Постановка проблеми. Питання соціально-правової обумовленості кримінально-правової заборони діяння, передбаченого ст.385 КК України, має значення для з'ясування змістовної суті норм, передбачених цією статтею та необхідності належної реалізації положень, які в ній описуються.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. Проблемою криміналізації і, зокрема, такої поведінки, яка описана в ст.385 КК України, займалися такі вчені, як: В.І. Борисов, В.К. Грищук, М.І. Мельник, Ю.В. Александров, О.І. Габро, В.І. Тютюгін та ін. Проте, все ж таки питання соціально-правової обумовленості заборони, передбаченої ст.385 КК України, до цього часу не знайшли свого належного вирішення.

Мета статті полягає у з'ясуванні соціально-правової обумовленості кримінально-правової заборони діяння, передбаченого ст.385 КК України.

Основні результати дослідження. Кримінально-правова охорона суспільних відносин, що забезпечують умови з належного давання свідком показань, експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України, включає систему заходів, центральне місце серед яких займають правові. Сучасна ситуація у сфері охорони суспільних відносин, що забезпечують умови з належного давання свідком показань, експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків (ст.395 КК України) потребує підвищення ефективності дії правових норм, без чого нейтралізація цього злочинного діяння є досить проблематичною.

Відносини у сфері, що забезпечують умови з належного давання свідком показань, експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України від найбільш небезпечних посягань даної категорії (передбачених ст.385 КК України), потребує належного захисту.

У цьому сенсі звертає на себе увагу те, що кримінально-правова охорона досліджуваних суспільних відносин буде ефективною лише за умов дотримання науково обґрунтованих принципів криміналізації суспільно небезпечних діянь, з'ясування соціально-правових передумов заборони, передбаченої ст.385 КК України. Виходячи з викладеного вище слід погодитися з позицією професора В.К. Матвійчука, що". незважаючи на зміни в українському кримінальному законодавстві проблема криміналізації і декриміналізації діянь у цій сфері, як показує аналіз чинних норм кримінального законодавства й адміністративно-правових норм та інших нормативно-правових актів, їх соціально - правової обумовленості, узагальнення практики їх застосування, залишається досить актуальною" [1, с.336].

У сучасній кримінально-правовій доктрині загальновизнаним залишається положення про те, що ефективною може бути лише соціально-обумовле - на правова норма, а саме така, що відображає об'єктивні потреби кримінально-правової охорони найбільш важливих суспільних відносин [1, с.336]. Процес віднесення тих або інших діянь до злочинних іменується в науці кримінального права криміналізацією [3, с.336].

Слід звернути увагу на те, що змістовним ядром кримінального права виступають кримінально-правові норми, у нашому випадку, норми, що містяться у ст.385 КК України. Кожна з них являє собою, як і в нашому випадку, певний стандарт поведінки суб'єктів кримінально-правових відносин [4, с.136]. Виявлення діянь, які мають типову спорідненість (спільність) і володіють суспільною небезпечністю, являються одними із основних завдавань кримінально-правової політики держави [5, с.6]. Цей процес іменується криміналізацією діянь. Криміналізація має об'єктивний характер, в якому кримінально-правова норма конструюється таким чином, щоб як найбільш повно відтворити ту або іншу реально існуючу властивість суспільно-небезпечних явищ [6, с. 20]. Таким чином, правовий феномен діяння, в нашому випадку злочину, передбаченого ст.385 КК України, слідує за його соціальною основою. Відповідно, злочинність, несумнівно феномен соціальний і властивий суспільству як деяка її властивість [7, с.74].

