарушения исключительных прав являются:

Во-первых, снижение доверия потребителей к продукции, произведенной с использованием объекта интеллектуальной собственности. Надо понимать, что потребителя, приобретающего товар либо услугу, не интересует, да и не должно интересовать, нарушаются ли чьи-то исключительные права при совершении этой покупки или нет. Потребитель планирует получить хорошее качество за уплаченные деньги, а не получив такового, он, скорее всего, в дальнейшем откажется от покупки, а правообладатель необоснованно лишится потребителя. При этом недополученная прибыль и будет являться одной из составляющих упущенной выгоды.

Во-вторых, снижение доли рынка владельца исключительных прав. Доля любого товара или услуги ограничена рынком. Производитель «пиратской» продукции работает в том же сегменте, что и владелец интеллектуальной собственности. Даже если качество «пиратской» продукции не ниже оригинальной, и абсолютный размер доли рынка сохраняется, относительная доля правообладателя на нем снижается или не растет. При несоблюдении должного качества, доля падает, соответственно, падает и доля правообладателя.

В третьих, недополучение правообладателем лицензионных платежей. В цивилизованных условиях, для того чтобы использовать чужой знак, изобретение нужно получить разрешение на это у владельца, т. е. заключить с ним лицензионный договор. Как правило, в качестве вознаграждения за это лицензиат уплачивает правообладателю (лицензиару) определенный процент от выручки. В качестве платы за использование изобретения может также выступать доля от величины полученного экономического эффекта. Естественно, если права нарушаются, то правоообладатель не получает этих платежей, и, как следствие, происходит снижение денежных потоков, получаемых от использования объекта интеллектуальной собственности, и, соответственно, снижение его стоимости.

Что касается судебной практики по исследуемым категориям дел, то она в части определения понятия ущерба и методик установления его размера напрямую отсылает к гражданскому праву, в частности положениям статьи 15 Гражданского кодекса РФ.

На нее, например, содержится ссылка в пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 года № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», при этом прямо указано на то, что суды при его установлении крупного размере должны исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации).

Согласно статье 15 Гражданского кодекса РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Стоить отметить, что вышеприведенная норма имеет и судебное толкование, которое отражено в пунктах 13 и 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором говорится, в частности о приблизительном и вероятностном характере упущенной выгоды, что. Помимо этого, Верховным судом РФ, с учетом положения пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса РФ сформулирована позиция о возможности включения в состав упущенной выгоды расходы на осуществление мер и сделанных для получения выгоды приготовлений.

Таким образом, убытки или ущерб правообладателя складывается из трех составляющих:

- расходов необходимых для восстановления нарушенных прав;

- реального ущерба, который может выражаться в частичном или полном повреждении имущества, а также в его утрате;

- упущенной выгоде, то есть доходов, которые недополучил правообладатель из-за нарушения его исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.

Вопрос об исчислении размера убытков, учитывая нематериальную категорию объекта нарушения, является одним из самых сложных в делах о контрафакции. Правообладатель объекта интеллектуальной собственности неправомерно использованного преступником имеет несколько возможностей для определения размера упущенной выгоды:

Расчет прибыли, полученной нарушителем права от использования объекта интеллектуальной собственности. Правовым основанием такой позиции является пункт 3 статьи 15 Гражданского кодекса РФ, согласно которому: «Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы».

Таким образом, полученная в результате неправомерного использования охраняемого объекта интеллектуальной собственности прибыль включается в размер ущерба.

Расчет платежей по лицензионному договору, который предположительно мог бы быть заключен с правообладателем товарного знака или иного объекта интеллектуальной собственности.

В этом случае сумма, полученная правообладателем в случае заключения лицензионного договора, является его обоснованной упущенной выгодой.

