Згода потерпілого у кримінальному праві України

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ім. В. М. КОРЕЦЬКОГО

МИХАЛЬЧЕНКО НАТАЛІЯ МИКОЛАЇВНА

УДК 343.223

ЗГОДА ПОТЕРПІЛОГО У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ

Спеціальність 12.00.08 - кримінальне право та кримінологія;

кримінально-виконавче право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ - 2018

Дисертацією є рукопис.

Роботу виконано в Київському університеті права Національної академії наук України.

Науковий керівник: доктор юридичних наук, професор КВАША Оксана Олександрівна, Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, провідний науковий співробітник відділу проблем кримінального права, кримінології та судоустрою;
Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор ЖИТНИЙ Олександр Олександрович, Харківський національний університет імені В.Н. Каразіна, завідувач кафедри кримінально-правових дисциплін юридичного факультету; кандидат юридичних наук, доцент АВРАМЕНКО Олексій Володимирович, Львівський державний університет внутрішніх справ, декан факультету № 1

Захист відбудеться 20 грудня 2018 року об 11 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.236.02 в Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України за адресою: 01601, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України за адресою: 01601, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4.

Автореферат розіслано 19 листопада 2018 року.

В.о. вченого секретаря спеціалізованої вченої ради,

доктор юридичних наук Н. М. Пархоменко

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

згода потерпілий шкода здоров'я

Актуальність теми. Дослідження проблеми згоди потерпілого здійснюється упродовж тривалого часу у теорії кримінального права. При цьому відповідні питання вивчаються не лише у межах інституту обставин, що виключають злочинність діяння, а й у цілому стосуються механізму кримінально-правового регулювання. Однак до сьогодні згода потерпілого не закріплена у Кримінальному кодексі України як самостійна обставина, що виключає злочинність діяння.

Складність і неоднозначність вирішення відповідної проблеми обумовлена тим, що згода потерпілого розглядається переважно як одна з умов правомірності інших обставин, що виключають злочинність діяння (наприклад, виправданого ризику). Актуалізація проблеми згоди особи на заподіяння шкоди її правоохоронюваним інтересам детермінована також недостатнім кримінально-правовим забезпеченням вирішення проблеми відповідальності за шкоду, заподіяну за її згодою. Окрім того, на сьогодні має місце тенденція до розширення приватних засад у кримінальному праві України, за яких необхідно враховувати позицію потерпілого під час вирішення багатьох кримінально-правових питань. Важливо підкреслити ту обставину, що і в практиці нормотворення, і в кримінально-правовій доктрині спостерігається тенденція до збільшення кількості обставин, які виключають злочинність діяння, що сприяє підвищенню ефективності кримінального закону України на основі принципів верховенства права, законності, справедливості, гуманізму.

Значний внесок у розвиток теоретичного знання щодо згоди потерпілого у кримінальному праві України, у тому числі в межах розгляду інших обставин, що виключають злочинність діяння, а також як ознаки окремих складів злочинів, передбачених в Особливій частині КК України, зробили такі науковці, як О. В. Авраменко, Ю. В. Александров, Г. М. Андрусяк, П. П. Андрушко, В. В. Аніщук, М. В. Анчукова, М. І. Бажанов, Ю. В. Баулін, О. М. Боднарук, Л. C. Бєлогриць-Котляревський, В. А. Блінніков, В. М. Бурдін, О. К. Газданов, В. О. Глушков, В. К. Грищук, Л. В. Гусар, О. О. Житний, М. В. Зенова, О. О. Кваша, О.М. Костенко, А. М. Красіков, І. В. Красницький, М. А. Лавренко, А. А. Музика, В. О. Навроцький, Б. М. Орловський, М. В. Панов, A. A. Піонтковський, Т. І. Присяжнюк, М. В. Сенаторов, М. О Сергатий, О.Б. Сибаль, Є. Л. Сидоренко, І. І. Слуцький, М. С. Таганцев, П. Л. Фріс, М. І. Хавронюк, О. І. Ющик та багато інших. Однак у працях вчених ця проблема переважно досліджувалась в аспекті відповідальності за евтаназію, вчення про потерпілого чи як одна з ознак інших обставин, що виключають злочинність діяння. У 2015 році захищена дисертація М. В. Зеновою на тему: «Поняття, види і значення згоди (або прохання) особи на заподіяння шкоди її правоохоронюваним інтересам (порівняльне кримінально-правове дослідження)». Разом з тим, значна кількість проблем залишилася невирішеною чи дискусійною. Зокрема, йдеться про значення наявності/відсутності згоди особи як ознаки складів злочинів у законодавчих конструкціях статей Особливої частини КК України.

Отже, за умов відсутності відповідної кримінально-правової норми, розпорошеності ознаки «згоди» у статтях Загальної та Особливої частин КК України, термінологічної невизначеності самого поняття проблема згоди потерпілого потребує теоретичного вирішення у кримінальному праві України.

Таким чином, актуальність обраної теми дослідження зумовлена її високою практичною значущістю і недостатнім опрацюванням теоретичних аспектів проблеми згоди потерпілого у кримінальному праві України, відсутністю її законодавчого регулювання й необхідністю усунення вказаних вище недоліків. Все це у сукупності зумовлює актуальність і своєчасність комплексного дослідження проблем згоди потерпілого, що сприятиме вдосконаленню національного кримінального законодавства.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана в Київському університеті права НАН України згідно з планами науково-дослідної роботи на теми: «Дослідження основних інститутів держави та суспільства: компаративістичний аналіз сучасних правових доктрин» (номер державної реєстрації 0114U000796, 2014-2015 р.р); «Державно-правове регулювання суспільних відносин в умовах нових глобалізаційних викликів: вітчизняні та міжнародні реалії» (номер державної реєстрації U11U004745, 2016-2017 р.р.).