Виходячи із зазначеного вище та вивчення джерел, що стосуються кримінального права, можна стверджувати, що у законодавстві України, а також майже всіх зарубіжних держав відсутні положення, що регламентують критерії та процедури криміналізації діянь, щоб належним чином зрозуміти суть соціальної правової обумовленості кримінально-правової заборони посягання на суспільні відносини, що забезпечують умови з належного давання свідком показань, експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України (ст.385 КК України). Єдиним серед досліджених нами кримінальних кодексів, у якому визначені підстави, приводи, умови та процедура криміналізації діянь, є КК Іспанії. Так, у ст.1 цього Кодексу зазначається, що суд або суддя, отримавши відомості про які-небудь дії чи бездіяльність, що не є караними за законом, але заслуговують покарання, повинні утриматись від провадження у справі і надати на розгляд уряду доводи, за якими дане діяння "вимагає застосування кримінальної санкції" [8, с.90].

З приводу передумов криміналізації суспільно-небезпечних діянь взагалі, і, зокрема, передбаченого ст.385 КК України, відсутня єдність позицій.

Так, на переконання Ю.А. Турлової, аналіз передумов криміналізації суспільно-небезпечних діянь належить до сфери досліджень кримінологічної спрямованості, зокрема, питань запровадження кримінологічної експертизи існуючих та нових кримінально-правових законів [9, с.13].

Серед науковців-кримінологів була поширена позиція щодо передумов криміналізації, яка була озвучена у 1989 р. у рішеннях Всесоюзної науково - практичної конференції з обговорення проблем кримінологічного обґрунтування кримінально-правових норм, проте, що". соціальне обґрунтування кримінально-правової норми за значущістю зумовлюючих його елементів є переважно кримінологічним, становить кримінологічне підґрунтя останньої і є предметом не кримінального права, а широкого спектра суспільних наук, у тому числі соціології, а в юридичній їх царині - предметом кримінології" [10, с.12].В.М. Кудрявцев і В.Е. Емін, вважали, що проблемами криміналізації та декриміналізації діянь повинна займатися не тільки наука кримінального права [11, с.46-50].П.Л. Фріс визначає криміналізацію як". процес виявлення суспільно небезпечних видів людської поведінки, визнання на державному рівні необхідності, можливості і доцільності кримінально-правової боротьби з ними й, у випадку позитивної відповіді на ці питання, закріплення їх у законі як злочинів" [12, с. 20-21]. Дещо подібними за змістом є також визначення криміналізації, що раніше були сформульовані іншими авторами [13, с.37-43; 14, с.108; 15, с.65; 16, с.23; 17, с.18]. Й.Н. Айдаров наполягає, що криміналізацією є визначення в кримінальному законі суспільно небезпечного, винного і караного діяння [18, с.108]. Сюй Дисинь - стверджує, що криміналізація - це встановлення законодавцем кримінальної відповідальності за суспільно небезпечні діяння у формі кримінально-правової норми [19, с.25].В.К. Матвійчук під криміналізацією розуміє як процес, так і результат визначення певних видів діянь злочинними і караними [20, с.81].

Аналіз існуючих точок зору дає нам підстави стверджувати, що потрібно відрізняти поняття "соціально-правової обумовленості криміналізації діянь" від поняття "криміналізації діянь", а отже, стверджувати, що криміналізацією є як процес, так і результат визначення певних видів діянь (у нашому випадку, діяння, передбаченого ст.385 КК) злочинним і караним. Ця проблема, на наш погляд, є предметом науки кримінального права. Натомість - соціально-правова обумовленість криміналізації діянь, в тому числі й аналізованого є чинниками, причинами таких заборон.

Дослідження різних джерел, що стосуються передумов криміналізації діянь, наводить нас на думку, що є різноманітні класифікаційні системи таких передумов. Також, поряд з терміном "передумова" або "обумовленість" вживаються й інші терміни, зокрема, як "принципи", "критерії", "умови", "підстави", "чинники", "приводи", "зумовлюючі фактори", "соціальні фактори". Слід погодитися з думкою Ю.А. Турлової, що зазначені терміни виступають у даному застосуванні як синоніми, що означають одне й те саме - головні обставини, на яких базується, ґрунтується, засновується визначення суспільної небезпечності злочину, а розмежування цих термінів має умовний характер [9, с.14]. Її позиція підтверджує те, що зміст даних понять значною мірою збігається [21, с.250].