Платежи по лицензионному договору на уступку товарных знаков делятся на следующие виды: паушальный (единовременный), роялти (периодические отчисления), комбинированные платежи (т.е. выплата части платежа в виде паушального платежа, а последующей части - в виде роялти). Роялти осуществляется в течение срока действия договора в размере определенного процента от прибыли лицензиата. При определении роялти следует решить вопрос о размере процента отчислений (ставке роялти) и о том, с чего должны взиматься эти отчисления (база роялти). Определение размеров платежей по лицензионному договору должно производиться через оценку интеллектуальных прав.

Расчет репутационных издержек, которые должен будет понести правообладатель для восстановления своего права и репутации, в случае если в результате неправомерного использования его объекта интеллектуальной собственности был причин ущерб репутации предприятия или товарного знака.

Полагаем, что стоимость ущерба при нарушении исключительных прав является категорией весьма сложной, а процедура по ее определению тоже требует учёта большого количества факторов. Первый из них -- характеристики самого объекта. Интеллектуальная собственность очень часто представляет собой уникальный актив, поэтому ее характеристики весьма важны при оценке. Также при проведении оценки должны учитываться:

1. Особенности рынка схожих объектов интеллектуальной собственности.

2. Источник дохода, который бы был получен при использовании результатов интеллектуальной собственности.

3. Сумма затрат, которые понесла компания на приобретение, покупку, создание интеллектуальной собственности.

4. Расходы на организацию объекта интеллектуальной собственности и исключительного права на него, на страхование рисков, на продвижение и др.

5. Затраты на организацию выпуска товаров с применением рассматриваемой интеллектуальной собственности и себестоимость производства единицы этого товара.

Глава 3. Расчет суммы ущерба от нарушения прав на использование объектов интеллектуальной собственности

В международной практике выделяют три метода расчета экономического ущерба в результате нарушения прав интеллектуальной собственности:

* Метод стоимости до и после нарушения (доходный подход)

* Если бы не нарушение (сравнительный)

* Метод фактических издержек или упущенных возможностей (затратный).

Фактически все эти методы и особенности их применения в рассматриваемой ситуации описаны в утвержденных 26 ноября 2002 года Минимуществом РФ Методических рекомендациях по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности.

В них указано, что использование доходного подхода осуществляется при условии возможности получения доходов (выгод) от использования интеллектуальной собственности.

По общему правилу доходом от использования интеллектуальной собственности является разница за определенный период времени между денежными поступлениями и денежными выплатами (далее - денежный поток), получаемая правообладателем за предоставленное право использования интеллектуальной собственности.

Основными формами денежных поступлений являются платежи за предоставленное право использования интеллектуальной собственности, например, роялти, паушальные платежи и другие.

Величина платежей за предоставленное право использования интеллектуальной собственности рассчитывается на основе наиболее вероятного значения, которое может сложиться, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине платежей не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.

Основными формами выгод от использования интеллектуальной собственности являются:

экономия затрат на производство и реализацию продукции (работ, услуг) и/или на инвестиции в основные и оборотные средства, в том числе фактическое снижение затрат, отсутствие затрат на получение права использования интеллектуальной собственности (например, отсутствие лицензионных платежей, отсутствие необходимости выделения из прибыли наиболее вероятной доли лицензиара);

увеличение цены единицы выпускаемой продукции (работ, услуг);

увеличение физического объема продаж выпускаемой продукции (работ, услуг);

снижение выплат налогов и (или) иных обязательных платежей;

сокращение платежей в счет обслуживания долга;

снижение риска получения денежного потока от использования объекта оценки;

улучшение временной структуры денежного потока от использования объекта оценки;

различные комбинации указанных форм.

Выгоды от использования оцениваемой интеллектуальной собственности определяются на основе прямого сопоставления величины, риска и времени получения денежного потока от использования интеллектуальной собственности с величиной, риском и временем получения денежного потока, который получил бы правообладатель, при неиспользовании интеллектуальной собственности.

Определение рыночной стоимости интеллектуальной собственности с использованием доходного подхода осуществляется путем дисконтирования или капитализации денежных потоков от использования интеллектуальной собственности.

Для объектов оценки, приносящих за равные периоды времени денежные потоки от использования интеллектуальной собственности, не равные по величине между собой, величина стоимости определяется путем дисконтирования будущих денежных потоков от использования интеллектуальной собственности.