Мета і завдання дослідження. Мета дослідження полягає в розробці теоретичних засад кримінально-правового регулювання згоди потерпілого та розробленні на цій основі пропозицій щодо вдосконалення національного кримінального законодавства та практики його застосування.

Мета дослідження конкретизується у таких завданнях:

- визначити конститутивні ознаки обставин, що виключають злочинність діяння;

- з'ясувати соціально-правову природу згоди потерпілого та перспективи законодавчого закріплення такої обставини у КК України;

- визначити місце згоди потерпілого в інституті обставин, що виключають злочинність діяння;

? встановити особливості згоди потерпілого на заподіяння шкоди життю і здоров'ю у кримінальному праві України та зарубіжних держав;

- розкрити значення згоди особи у законодавчих конструкціях статей Особливої частини КК України;

- охарактеризувати наявність згоди особи як конститутивної ознаки об'єктивної сторони складів злочинів;

- виявити значення відсутності згоди особи як конститутивної ознаки складів злочинів;

- охарактеризувати відсутність інформованої добровільної згоди особи у складах медичних злочинів;

- на підставі проведеного дослідження підготувати теоретичні висновки та практичні рекомендації щодо вдосконалення чинного законодавства України, визначити найбільш ефективні шляхи подолання недоліків і прогалин законодавства у сфері відповідальності за шкоду, заподіяну за згодою потерпілого.

Об'єктом дослідження є правовідносини, що виникають внаслідок заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особи за її згодою.

Предметом дослідження є згода потерпілого у кримінальному праві України.

Методи дослідження становлять сучасні методи пізнання, включаючи як загальнонаукові (діалектико-матеріалістичний, системний, соціологічний), так і спеціальні (порівняльно-правовий, нормативно-юридичний, структурно-функціональний, статистичний, формально-логічний тощо). Зокрема, догматичний метод використовувався для встановлення змісту кримінально-правових понять, що застосовуються при регламентації згоди потерпілого; порівняльно-правовий метод застосовувався під час дослідження згоди потерпілого у законодавстві зарубіжних держав. Структурно-функціональний метод дозволив запропонувати класифікацію ознак складу злочину, властивістю яких є згода особи, охарактеризувати наявність/відсутність згоди особи як конститутивної ознаки складів злочинів. Історичні аспекти еволюції кримінального законодавства в аспекті кримінально-правової характеристики згоди потерпілого досліджувалися з використанням історико-правового методу. Аналіз законодавчих конструкцій статей Особливої частини КК України здійснювався з використанням нормативно-юридичного методу, а формально-логічний метод дозволив виявити прогалини у кримінальному законодавстві України, недоліки законодавчої техніки та виробити відповідні рекомендації щодо їх усунення. Під час розробки таких рекомендацій також застосовувався метод прогнозування. Статистичний метод застосовувався для аналізу практики застосування кримінально-правових норм, які передбачають відповідальність за злочини, властивістю діянь яких є наявність/відсутність згоди особи. У роботі над усіма структурними підрозділами дисертації використовувалися такі логічні прийоми, як аналіз і синтез, визначення і узагальнення.

Емпіричну базу дослідження становлять матеріали опублікованої судової практики (усього вивчено й проаналізовано практику судів України за Єдиним державним реєстром судових рішень (250 вироків)).

У дисертації використано дослідження з кримінального права, кримінології, цивільного права, медицини, філософії, логіки та деяких інших наук.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що дисертація є одним із перших комплексних досліджень проблеми згоди потерпілого у кримінальному праві України. В роботі сформульовано низку положень, висновків і пропозицій, концептуально нових та важливих для юридичної науки та практики. До положень, що мають наукову новизну, належать, зокрема, наведені нижче:

вперше:

1) згода особи у кримінальному праві України визначена як реальний, наявний, добровільний та чітко сформульований дозвіл повнолітньої психічно здорової особи на заподіяння шкоди її правам та законним інтересам, якими вона може вільно розпоряджатися, що висловлений безпосередньо перед початком реалізації згоди особи або підтверджує попередню згоду та спрямований на досягнення мети, що не є соціально шкідливою;

2) визначено природний, позитивістський та природно-позитивістський підходи до розуміння юридичної природи обставин, що виключають злочинність діяння;

3) крізь призму правового принципу nullum crimen sine lege запропоновано розглядати наявність згоди особи на спричинення шкоди у законодавчих конструкціях складів злочинів, що передбачають посягання на цінності, якими особа може вільно розпоряджатися, як відсутність протиправності діяння;

4) запропоновано класифікацію ознак складів злочинів, властивістю яких є згода особи. Залежно від необхідності встановлення наявності/відсутності згоди особи: згода особи як позитивна та негативна властивість ознаки складу злочину; залежно від того, чи передбачена згода особи у диспозиції статті Особливої частини КК України: латентна, наявна та наявно-латентна властивість згоди особи як ознаки складу злочину; залежно від того, властивістю якої ознаки складу злочину виступає згода особи: згода особи як властивість суспільно небезпечного діяння, способу або мети вчинення злочину;

удосконалено:

5) наукове розуміння поняття «обставина, що виключає злочинність діяння» ? це ситуація, за якої вчинене особою діяння, подібне за об'єктивними ознаками до злочину, є суспільно корисним (прийнятним/допустимим), тому не заборонене законодавством України, у зв'язку з чим особа не підлягає кримінальній відповідальності;

6) поділ обставин, що виключають злочинність діяння, за критерієм суспільного схвалення на обставини «абсолютної (повної, цілковитої) корисності» (наприклад, необхідна оборона) та обставини «відносної корисності» (зокрема, згода потерпілого);

7) наукові підходи до формулювання ознак складу злочину, передбаченого у ст. 155 КК України. Запропоновано встановити у ній відповідальність за статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені за наявності згоди цієї особи. Згода потерпілої особи у цьому випадку повинна бути дійсною, усвідомленою, вольовою, добровільною та бути висловленою до початку статевих зносин;

8) науковий підхід до визнання співвиконавцем злочину, передбаченого у ст. 409 «Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» КК України, особи (загального суб'єкта злочину), яка на прохання або за згодою військовослужбовця спричиняє йому тілесні ушкодження будь-якого ступеня тяжкості (самокалічення) з метою ухилення останнім від несення обов'язків військової служби. Запропоновано дії такого загального суб'єкта злочину кваліфікувати за ст. 409 з посиланням на ч. 2 ст. 27 КК України, а також доповнити ст. 409 цього Кодексу приміткою, яка визначає підстави кримінальної відповідальності за цією статтею загального суб'єкта злочину;

дістали подальшого розвитку:

9) наукові підходи щодо інтерпретації поняття «негативні ознаки складу злочину». Запропоновано розуміти під ними обов'язкові ознаки складу злочину, зазначені у диспозиції статті Особливої частини КК України шляхом використання заперечувальних формулювань у законодавчих конструкціях складів злочинів, які вказують на наявність ознаки складу злочину, за винятком її окремої властивості;

10) положення щодо моменту отримання згоди на заподіяння шкоди. Якщо в момент вчинення діяння особа ще не надала дозвіл на заподіяння шкоди її правам чи інтересам, то діяння заподіювача шкоди містить ознаки злочину. Згода має бути висловлена не просто «до» вчинення діяння, а «безпосередньо перед» вчиненням такого діяння, оскільки з плином часу особа, яка дає завчасно дозвіл на вчинення тих чи інших дій, може змінити свою думку і принаймні внутрішньо відмовитися від свої попередньої згоди;

11) основні умови згоди потерпілої особи як властивості суспільно небезпечного діяння, передбаченого у ст. 134 КК України: адресатом згоди на проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності може бути як вагітна жінки, так і інші особи, які мають право на це відповідно до законодавства України (законні представники вагітної жінки віком до 14 років або недієздатної особи); дійсність згоди; усвідомленість згоди та її вольовий характер; добровільність згоди; своєчасність згоди - безпосередньо перед початком проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності; форма згоди - письмова;

12) науковий підхід щодо виокремлення складів злочинів, що порушують право особи на приватну анонімність, для яких є характерною відсутність згоди особи як негативної латентної властивості суспільно небезпечних діянь. Запропоновано відносити до відповідного виду злочинів, передбачені у ст.ст. 132, 145, 159, 163, 168, 182, 232, 232¹ КК України. У диспозиціях відповідних статей доцільно вказувати, що відповідні діяння вчиняються без згоди особи.

Практичне значення одержаних результатів полягає у тому, що сформульовані у дисертаційному дослідженні висновки та рекомендації можуть бути використані у таких сферах:

- науково-дослідній - для подальшого вивчення теоретичних проблем згоди потерпілого у кримінальному праві України (акт впровадження наукових розробок у діяльність Науково-дослідного інституту Національної академії прокуратури України від 6 жовтня 2017 року);

- правотворчій - для подальшого вдосконалення кримінально-правових норм у частині закріплення згоди особи як обставини, що виключає злочинність діяння, а також законодавчих конструкцій статей Особливої частини КК України, які передбачають наявність/відсутність згоди особи як властивість ознак складів злочинів;

- правозастосовній - як рекомендації щодо вдосконалення практичної правозастосовної діяльності у частині кримінально-правової кваліфікації злочинів, які передбачають установлення наявності/відсутності згоди особи на спричинення шкоди, під час підготовки узагальнень судової практики, постанов Пленуму Верховного Суду, формування правових позицій Верховного Суду (акт впровадження у роботу Касаційного кримінального суду Верховного Суду, вих. № 159/0/158-18 від 2 травня 2018 року);

- навчальній - під час підготовки відповідних розділів підручників, навчальних посібників, викладанні навчальних дисциплін кримінально-правового спрямування (акт впровадження результатів дисертаційного дослідження у навчальний процес Київського університету права НАН України від 13 березня 2018 року).

Особистий внесок здобувача. Усі сформульовані в дисертації положення та висновки ґрунтуються на власних дослідженнях. Ідеї та розробки, що належать співавтору публікації за темою дисертації, здобувачем не використовувались. В опублікованій у співавторстві науковій статті особистим внеском здобувача є власні теоретичні розробки соціально-правової природи згоди потерпілого як кримінально-правового поняття.

Апробація матеріалів дисертації. Основні положення й висновки дисертації обговорювалися на V Міжнародній науково-практичній конференції «Сучасні проблеми правової системи України» (м. Київ, 28 листопада 2013 року), VI Міжнародної науково-практичної конференції «Сучасні проблеми правової системи України» (м. Київ, 27 листопада 2014 року), круглий стіл «Обставини, що виключають злочинність діяння: проблеми теорії та практики» (м. Львів, 28 травня 2015 року), круглому столі «Реформування вітчизняного законодавства у світлі Європейських перспектив та загроз національній безпеці України» (м. Київ, 5 жовтня 2017 року).