Розглядаючи передумови (підстави) чи фактори криміналізації діянь в тому числі і передбачених ст.385 КК України, на наш погляд, важливо навести визначення, запропоноване В.М. Кудрявцевим: "Підставами криміналізації виступають процеси, що відбуваються в матеріальному й духовному житті суспільства, розвиток яких породжує об'єктивну необхідність кримінально - правової охорони тих чи інших цінностей" [6, с. 204].

У цьому дослідженні аналізується соціально-правова обумовленість кримінально-правової заборони посягання, суспільні відносини, що забезпечують умови з належного давання свідком показань, експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України тобто визначення передумов криміналізації такої поведінки, а отже отримання відповіді на запитання, що саме є підґрунтям та основою закріплення такої заборони у законі про кримінальну відповідальність, як злочину.

Досліджуючи цю проблему, необхідно сприйняти за належне, що соціальна обумовленість будь-якої кримінально-правової норми у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність визначається різними за значимістю соціальними, політичними, психологічними та іншими чинниками, встановлення і розкриття яких дозволяє аргументувати необхідність кримінально-правової охорони відносин, що забезпечують умови з належного давання свідком показань, експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків у суді або під час проведення досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України за допомогою законодавства, прогнозувати розвиток його норм, підвищити наукову обґрунтованість змісту закону [22, с.123].

В юридичній літературі існують різні підходи до проблем соціальної обумовленості кримінально-правових заборон (різних варіантів систем передумов криміналізації). Так, колектив авторів В.М. Кудрявцев, П.С. Дагель, Г.А. Злобін та ін. систему таких передумов запропонували у роботі "Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация" [6, с.151]. Свій підхід ця група авторів вбачає в системі принципів (передумов), які в загальному вигляді можна сформулювати наступним чином:

1) принципи, що виражають суспільну необхідність і політичну доцільність встановлення кримінальної відповідальності (це соціальні і соціально-психологічні принципи, що забезпечують соціальну адекватність криміналізації, її припустимість з огляду основних характеристик соціальних систем і процесів суспільного розвитку, відповідності кримінально-правової норми рівню, характеру суспільної свідомості та стану громадської думки);

2) принципи, що визначають вимоги внутрішньої логічної несуперечності системи норм кримінального права (несуперечності між нормами кримінального права і кримінального процесуального права, а також інших галузей права - конституційного, господарського, адміністративного, цивільного земельного та ін.) [6, с.210]. Першу групу принципів із названої системи утворюють принципи: суспільної небезпечності; відносної поширеності діяння; помірності позитивних і негативних наслідків криміналізації; кримінально політичної адекватності криміналізації. [6, с.210-220]. Натомість другу групу принципів (передумов криміналізації), найважливіші з яких є такі передумови, як: конституційної адекватності; системно-правової несуперечливості криміналізації конкретного діяння; міжнародно-правової необхідності і допустимості криміналізації; процесуальної здійсненності переслідування (загально-правові передумови); відсутності прогалин в законі й надмірності заборони; визначеності, єдності термінології та повноти складу (соціально-правової передумови) [6, с.228-240].

М.Й. Коржанський вважає, що". соціальна обумовленість кримінально-правової заборони визначається в основному соціальною цінністю суспільних відносин, економічними чинниками і ефективністю правової охорони" [23, с.171]. Цікавою є позиція Ю.Е. Пудовкіна щодо системи соціальної обумовленості кримінально-правової заборони, до якої він відносить: соціально - кримінологічні засади кримінально-правової заборони; етичні засади кримінально-правової заборони; міжнародно-правові засади кримінально-правової заборони; культурно-історичні засади кримінально-правової заборони [4, с.141-176]. О.В. Зражевський, О.І. Габро до чинників соціальної обумовленості заборон відносять: соціально-економічний; нормативний; кримінологічний; історичний; міжнародно-правовий [2, с.13-22; 24, с.8].