Определение рыночной стоимости интеллектуальной собственности, основанное на дисконтировании, включает следующие основные процедуры:

определение величины и временной структуры денежных потоков, создаваемых использованием интеллектуальной собственности;

определение величины соответствующей ставки дисконтирования;

расчет рыночной стоимости интеллектуальной собственности путем дисконтирования всех денежных потоков, связанных с использованием интеллектуальной собственности.

При этом под дисконтированием понимается процесс приведения всех будущих денежных потоков от использования интеллектуальной собственности к дате проведения оценки по определенной оценщиком ставке дисконтирования.

При расчете ставки дисконтирования для денежных потоков, создаваемых оцениваемой интеллектуальной собственностью, следует учитывать: безрисковую ставку отдачи на капитал; величину премии за риск, связанный с инвестированием капитала в приобретение оцениваемой интеллектуальной собственности; ставки отдачи на капитал аналогичных по уровню риска инвестиций.

При этом безрисковая ставка отдачи на капитал определяется как ставка отдачи при наименее рискованном вложении капитала (например, ставка доходности по депозитам банков высшей категории надежности или ставка доходности к погашению по государственным ценным бумагам).

Для объектов оценки, приносящих за равные периоды времени денежные потоки от использования интеллектуальной собственности, равные по величине между собой или изменяющиеся одинаковыми темпами, величина стоимости определяется путем капитализации будущих денежных потоков от использования интеллектуальной собственности.

Определение рыночной стоимости интеллектуальной собственности, основанное на капитализации, включает следующие основные процедуры:

определение денежных потоков, создаваемых использованием интеллектуальной собственности;

определение величины соответствующей ставки капитализации денежных потоков от использования интеллектуальной собственности;

расчет рыночной стоимости интеллектуальной собственности путем капитализации денежных потоков от использования интеллектуальной собственности.

Под капитализацией понимается определение на дату проведения оценки стоимости всех будущих равных между собой или изменяющихся с одинаковым темпом величин денежных потоков от использования интеллектуальной собственности за равные периоды времени. Расчет производится путем деления величины денежного потока от использования интеллектуальной собственности за первый после даты проведения оценки период на определенную оценщиком соответствующую ставку капитализации.

При расчете ставки капитализации для денежных потоков, создаваемых оцениваемой интеллектуальной собственностью, следует учитывать: величину ставки дисконтирования (отдачи на капитал); наиболее вероятный темп изменения денежных потоков от использования интеллектуальной собственности и наиболее вероятное изменение ее стоимости (например, при уменьшении стоимости интеллектуальной собственности в связи с сокращением оставшегося срока ее полезного использования - учитывать возврат капитала, инвестированного в приобретение интеллектуальной собственности).

Ставка капитализации для денежных потоков, создаваемых оцениваемой интеллектуальной собственностью, может определяться путем деления величины денежного потока, создаваемого аналогичной интеллектуальной собственностью, на ее цену.

В России данный метод используется крайне редко, поскольку не принимается судами, как доказательная база.

Что касается сравнительного подхода, то определение рыночной стоимости интеллектуальной собственности с использованием указанного подхода осуществляется путем корректировки цен аналогов, сглаживающей их отличие от оцениваемой интеллектуальной собственности.

Определение рыночной стоимости с использованием сравнительного подхода включает следующие основные процедуры:

1. определение элементов, по которым осуществляется сравнение объекта оценки с аналогами;

2. определение по каждому из элементов сравнения характера и степени отличий каждого аналога от оцениваемой интеллектуальной собственности;

3. определение по каждому из элементов сравнения корректировок цен аналогов, соответствующих характеру и степени отличий каждого аналога от оцениваемой интеллектуальной собственности;

4. корректировка по каждому из элементов сравнения цен каждого аналога, сглаживающая их отличия от оцениваемой интеллектуальной собственности;

5. расчет рыночной стоимости интеллектуальной собственности путем обоснованного обобщения скорректированных цен аналогов.