Публікації. Основні результати дисертаційного дослідження висвітлені у 10 наукових публікаціях, з яких: 6 ? статті у наукових фахових виданнях України, 4 з них - у виданнях, включених до міжнародних науково-метричних баз, 4 ? тези доповідей на науково-практичних конференціях.

Структура дисертації. Дисертаційне дослідження складається із переліку умовних позначень, вступу, двох розділів, що включають вісім підрозділів, висновків, списку використаних джерел та додатків. Загальний обсяг дисертації - 231 сторінка, із них основний текст на 185 сторінках, список використаних джерел (360 найменувань) - 39 сторінок, додатки - 7 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовано актуальність теми; розкрито зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами, мету, задачі, об'єкт і предмет дослідження, його методологічні засади; сформульовано положення та висновки, що становлять наукову новизну і виносяться на захист; вказано практичне значення отриманих результатів та їх апробацію.

Розділ 1 «Розвиток положень про згоду потерпілого як обставину, що виключає злочинність діяння, у кримінальному праві України» складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 1.1 «Поняття та ознаки обставин, що виключають злочинність діяння: огляд наукових джерел» узагальнено наукові позиції щодо проблематики, яка досліджується. Інститут обставин, що виключають злочинність діяння, традиційно належить до найбільш складних у кримінальному праві України. Це зумовлено, у тому числі, його комплексним характером. Адже обставини, що виключають злочинність діяння, зважаючи на їх різноманітний характер, науковці переважно розглядають як комплексний міждисциплінарний інститут. Його міжгалузевий характер виявляється насамперед під час аналізу обставин, які наразі не регламентовані у КК України, зокрема згоди потерпілого, реалізації свого права тощо. Крім того, триває наукова дискусія щодо тих ознак, які є конститутивними для відповідного інституту.

У роботі систематизовано терміни, через які вчені визначають поняття «обставини, що виключають злочинність діяння»: діяння людини; людські вчинки (система вчинків); умови (чинники реальної дійсності; єдність умов); система ознак. Запропоновано таке визначення: обставини, що виключають злочинність діяння, ? це ситуація, за якої вчинене особою діяння, подібне за об'єктивними ознаками до злочину, є суспільно корисним (прийнятним/допустимим), тому не заборонене законодавством України, у зв'язку з чим особа не підлягає кримінальній відповідальності. Ситуація, що виключає злочинність діяння, має місце лише якщо в у зовні подібному до злочину діянні відсутня суспільна небезпека як об'єктивна соціальна властивість злочину Піддана критиці пропозиція застосовувати для характеристики обставин, що виключають злочинність діяння, термін «позитивна вина». Протиправність не може детермінувати суспільну небезпечність, а саме остання обумовлює протиправність. Відповідно правомірність детермінована відсутністю суспільної небезпечності. Автором запропоновано поділ аналізованих обставин на «абсолютної корисності», зокрема, необхідна оборона, та «відносної корисності», до якої відноситься і згода потерпілого. Узагальнено конститутивні ознаки аналізованого інституту та обґрунтовано, що виключення кримінальної відповідальності не є такою ознакою, це ? правовий наслідок (сприятливий) діяння, вчиненого особою в ситуації (за обставин), що виключає його злочинність.

У підрозділі 1.2 «Особливості кримінально-правового регулювання згоди потерпілого як обставини, що виключає злочинність діяння, не передбаченої в КК України» проаналізовано підходи до визначення юридичної природи обставин, що виключають злочинність діяння: соціальний, нормативістський і нормативістсько-соціальний. На основі проведеного аналізу запропоновано інші, також умовні, але такі, що відповідають сучасному розвитку юриспруденції, назви наукових підходів до розуміння юридичної природи аналізованих обставин: природний, позитивістський та природно-позитивістський. Природний виходить із надання пріоритету відсутності суспільної ознаки як ядра злочинного діяння. Позитивістський визначає обставини, що виключають злочинність діяння, через відсутність у них ознаки протиправності при збереженні суспільної небезпеки. Природно-позитивістський підхід об'єднує два попередніх та виходить із відсутності суспільної небезпечності і протиправності. Оскільки злочин - це соціально-правове явище, то і відсутність злочину означає відсутність суспільної небезпеки і протиправності. Самі по собі нормативно-правові акти інших галузей права не можуть виключати злочинність діяння. Водночас не можна ігнорувати той факт, що наразі розділ VІІІ Загальної частини КК України не містить вичерпного переліку таких обставин. Через свою специфіку норми цього розділу є латентними банкетними і мають регулятивний характер. Тому перспективи розвитку цього інституту в першу чергу лежать у площині дослідження саме таких, не врегульованих сьогодні у кримінальному законі обставин, як згода потерпілого. Правомірність заподіяння шкоди у ситуації наявності обставин, які не визначені в КК України, ґрунтується на нормах інших галузей права.