З приводу вирішення проблем принципів (чинників, засад, підстав тощо) соціальної обумовленості заборон слід підтримати твердження професора П.А. Вороб'я, що із всієї сукупності соціальних чинників кримінально - правової заборони суспільно небезпечного діяння, а в нашому випадку, передбаченого ст.385 КК України, повинні бути виділені, перш за все ті, які безпосередньо викликали необхідність встановлення в законі даної кримінально - правової норми і обумовили її необхідність та важливість сьогодні [25, с.9].

Отже, маючи такі теоретичні підвалини проблеми та на підставі аналізу існуючих позицій стосовно обумовленості кримінально-правових заборон слід звернути увагу на те, що всі вони не суперечать одна одній а лише слугують доповненням їх. Тому, не вдаючись у детальний аналіз різних концептуальних підходів до вирішення проблеми соціальної обумовленості правових норм (заборони), перспективними, на наш погляд, для теорії кримінального права та практики застосування норм права є підходи, що пов'язують її розв'язання з встановленням чинників обумовленості закону про кримінальну відповідальність [26, с.21].

Беззаперечно, заслуговують на увагу ті чинники, які були підставою встановлення кримінальної відповідальності за злочин посягання на суспільні відносини, що забезпечують умови з належного давання свідком показань, експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України (ст.385 КК України).

До таких чинників слід віднести:

Соціально-кримінологічний - визначає стан розвитку суспільних відносин у сфері забезпечення умов з належного давання свідком показань, експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України значну, питому вагу означених цінностей в системі соціальних цінностей та рівень розвитку наук соціології і кримінології, об'єктом вивчення котрих є аналізовані суспільні відносини. У цьому сенсі слід зазначити, що для забезпечення якості й ефективності досліджуваної кримінально-правової заборони (передбачені ст.385 КК), зазвичай, найбільше значення має її відповідність соціальних та кримінологічним реаліям. Стверджуючи цю загальновизнану тезу, потрібно визначитися з тим, що власне, потрібно розуміти під поняттям "соціальні і кримінологічні реалії" та чи існують вони як такі. У цьому питанні слід погодитися з думкою, що це питання належить до філософії та методології соціальних наук і не може слугувати предметом даного дослідження, але потрібно визнати, що однією із значимих характеристик соціальної науки виступає відносність і суб'єктивність у принципі будь-якого знання про суспільство і те, що вважається соціальною і кримінологічною реальністю, для одного, водночас може бути сферою фантазії для іншого [4, с.141]. Тому враховуючи це, проблема відповідності кримінально-правової заборони соціально-кримінологічної реальності повинна бути трансформована у проблему уявлень про правову заборону, уявленням про суспільство, про соціальну суть злочину, в нашому випадку, передбаченого ст.385 КК України і можливостях закону про кримінальну відповідальність у протидії йому. Цю обставину не потрібно розуміти як відмову від сприйняття суспільства в якості реальності, як принципової непізнаваємості суспільства і ролі кримінального права в ньому (вона лише покликана підкреслити, що роздуми про соціально-кримінологічні передумови досліджуваної кримінально-правової норми (ст.385 КК України) завжди з необхідністю мають визначатися і обмежуватися тими знаннями про суспільство, які доступні досліднику на даному рівні розвитку соціальних наук) [4, с.341-342].