К элементам сравнения относятся факторы стоимости объекта оценки (факторы, изменение которых влияет на рыночную стоимость объекта оценки) и сложившиеся на рынке характеристики сделок с интеллектуальной собственностью.

Наиболее важными элементами сравнения, как правило, являются:

- объем оцениваемых имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности;

- условия финансирования сделок с интеллектуальной собственностью (соотношение собственных и заемных средств, условия предоставления заемных средств);

- изменение цен на интеллектуальную собственность за период с даты заключения сделки с аналогом до даты проведения оценки;

- отрасль, в которой были или будут использованы объекты интеллектуальной собственности;

- территория, на которую распространяется действие предоставляемых прав;

- физические, функциональные, технологические, экономические характеристики аналогичных с оцениваемым объектов;

- спрос на продукцию, которая может производиться или реализовываться с использованием интеллектуальной собственности;

- наличие конкурирующих предложений;

- относительный объем реализации продукции (работ, услуг), произведенной с использованием интеллектуальной собственности;

- срок полезного использования интеллектуальной собственности;

- уровень затрат на освоение интеллектуальной собственности;

- условия платежа при совершении сделок с интеллектуальной собственностью;

- обстоятельства совершения сделок с интеллектуальной собственностью.

Величины корректировок цен определяются, как правило, следующими способами:

прямым попарным сопоставлением цен аналогов, отличающихся друг от друга только по одному элементу сравнения, и определением на базе полученной таким образом информации корректировки по данному элементу сравнения;

прямым попарным сопоставлением дохода (выгоды) двух аналогов, отличающихся друг от друга только по одному элементу сравнения, и определения путем капитализации разницы в доходах корректировки по данному элементу сравнения;

путем определения затрат, связанных с изменением характеристики элемента сравнения, по которому аналог отличается от объекта оценки;

экспертным обоснованием корректировок цен аналогов.

Сложность применения сравнительного метода определяют 2 фактора: сложность определения даты окончания нарушения прав и сложность определения такого параметра, как отсутствие остаточного эффекта от события.

Что касается затратного подхода, то он применяется при наличии возможности восстановления или замещения объекта оценки.

Затратный подход к оценке интеллектуальной собственности основан на определении затрат, необходимых для восстановления или замещения объекта оценки с учетом его износа.

Определение рыночной стоимости с использованием затратного подхода включает следующие основные процедуры:

определение суммы затрат на создание нового объекта, аналогичного объекту оценки;

определение величины износа объекта оценки по отношению к новому аналогичному объекту оценки;

расчет рыночной стоимости объекта оценки путем вычитания из суммы затрат на создание нового объекта, аналогичного объекту оценки, величины износа объекта оценки.

Сумма затрат на создание нового объекта, аналогичного объекту оценки, включает в себя прямые и косвенные затраты, связанные с созданием интеллектуальной собственности и приведением ее в состояние, пригодное к использованию, а также прибыль инвестора - величину наиболее вероятного вознаграждения за инвестирование капитала в создание интеллектуальной собственности.

Сумма затрат на создание нового объекта, аналогичного оцениваемому объекту интеллектуальной собственности, может быть определена путем индексации фактически понесенных в прошлом правообладателем затрат на создание оцениваемого объекта интеллектуальной собственности или путем калькулирования в ценах и тарифах, действующих на дату оценки, всех ресурсов (элементов затрат), необходимых для создания аналогичного объекта интеллектуальной собственности. При проведении индексации следует руководствоваться индексами изменения цен по элементам затрат. При отсутствии доступной достоверной информации об индексах изменения цен по элементам затрат возможно использование индексов изменения цен по соответствующим отраслям промышленности или других соответствующих индексов.

Прибыль инвестора может быть рассчитана исходя из ставок отдачи на капитал при его наиболее вероятном аналогичном по уровню риска инвестировании и периода времени, необходимого для создания оцениваемой интеллектуальной собственности.

Износ интеллектуальной собственности может определяться в целом или на основе оценки его составных частей - устранимого и неустранимого износа.