У підрозділі 1.3 «Проблема відповідальності за заподіяння шкоди життю і здоров'ю особи за її згодою у кримінальному праві України та зарубіжних держав» здійснено аналіз складної проблеми згоди особи на заподіяння шкоди життю і здоров'ю. В Україні позбавлення життя за згодою потерпілого є умисним вбивством, відповідальність за який передбачено у ст. 115 КК України. Особливості відповідальності особи за позбавлення життя іншої людини за її згодою жодним чином не врегульовані, на відміну від більшості зарубіжних країн. Відповідальність за евтаназію у різних країнах світу є різною залежно від кримінально-правових традицій та культурних особливостей. На основі аналізу проблеми заподіяння смерті особі за її згодою у вітчизняній доктрині та зарубіжному законодавстві визнано доцільним на законодавчому рівні передбачити пом'якшення відповідальності осіб, які скоїли вбивство смертельно хворої людини на її прохання з метою позбавити останнього від страждань.

Узагальнено основні підходи до вирішення питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди здоров'ю за згодою потерпілого за кримінальним законодавством зарубіжних держави: 1) заподіяння зазначеної шкоди кримінально не карається, за винятком деяких випадків; 2) заподіяння шкоди здоров'ю за згодою потерпілого є пом'якшуючою обставиною; 3) згода потерпілого ніяк не впливає на кваліфікацію вчиненого.

У підрозділі 1.4 «Визначення поняття «згода потерпілого» у кримінальному праві України» обґрунтовано, що згода потерпілого як одна із обставин, що виключає злочинність діяння, не повинна мати суспільно небезпечного характеру. Автором розглянута проблема співвідношення понять «згода» і «прохання», які об'єднує поняття «дозвіл». Згода потерпілого у кримінальному праві - це дозвіл особи на заподіяння шкоди її правам та інтересам, якими вона вільно розпоряджається, який має бути: 1) дійсним, реальним, наявним; 2) висловленим безпосередньо перед початком реалізації згоди (прохання) або підтверджувати попередню згоду; 3) добровільним, позбавленим будь-якого тиску, примусу, обману; 4) чітко сформульованим (визначеним, конкретним); 5) спрямованим на досягнення мети, що не є соціально шкідливою, проте може бути соціально прийнятною (при заподіянні шкоди здоров'ю особи мета повинна бути виключно суспільно корисною). Проаналізовано проблему співвідношення понять «потерпілий» та «потерпілий від злочину».

Запропоновано редакцію статті 43-1 «Згода особи» КК України, адже сьогодні згода потерпілого розглядається в межах інших обставин, що виключають злочинність діяння, зокрема як одна з умов правомірності виправданого ризику, професійної діяльності, медичного, технічного чи економічного експерименту тощо.

Розділ 2 «Згода особи у статтях Особливої частини Кримінального кодексу України» складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 2.1 «Згода особи у законодавчих конструкціях статей Особливої частини Кримінального кодексу України» констатовано, що згода особи може бути негативною властивістю ознаки складу злочину. Аналіз диспозицій статей Особливої частини КК України дозволив виявити 3 склади злочинів, в яких передбачено, що конститутивною ознакою відповідних складів є вчинення діяння без згоди особи: ст. 141 (проведення клінічних випробувань лікарських засобів без письмової згоди пацієнта або його законного представника), ст. 232 (умисне розголошення комерційної або банківської таємниці без згоди її власника особою), ч. 1 ст. 363¹ (умисне масове розповсюдження повідомлень електрозв'язку, здійснене без попередньої згоди адресатів).

Запропоновано законодавчі конструкції складів злочинів, в яких згода особи виступає конститутивною ознакою складу злочину, поділити на законодавчі конструкції, в яких відсутність згоди особи описує об'єктивні ознаки та суб'єктивні ознаки складу злочину. Згода особи є обов'язковою властивістю або суспільно небезпечного діяння, або способу вчинення того чи іншого злочину, яке позначене законодавцем терміном «примушування». Наявність відповідної згоди виражається у вчиненні потерпілим власними діями суспільно небезпечних дій, які від нього вимагаються за умови, що потерплий здатен проявляти волю назовні. Тому у такому випадку згода особи виступає позитивною латентною властивістю суспільно небезпечного діяння або способу вчинення злочину. Ознаки складу злочину, властивістю яких є згода особи, автор поділяє на такі види. Залежно від того, наявність чи відсутність згоди особи потрібно встановити під час кваліфікації: згода особи як позитивна властивість ознаки складу злочину; згода особи як негативна властивість ознаки складу злочину. Залежно від того, чи передбачена згода особи у диспозиції статті Особливої частини КК України: латентна властивість згоди особи як ознаки складу злочину, наявність/відсутність якої випливає з інших ознак складів злочинів; наявна властивість згоди особи, наявність/відсутність якої передбачена безпосередньо у диспозиції статті Особливої частини КК України; наявно-латентна властивість згоди особи, наявність/відсутність якої безпосередньо у диспозиції статті Особливої частини КК України не передбачена, однак закріплена в інших структурних частинах статті (примітках). Залежно від того, властивістю якої ознаки складу злочину виступає згода особи: згода особи як властивість суспільно небезпечного діяння; згода особи як властивість способу вчинення злочину; згода особи як властивість мети вчинення злочину.

У підрозділі 2.2 «Наявність згоди особи як конститутивна ознака об'єктивної сторони складів злочинів» обґрунтовано, що згода особи на спричинення їй певної шкоди виступає також позитивною латентною ознакою складів злочинів, передбачених у статтях 134, 155 та 409 КК України. Згода (прохання у ст. 409 Кодексу) характеризується такими спільними умовами: дійсність, усвідомленість, вольовий характер, добровільність та момент вираження згоди (прохання) (до початку проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності - ст. 134, до початку статевих злочинів - ст. 155, до початку ухилення військовослужбовцем від несення обов'язків військової служби - ст. 409). Окрім того, згода у ст. 134 КК України повинна бути письмовою, а її адресантом може бути як вагітна жінка, так і інші особи, які мають право на надання згоди на проведення операції (процедури) штучного переривання вагітності відповідно до законодавства України (законні представники вагітної жінки віком до 14 років або недієздатної особи). За умови відсутності такої згоди (прохання) дії особи слід кваліфікувати за іншими статтями КК України.