Маючи таке теоретичне підґрунтя, слід стверджувати, що ст.385 КК України і злочин, передбачений нею представляють собою два взаємопов'язаних моменти одного і того ж соціального процесу, приватний випадок єдності і боротьби протилежностей [27, с.11]. Проте питання щодо того, що являє собою злочин відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов'язків і як саме він зв'язаний зі ст.385 КК, не таке просте, як здається на перший погляд. Як елемент соціальної реальності, він знаходиться у взаємозв'язку з іншими соціальними феноменами, які виступають в якості його передумов або наслідків. Принципово важливо зрозуміти, що ст.385 КК України в системі цих взаємозв'язків повинна сприйматися не стільки як генетичний фактор злочину - відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов'язків - інструмент, що офіційно визнає це правопорушення злочином і тим самим, що породжує його, оскільки як явище (норма), у відомій мірі викликана (породжена) від цього злочину, обумовлена ним. Такий підхід, на наше переконання, з необхідністю змушує визнати, що ст.385 КК України є засіб, реакція на злочин, покликана до того ж, щоб охороняти такі суспільні відносини, що забезпечують умови з охорони належного давання свідком показань, експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України, шляхом запобігання посягання на них, то очевидно, що вона повинна тим більше бути ефективною, чим більш близько, точно і конкретно буде враховувати причини цих злочинів при конструюванні та реалізації цієї статі. Виходячи з цього, В.М. Коган правильно зазначав, що з'ясування обумовленості заборони передбачає з необхідністю аналіз протиріч суспільного розвитку, що лежить в основі злочинної поведінки [27, с.12].

В межах з'ясування питання про соціально-кримінологічну обумовленість норми, передбаченої ст.385 КК України, тут важливим є розуміння того, що причини цього злочину не обмежуються межами "злої волі" суб'єкта злочину, а включають широке коло обставин, впливати на які кримінальне право, враховуючи обмеженість засобів, що є в його розпорядженні, об'єктивно не в змозі. Тому, на наш погляд, вірно відмічав В.М. Коган, що як тільки злочинець перестає розглядатися в якості кінцевої причини злочину, як тільки ретроспектива відходить до обставин, які формують поведінку, так відразу кримінальне право усвідомлюється як недостатнє, як лише одне із можливих засобів боротьби з діяннями, що є суспільно небезпечними [27, с.31]. Це стосується й злочину, що нами досліджується. Більш того, сам факт офіційного визнання шкідливого для суспільства правопорушення, в нашому випадку посягання на відносини, що забезпечують умови з охорони належного давання свідком показань, експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України й конструювання ст.385 КК України перетворюється лише в одну із ланок соціальної боротьби з цим злочином. Наявність цього злочину визначає необхідність протидіяти йому, але не зумовлює з необхідністю встановлення кримінально-правової заборони (ст.385 КК). Така заборона з'явилася лише у випадку, коли суспільні відносини, яким заподіюється шкода в наслідок того, що посягання на суспільні відносини, що забезпечують умови з охорони належного давання свідком показань, експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України стало оцінюватися в якості настільки значимій, що загроза завдання їм шкоди стала сприйматися в якості достатнього приводу до застосування кримінально-правової репресії. Тому вірною на наш погляд є думка в існуючих джерелах, що обумовленістю норм, що встановлюють кримінальну відповідальність за вчинення суспільно-небезпечних діянь, у нашому випадку, передбачених ст.385 КК України, є небезпека завдання істотної шкоди суспільним відносинам у наслідок поведінки певної категорії людей (ця небезпечність детермінує передбаченою нормою склад злочину і розмір покарання, що слідує за його вчинення) [28, с.15-16].

Згідно переконанням В.Д. Філімонова, небезпечність порушення суспільних відносин як безпосередньої обумовленості норм кримінального права, визначається двома групами явищ:

1) характером самих суспільних відносин, яким загрожує небезпека, їх станом;

2) обставинами, що характеризують безпосередньо джерело небезпеки (стан, структура, динаміка злочинності, її причини і умови, особа злочинця. Це дозволяє визначати ці обставини в якості кримінологічних передумов кримінально-правової норми [28, с.18-19]. Можна погодитися, що в першій групі явищ, що визначають величину небезпеки, порушення суспільних відносин, містяться самі відносини, їх стан, а також ймовірні наслідки дезорганізації цих відносин для забезпечення безпечного і гармонійного розвитку особи, суспільства і держави [4, с.148]. Проте це питання потребує окремого аналізу.