Износ интеллектуальной собственности в целом может определяться на основе оценки срока полезного использования нового объекта, аналогичного объекту оценки, и оставшегося срока полезного использования существующего объекта оценки. При этом срок полезного использования интеллектуальной собственности может определяться как срок, в течение которого право на использование интеллектуальной собственности может быть передано по договору или как срок, в течение которого интеллектуальная собственность может быть использована в собственном производстве (бизнесе) правообладателя.

При этом износ является устранимым, если затраты на его устранение меньше, чем увеличение стоимости интеллектуальной собственности в результате его устранения.

Устранимый износ, как правило, равен затратам на его устранение (например, затратам на модернизацию объекта интеллектуальной собственности).

Неустранимый износ, как правило, равен дисконтированной или капитализированной величине будущих денежных потоков от использования интеллектуальной собственности, которые с наибольшей вероятностью будут недополучены в результате несоответствия функциональных, экономических, технических и других характеристик объекта оценки современным требованиям и условиям рынка. При этом определение возможной величины недополученных денежных потоков может быть основано на прямом сопоставлении величины денежных потоков от использования оцениваемой интеллектуальной собственности с величиной денежных потоков от использования ее современного аналога или от использования ее аналога, не подверженного отрицательному воздействию внешних факторов, влияющих на объект оценки.

В третьем методе некорректно учитывать в качестве показателей ущерба прошлые затраты, как времени, так и средств, на разработку и продвижение объекта интеллектуальной собственности. Однако, третий метод - метод фактических издержек, чаще всего, используется в РФ.

При расчете ущерба, в соответствии с методикой, разработанной в РФ, оценщик определяет:

1. Необходимые расходы правообладателя на работы, услуги и материалы, необходимые для восстановления нарушенного права

2. Недополученные доходы в связи с нарушением прав, которые правообладатель получил бы при обычных условиях гражданского оборота.

Стоит отметить, что в целях обеспечения государственных гарантий по защите прав интеллектуальной собственности государство, в соответствии со статьями 1360 - 1362 ГК РФ, осуществляет принудительную коммерциализацию интеллектуальной собственности в форме лицензирования, которое получило название принудительного лицензирования.

Принудительное лицензирование может осуществляться также по решению суда в том случае, если полезная модель, промышленный образец, либо изобретение не используются правообладателем в течение 3 лет для полезной модели и промышленного образца и 4 лет для изобретения.

Особенностями принудительного лицензирования являются:

* Законодательно установленный вид лицензии (неисключительная лицензия - продается не одному покупателю, а нескольким)

* Размеры лицензионных платежей устанавливаются по решению суда, но не ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах

* Лицензионное соглашение заключается сроком на период, в течение которого происходило нарушение

* Ставка роялти значительно выше, чем при добровольном лицензировании.

Размер ущерба при принудительном лицензировании можно рассчитать по следующей формуле:

Сущ=З + *Кин*(1+k)i

З - затраты на восстановление нарушенных прав - услуги оценщика, юриста, информирование пользователя услуг через СМИ

Т - срок нарушения прав правообладателя

Vi - объем производства контрафактной продукции в i-ом году

Цi - цена контрафактной продукции в i-ом году

Ri - ставка роялти в i-ом году

k - коэффициент приведения (ставка доходности по альтернативным вложениям капитала, обычно принимаемая за 10% годовых)

Расчет размера убытка правообладателя, причиненного производством контрафактной продукции (дохода нарушителя) определяется по формуле: ПР = * )

ПРвнеш - чистая прибыль от реализации контрафактной продукции на внешнем рынке

ПРвнутр - чистая прибыль от реализации контрафактной продукции на внутреннем рынке

К1 - коэффициент наращивания банковских ставок по кредитам и займам

Кин - коэффициент инфляции

ПРвнеш = ПРвнутр = V*ПРдоп

ПРдоп = Ц-С

Если нарушитель ранее не производил контрафактный продукт, то прибыль от реализации контрафактного продукта, как на внутреннем, так и на внешнем рынке, определяется как произведение объема реализации на цену реализации.