Проаналізовано наявність згоди потерпілої особи у складах «наркотичних» злочинів. Визначено наявність згоди особи на спричинення шкоди таких суспільно небезпечних діянь або способів вчинення злочинів, як примушування, примус, втягнення, схиляння, спонукання

У підрозділі 2.3 «Відсутність згоди особи як конститутивна ознака об'єктивної сторони складів злочинів» зроблено висновок, що ця властивість зазвичай у диспозиціях статей Особливої частини КК не зазначається, однак підлягає встановленню під час кваліфікації діянь, вчинених особою. Зокрема, відсутність згоди на заподіяння шкоди своєму здоров'ю є ознакою таких злочинів, як зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ст. 130 КК) та зараження венеричною хворобою (ст. 133 КК). Згода особи, яка була попереджена про небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби або венеричною хворобою, однак тим самим погодилася створити умови для зараження відповідними захворюваннями, виключає протиправність діяння. Запропоновано вказувати у диспозиціях статей Особливої частини КК України на відсутність згоди особи на спричинення шкоди правоохоронюваним інтересам та переводити цю негативну ознаку з латентної у наявну.

У підрозділі 2.4 «Відсутність інформованої добровільної згоди особи у складах медичних злочинів» встановлено, що до медичних злочинів, властивістю суспільно небезпечних діянь яких є відсутність інформованої добровільної згоди потерпілого, доцільно відносити суспільно небезпечні посягання, передбачені у ст.ст. 131, 132, 134, 139, 141, 143-145 КК України.

Аналіз положень медичного та кримінального законодавства України свідчить про те, що згода особи на спричинення шкоди своєму здоров'ю є правомірною за таких обставин: діяння, яким було заподіяно шкоду за згодою особи, вчинене із суспільно корисною метою; має бути дотримана співрозмірність можливого успіху з ризиком; згода повинна бути добровільною та відповідати внутрішній волі особи, яка її надала; згода повинна бути інформованою, тобто пацієнт повинен отримати об'єктивну інформацію про всі ризики для його здоров'я, а також про інші обставини медичних маніпуляцій; згода повинна бути надана особисто належною особою (повнолітньою, дієздатною особою щодо спричинення шкоди власному здоров'ю або життю) та (або) опосередковано (батьками або законними представниками); згода повинна бути виражена в момент або до вчинення дій, що завдають шкоди, у визначеній законодавством формі, а процес досягнення законної мети здійснюється з дотриманням правил та професійних стандартів.

З метою вдосконалення кримінального законодавства України вважаємо за доцільне у диспозиціях ст.ст. 141-143 КК України вказати, що відповідні протиправні діяння вчиняються без інформованої добровільної згоди особи. Водночас у ст. 144 Кодексу відповідна вказівка є зайвою, оскільки такі способи вчинення злочину, що передбачені законодавцем у цій статті, як насильство та обман іманентно припускають відсутність добровільної інформованої згоди особи на донорство крові.

ВИСНОВКИ

У дисертації здійснено теоретичне узагальнення та нове вирішення наукової задачі, яка виявилося у системному дослідженні згоди потерпілого у кримінальному праві України. Автором узагальнено основні висновки здійсненого дослідження.

Запропоновано визначення поняття «обставина, що виключає злочинність діяння» ? це ситуація, за якої вчинення особою діяння, подібного за об'єктивними ознаками до злочину, є суспільно корисним чи допустимим, яке не заборонене законодавством України, у зв'язку з чим особа не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене.

Відсутність суспільної небезпеки як центральної, внутрішньої ознаки поняття злочину означає й відсутність злочину. Ситуація, що виключає злочинність діяння, має місце лише тоді, коли у діянні, зовні подібному до злочину, відсутня суспільна небезпека як об'єктивна соціальна властивість злочину.

Піддано критиці поняття «позитивна вина» щодо обставин, що виключають злочинність діяння. По-перше, якщо виокремлювати поняття «позитивна вина», то логічно припустити і доцільність виокремлення поняття «позитивний злочин», яке є науково безперспективним. По-друге, у понятті наявна внутрішня суперечність, адже вина - це лексична категорія, що відбиває негативну поведінку людини, отже не може бути позитивною. По-третє, аналізовані діяння можуть бути не лише суспільно корисними, але й допустимими. По-четверте, про жодне усвідомлення суспільно небезпечного характеру діянь та їх наслідків під час вчинення діяння в ситуації обставин, що виключають його суспільну небезпечність і протиправність (злочинність), не може йтися.

Запропоновано поділ аналізованих обставин на обставини «абсолютної (повної, цілковитої) корисності» (наприклад, необхідна оборона) та обставини «відносної корисності» (наприклад, згода потерпілого). Відповідно і діяння, вчинені за обставин, що виключають його злочинність, можуть бути більшою чи меншою мірою бажані для суспільства: або суспільно корисні (абсолютної корисності), або соціально допустимі (відносної корисності).