Отже, передумова криміналізації (соціальна обумовленість) кримінально-правової заборони, передбаченої ст.385 КК полягає у наявності в діянні достатньо високого рівня суспільної небезпечності, є найголовнішим чинником криміналізації та вирішальним для віднесення цього діяння до злочинного. Суспільна небезпека посягання на відносини, що забезпечують умови з належного давання показань свідком або експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України, відображає сутність цього злочину і свідчить "про заподіяння ним істотної шкоди або створення загрози завдання такої шкоди охоронюваним суспільним відносинам" [29, с.30]. Це об'єктивна риса цього злочину, реальне порушення суспільних відносин, що забезпечують умови з охорони належного давання показань свідком або експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України. Виразником об'єктивності суспільної небезпеки аналізованого діяння є об'єктивний характер шкоди суспільним відносинам, яка ним заподіюється.

У юридичній літературі обґрунтовано зазначається, що суспільна небезпека злочинного посягання визначається об'єктивними і суб'єктивними ознаками не однаково, а саме, визначальними з них є об'єктивні - об'єкт злочину, об'єктивна сторона, небезпека та характер діяння, тяжкість заподіяної шкоди тощо [23, с.64]. Тобто суспільна небезпека аналізованого діяння визначається і тим, що воно порушує встановлені принципи і форми діяльності суспільного співжиття, діяльності з давання свідком показань або експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків тощо.

Дослідники проблем криміналізації справедливо зауважують, що суспільна небезпечність діяння залежить від способу його вчинення та від інтенсивності посягання [30, с.24]. Так, М.І. Панов слушно стверджує, що спосіб вчинення злочинів відображає якісну своєрідність виконання посягання і багато в чому визначає характер шкоди, що може бути заподіяна суспільним відносинам, а інтенсивність способу значною мірою позначається на інтенсивності посягання в цілому, що безпосередньо впливає на розмір завданої шкоди, а через неї - на тяжкість наслідків, які настали [31, с.127-143].

Суспільну небезпечність злочину, передбаченого ст.385 КК України зумовлюють і суб'єктивні ознаки, але їх вплив відбувається не безпосередньо, а через об'єктивні ознаки, формуючи зміст діянь особи, яка їх вчиняє [32, с.100]. Так, одним із критеріїв, що дає змогу оцінити ступінь суспільної небезпеки злочину відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов'язків, слугує характеристика такого посягання. Такі ознаки суб'єкта цього злочину впливають на оцінку ступеня небезпеки цього діяння. Такими ознаками є вік, службове становище, стійкість злочинної установки (судимість) та ін.

Отже, враховуючи викладене, можна зробити висновок про те, що рівень суспільної небезпеки цього злочину є цілком достатнім для криміналізації таких діянь.

Сутність відносної поширеності діяння як другої передумови криміналізації (соціальної обумовленості) норми - ст.385 КК полягає у тому, що діяння, яке криміналізується, повинно бути, з одного боку достатньо поширеним, тобто мати загальносоціальні закономірності, з другого - не повинно бути надзвичайно поширеним. Досліджуючи таку передумову криміналізації, у науковій літературі загальноприйнято виділяти верхню та нижню межу криміналізації, зокрема це властиво і для досліджуваного злочину. Значення нижньої межі цього процесу полягає у тому, що такі діяння повинні бути відносно поширеними [6, с.218].

Стосовно злочину, передбаченого ст.385 КК, поширеність якого є очевидною, можна стверджувати, що така форма асоціальної поведінки не є випадковою чи одиничною. Складнішою є оцінка відповідності цього злочину верхній межі криміналізації, зокрема її стан, що потребує додаткового аналізу.