Если исходные данные для расчета причиненного убытка отсутствуют, то дополнительные денежные поступления от реализации контрафактной продукции определяются как разница между всеми видами дохода, полученными до и после использования прав на объект интеллектуальной собственности.

Заключение

В завершение следует отметить, что преступления в сфере охраны интеллектуальной собственности являются довольно специфической категорией преступлений, имеющей свои особенности. Чаще всего, они совершаются подготовленными субъектами, поскольку требуют специальных знаний и навыков, зачастую производственную базу и налаженные каналы сбыта. При этом одной из основных особенностей таких преступлений является размер ущерба, причиненного правообладателю, оценка размера которого фактически и переводит деяние из разряда гражданско-правовых деликтов в разряд уголовных преступлений.

Следует оговориться, что правовая охрана предоставляется не самим объектам, относящимся к интеллектуальной собственности, а субъективным правам на эти объекты. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную, в том числе ст.ст. 146, 147 и 180 Уголовного кодекса РФ.

Сама общественная опасность преступлений против интеллектуальной собственности выражается в том, что:

а) нарушаются права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации;

б) правообладатели не получают положенный им по закону гонорар, следовательно, снижается стимул дальнейшей творческой деятельности;

в) правообладатель, затрачивая определенные финансовые средства на создание интеллектуального продукта, не получает ожидаемой прибыли от его коммерческого использования;

г) нарушаются права государства, недополучающего налоговые поступления от законного использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.

В связи со спецификой правоотношений скалывающихся между потерпевшей стороной и преступником оценка ущерба при таких нарушениях исключительных прав имеет свои особенности, выражающиеся в том, что стороны таких отношений практически не имеют шансов договориться.

Что касается особенностей оценки полученного ущерба от совершенного преступления, то даже судебной практикой признается, что она имеет значительную степень вероятности.

В настоящее время, чаще всего, в стоимостной размер ущерба включаются: расходы необходимые для восстановления нарушенных прав. реальный ущерба который может выражаться в частичном или полном повреждении имущества, а также в его утрате, и упущенная выгода, то есть доходов, которые недополучил правообладатель из-за нарушения его исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. При этом именно размер упущенной выгоды представляет для оценщика особую сложность, поскольку фактически основывается в большей степени на предположениях о возможном доходе, который правообладатель объекта интеллектуальной собственности мог получить в нормальных условиях гражданского оборота.

В целом следует отметить, что оценка ущерба от нарушения прав на использование объектов интеллектуальной собственности является одним из проблемных вопросов, требующих детальной проработки и совершенствования механизмов и методик ее оценки.

Список литературы

1. Методические рекомендации по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности, утвержденные Минимуществом РФ 26.11.2002 № СК-4/21297.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 25.12.2006, N 52 (1 ч.), ст. 5496.

4. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, № 25, ст. 2954

5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» // Российская газета, № 95, 05.05.2007

6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета, N 140, 30.06.2015

7. Мандрыко А.В. Уголовно-правовые и криминологические меры противодействия преступности в сфере интеллектуальной собственности Дисс…канд. юр. наук. - Ставрополь - 2016, 251 с.

8. Костин А.В. Методика оценки ущерба от незаконного использования товарных знаков //Том 2, Контрафакт. -2009. -С. 260 - 276

9. Козырев А.Н. Методологические проблемы оценки интеллектуальной собственности //Том 1. -2008. -С. 138 - 151

10. Гулякевич Д.Л. Нарушения в сфере интеллектуальной собственности: опыт уголовно-правовой оценки в государствах Таможенного союза//Уголовное право в эпоху финансово-экономических перемен. -М. : Юрлитинформ, 2014. -С. 401 - 405

11. Зятицкий, С., Леонтьев, К., О некоторых проблемах оценки объемов контрафактной продукции / /Интеллектуальная собственность: Авторское право и смежные права. -2005. - № 11. - С. 37 - 41