Протиправність не може детермінувати суспільну небезпечність, навпаки саме остання обумовлює протиправність. Відповідно правомірність детермінована відсутністю суспільної небезпечності, а не навпаки. Відсутність суспільної небезпечності обумовлює ознаку правомірності. Якщо суспільна небезпека властива тому чи іншому діянню, то воно має бути визнано кримінально протиправним, що означатиме його криміналізацію і перехід у «ранг» злочинного.

Узагальнено ознаки, які є конститутивними для кожної обставини, що виключає злочинність діяння:

1) усвідомлений, вольовий характер діяння, яке за своїми зовнішніми ознаками підпадає під ознаки конкретного складу злочину,

2) суспільна корисність (абсолютна корисність) або соціальна допустимість чи нейтральність (відносна корисність);

3) правомірність (дозволеність кримінальним законом України або іншими нормативно-правовими актами);

4) виключення кримінальної відповідальності.

Запропоновано умовні, проте такі, що відповідають сучасному розвитку юриспруденції, назви наукових підходів до розуміння юридичної природи аналізованих обставин: природний, позитивістський та природно-позитивістський. Природний (замість «соціального) виходить із надання пріоритету відсутності суспільної ознаки як ядра злочинного діяння. Позитивістський підхід запропоновано замість «нормативістського». Природно-позитивістський поєднує два попередні: аналізовані обставини визначаються як такі, що не містять ані суспільної небезпечності, ані протиправності.

Згода потерпілого у кримінальному праві - це дозвіл особи на заподіяння шкоди її правам та інтересам, якими вона може вільно розпоряджатися, який має бути:

1) дійсним, реальним, наявним;

2) висловленим безпосередньо перед початком реалізації згоди (прохання) або підтверджувати попередню згоду;

3) добровільним, позбавленим будь-якого тиску, примусу, обману;

4) чітко сформульованим (визначеним, конкретним);

5) спрямованим на досягнення мети, що не є соціально шкідливою.

У кримінальному законодавстві зарубіжних країн питання згоди особи на заподіяння шкоди її правоохоронюваному благу вирішується по-різному. Зокрема, згода особи виступає конструктивною ознакою складу злочину, ознакою складу злочину із пом'якшуючими обставинами або такою, що виключає кримінальну протиправність вчиненого діяння.

Властивістю ознак окремих складів злочинів виступає згода особи, яка є класифікаційною ознакою відповідних ознак. Так, згода особи може виступати позитивною або негативною властивістю ознаки складу злочину. Згода особи може бути наявною або латентною властивістю ознаки складу злочину. Окрім того, згода особи може бути властивістю суспільно небезпечного діяння, способу або мети вчинення злочину. Таким чином, під час кримінально-правової кваліфікації слід установлювати наявність/відсутність згоди особи на спричинення їй шкоди або на вчинення відносно неї певних протиправних діянь. При цьому наявність згоди особи у вказаних вище випадках доцільно оцінювати як відсутність протиправності відповідного діяння.

У законодавчих конструкціях складів злочинів, передбачених у статтях 134, 155 та 409 КК України згода особи бути позитивною латентною властивістю відповідних суспільно небезпечних діянь. У статтях 134 та 155 КК України наявність відповідної згоди - розмежувальна ознака з суміжними складами злочинів. Окрім того, в усіх зазначених вище статтях згода особи на спричинення їй відповідної шкоди повинна характеризуватися певними умовами, основними з яких є дійсність та добровільність згоди, її усвідомленість та вольовий характер, вираження згоди до початку спричинення їй шкоди. Окрім того, відповідні умови наявності згоди особи можуть мати особливий характер з урахуванням специфіки того чи іншого складу злочину. Так, незаконне проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності має місце у випадку наявності інформованої добровільної згоди вагітної жінки або її законних представників у випадках, передбачених законодавством України.

Життя особи є тим природнім абсолютним правом людини, яким не може розпоряджатися жодна особа, у тому числі й носій відповідного права. Відтак згода або прохання особи на позбавлення життя не усуває протиправності діяння, а отже вчинене повинно визнаватися злочином та кваліфікуватися за ст. 115 КК України. Відповідна обставина повинна враховуватися під час призначення покарання як обставина, що його пом'якшує. Особа не може розпоряджатися своїм правом на здоров'я та давати згоду на спричинення собі тілесних ушкоджень іншою особою. Протиправними та суспільно небезпечними є спричинення особі за її згодою іншою особою тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Водночас заподіяння за таких умов легких тілесних ушкоджень, удару, побоїв, мордування є правомірним.

Обґрунтовано такі зміни до Кримінального кодексу України:

1) «Стаття 36. Правові підстави виключення злочинності діяння.

1. Особа, яка вчинила усвідомлене вольове діяння, подібне до злочину за об'єктивними ознаками, яке є суспільно корисним (прийнятним), тому не заборонене законодавством України, не підлягає кримінальній відповідальності.

2. Суд може визнати обставинами, що виключають злочинність діяння, й не передбачені у цьому Кодексі зовні подібні до злочину діяння, які не є суспільно небезпечними».

Чинна стаття 36 «Необхідна оборона» стане статтею 36№ КК України.

«Стаття 43¹. Згода особи.

1. Не є злочином заподіяння шкоди правам чи інтересам, що охороняються законом, якими може вільно розпоряджатися повнолітня психічно здорова особа, якщо воно вчинене з її добровільного дозволу, який висловлений безпосередньо перед початком реалізації згоди (прохання) або підтверджує попередню згоду та спрямований на досягнення мети, яка не є соціально шкідливою.

2. Згода особи, передбачена частиною першою цієї статті, виключає кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди її здоров'ю лише у випадку, якщо вона була надана для досягнення суспільно корисної мети.