Важливо послатися на те в цьому питанні, що наука кримінального права, кримінологічна наука стверджує, і, на наш погляд, вірно, що марно криміналізувати те, що стало масовою повсякденністю [33, с.16]. Існуюча в юридичній літературі думка підтверджує цю тезу, що криміналізація за "запитом" підриває відразу три принципи кримінально-правової політика, а саме: принцип врахування (відповідності) кримінально-правової політики соціально - правовій психології - тому, що такий закон не сприймається як відповідний і доцільний; принцип економії кримінально-правової репресії - оскільки до відповідальності притягується невиправдано велике число громадян; принцип невідворотності кримінальної відповідальності - оскільки частіше всього такий закон перестає застосовуватися на практиці [12, с. 20-21].

Саме тому, за умов, коли б злочин, передбачений ст.385 КК став би повсякденним явищем для значної частини населення України, визначення такої поведінки як злочинної привело б, по-перше, до дискредитації кримінально-правової заборони, оскільки органи кримінальної юстиції не мали б реальної можливості забезпечити його виконання, по-друге, до розмивання меж між злочинною і незлочинною поведінкою, оскільки фактично значна частина членів суспільства була б визнана злочинцями [6, с.217-218]. Для кримінально-правової заборони (ст.385 КК) цього не сталося.

Отже, ґрунтуючись на викладеному вище, можна підсумувати, що посягання на суспільні відносини, що забезпечують умови з належного давання свідком показань, експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України (ст.385 КК України) перебуває у наведених межах: воно має хоча і незначну, але тенденцію до поширення, його прояви не є поодинокими і випадковими і, водночас, їх не можна віднести до загально використовуваних.

Зміст такої передумови криміналізації, як помірність позитивних і негативних наслідків криміналізації полягає у домінуванні позитивних соціальних результатів застосування норм кримінального права, передбачених ст.385 КК, в нашому випадку, над негативними соціальними наслідками, які неминуче настають від криміналізації тих чи інших діянь [6, с.220-224].

Як уже нами зазначалося, що в переліку передумов (соціальної обумовленості кримінально-правової норми - ст.385 КК України) криміналізації є ще й кримінально-політична адекватність цього процесу, яка містить вимоги щодо її відповідності основним напрямам соціальної та кримінально-правової політики держави Україна, рівно й характеру правосвідомості та стану громадської думки. У цьому контексті слід зазначити, що інститут криміналізації суспільно-небезпечних діянь, до якого належить те, що, передбачене ст.385 КК України, є однією із складових кримінально-правової політики держави, у рамках якого формулюються вихідні вимоги боротьби зі злочинністю з допомогою розробки та реалізації широкого кола попереджувальних заходів створення і застосування правових норм матеріального, процесуального і кримінально-виконавчого права, що встановлюють криміналізацію і пеналізацію, а коли у цьому є потреба - декриміналізацію і депеналізацію діянь [34, с.49].

Заперечуючи політичну домінанту у процесах криміналізації діянь, А.Ф. Зелінський наполягає на тому, що проблема криміналізації та декриміналізації, посилення та пом'якшення санкцій за деякі види злочинів повинні вирішуватись не в руслі політики, що постійно змінюється, а відповідно до визнаних у цивілізованому суспільстві загальнолюдських моральних цінностей, принципів гуманізму, справедливості, законності та милосердя [35, с.15-16]. Саме тому чіткі чинники соціальної обумовленості кримінально-правових заборон, а також критерії криміналізації повинні безповоротно припинити практику штучного створення нових злочинів, оскільки діяння мають власну правову природу, яку повинен виразити, а не створити законодавець, а протилежне приведе до того, що покарання застосовуватиметься без злочину, буде відбуватися державне свавілля, безглуздо посилюватиметься репресія [36].

Розглядаючи кримінально-політичну адекватність криміналізації злочину, передбаченого ст.385 КК України, потрібно враховувати те, що кримінально-правові норми, передбачені ст.385 КК України, які встановлюють кримінальну відповідальність за відмову від давання показань або відмову експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов'язків, зважаючи на їх бланкетність, є частиною кримінально-правової політики держави Україна, яка є системою принципів, підходів та заходів і визначає ставлення держави, а також суспільства до досліджуваної сфери. Тому правильно розроблена і впроваджена кримінально-правова політика призводить до істотного поліпшення ситуації й дає можливість зменшити негативний вплив на стан досліджуваних відносин.