3. Згода особи, передбачена частиною першою цієї статті, не виключає кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди життю іншої людини.

4. Особа, яка позбавила життя невиліковно хворого на його прохання з метою припинення страждань, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а строк покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати половини максимального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу».

2) доповнити абзац перший статті 132 після слова «розголошення» словами «без згоди особи»;

3) доповнити статтю 133 приміткою такого змісту:

«Особа не підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину, передбаченого частинами першою або другою статті 130 чи частиною першою статті 133 цього Кодексу, якщо вона заздалегідь повідомила особі, яка поставлена у небезпеку зараження, про наявність у неї вірусу імунодефіциту людини або іншої невиліковної інфекційної хвороби чи венеричної хвороби, або якщо особа, поставлена у небезпеку зараження, знала про наявність відповідного захворювання, але добровільно вчинила дії, що створили небезпеку зараження»;

4) назву та абзац перший частини першої статті 134 викласти у такій редакції:

«Стаття 134. Незаконне проведення аборту.

1. Незаконне проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності за згодою вагітної жінки…»;

5) у статті 141 назву статті вкласти у такій редакції: «Порушення встановленого законом порядку проведення клінічних випробувань лікарських засобів», а в абзаці першому частини першої статті 141 замість слів «без письмової згоди пацієнта» вжити слова «без інформованої добровільної згоди пацієнта»;

6) абзац перший частини першої статті 142 викласти у такій редакції:

«1. Незаконне проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів над людиною без її інформованої добровільної згоди, якщо це створювало небезпеку для її життя чи здоров'я»;

7) абзац перший частини першої статті 143 викласти у такій редакції:

«Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини, вчинене без її інформованої добровільної згоди»;

8) абзац перший статті 145 після слова «розголошення» доповнити словами «без згоди пацієнта»;

9) виключити з частини першої примітки до статті 149 слова «без її згоди»;

10) абзац перший частини першої статті 155 викласти у такій редакції:

«1. Статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені за наявності згоди цієї особи …»;

11) абзац перший частини першої статті 159 після слова «референдумі» словами «без його згоди»;

12) в абзаці першому статті 163 після слова «комп'ютер» доповнити словами «без згоди особи»;

13) у назві, абзаці першому частини першої та абзаці першому частини другої статті 168 виключити слово «удочеріння»;

14) у назві, абзаці першому частини першої статті 169 виключити слово «удочеріння»;

15) абзац перший частини першої статті 182 після слів «особу» доповнити словами «без її згоди»;

16) абзац перший частини першої статті 232-1 після слова «інформації» доповнити словами «без згоди емітента»;

17) назву та абзац перший частини першої статті 315 викласти в такій редакції:

«Стаття 315. Втягнення або примушування особи до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів

1. Втягнення особи у вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто, умисне діяння, яке полягає у введенні в організм такої особи за її згодою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, або примушування особи до їх вживання…»;

17) назву та абзац перший частини першої статті 323 викласти у такій редакції:

«Стаття 323. Втягнення або примушування неповнолітнього до вживання допінгу.

1. Втягнення неповнолітнього у застосування допінгу або примушування особи до його застосування, вчинене без його згоди…»;

18) доповнити статтю 409 приміткою такого змісту:

«За цією статтею як співвиконавець підлягає відповідальності особа, яка за згодою або за проханням військовослужбовця заподіює йому тілесні ушкодження будь-якого ступеня тяжкості з метою ухилення військовослужбовцем від несення обов'язків військової служби».

СПИСОК ОПУБЛІКОВАНИХ ПРАЦЬ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

Ташлицька Н. М. Згода потерпілого на заподіяння шкоди в континентальній системі права. Часопис Київського університету права. 2014. № 4. С. 277-280.

Ташлицька Н.М. Кримінально-правова оцінка спричинення шкоди за згодою потерпілого в англо-американській правовій системі. Часопис Київського університету права. 2015. № 3. С. 323-328.

Ташлицька Н.М. Згода особи на медичне втручання у системі кримінального та медичного законодавства України. Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Серія Юриспруденція. 2016. Вип. 20. С. 136-139.

Ташлицька Н.М. Згода потерпілого на спричинення шкоди своїй власності у системі кримінального та цивільного законодавства України. Науковий вісник Ужгородського національного університету. Серія «Право». 2016. Вип. 40. Т. 2. С. 102-105.

Михальченко Н. Згода потерпілого у кримінальному праві країн змішаного та релігійного типу правових систем. Історико-правовий часопис. Луцьк, 2016. № 2 (8). С. 202-207.

Михальченко Н., Кваша О. Відсутність суспільної небезпеки як конститутивна ознака обставин, що виключають злочинність діяння. Історико-правовий часопис. Луцьк, 2017. № 2 (10). С. 109-114.

Ташлицька Н.М. Щодо доцільності наукового дослідження згоди потерпілого у кримінальному праві. Сучасні проблеми правової системи України: матеріали V Міжнародної науково-практичної конференції (м. Київ, 28 листопада 2013 року)). Київ: Ваіте Кондор, 2013. С. 309-311.

Ташлицька Н.М. Кримінально-правова оцінка згоди потерпілого на заподіяння шкоди здоров'ю під час проведення спортивних змагань. Сучасні проблеми правової системи України: матеріали VI Міжнародної науково-практичної конференції (м. Київ, 27 листопада 2014 року)). Київ: Ліра-К, 2014. С. 48-50.