Нормативний чинник відображає обумовленість кримінально-правової заборони, передбаченої ст.385 КК України, визначає суспільну небезпеку цього діяння нормами Конституції України та іншими галузями законодавства у вказаній сфері. Тому важливе значення має аналіз нормативного чинника, який пов'язує діяння, що нами аналізується з кримінально-правовою забороною. Цей чинник визначається нормами Конституції України. Так, ст.57 Основного закону кожному гарантується право знати свої права і обов'язки. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і свободи громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом [37]. Крім того, ст.8 Конституції України визначено, що вона". має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй." [37]. Ці норми Конституції України визначають вимоги внутрішньої логічної несуперечли - вості, заборони передбаченої ст.385 КК України. Це системно-правова обумовленість (передумова криміналізації) з'явлення досліджуваної нами норми. Тобто це найважливіша передумова, а саме конституційної адекватності, системно-правової несуперечливості криміналізації зазначеного нами діяння. Зміст принципу конституційної адекватності, на наш погляд, полягає в тому, як ми вже зазначали, що Конституція України відповідно до ст.8 має найвищу юридичну силу [37]. Закони та інші нормативні акти приймаються на підставі Конституції України і мають відповідати їй. Аналогічні положення закріплені й у кримінальному законодавстві, зокрема, у ч.1 ст.3 КК зазначається, що Кримінальний кодекс ґрунтується на Конституції України [38].

Оцінюючи характер основних прав, обов'язків та свобод людини і громадянина, слід зазначити, що ці питання займають вагоме місце у тексті Основного Закону України, як серед основних засад Конституційного ладу України, так і серед інших положень, що стосуються прав і свобод людини і громадянина, повноважень органів державної влади.

Таким чином, забезпечення засобами кримінально-правової охорони відносин, що забезпечують умови з належного давання показань свідком, експертом чи перекладачем виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України від злочинних посягань відповідає передумові конституційної адекватності.

Сутність нормативного чинника існування кримінально-правової заборони, передбаченої ст.385 КК України, а саме системно-правової несуперечливості криміналізації цього діяння полягає в з'ясуванні міжгалузевого характеру охорони досліджуваних суспільних відносин, несуперечливою частиною якого є кримінально-правова охорона відносин за предметом нашого дослідження.

Аналіз правових норм, передбачених ст.385 КК України, свідчить про давання законодавцем, у даному випадку, переваги банкетній диспозиції, що в цілому відповідає частковій тенденції розвитку чинного законодавства. Про бланкетність диспозиції ст.385 КК України свідчить відсутність у ній конкретного змісту за наявності посилань на норми інших галузей законодавства і (або) інші нормативні правові акти, в яких цей зміст розкривається [39, с.245].

Кримінально-правові норми, передбачені ст.385 КК Україна, вказують на діяння (об'єктивну сторону) в загальних рисах, але конкретизація її має з'ясовуватися (розкривається) в Кримінальному процесуальному кодексі України, Цивільно-процесуальному кодексі України, Кодексі адміністративного судочинства України, Кодексі України про адміністративні правопорушення. Так, зокрема, в Кримінальному процесуальному кодексі України, закріплені у ст. ст.65, 66, 67 положення стосовно свідка, а в ст. ст.68, 69, 70 приписи стосовно перекладача та експерта [40]. Це також свідчить про таку обумовленість ст.385 КК і зазначених нормативних актів, як системно-правової несуперечливості, а отже й обумовленості криміналізації аналізованого діяння.

Наведене дозволяє зробити висновок про те, що ст.385 КК України знаходиться в єдиному блоці з багатьма нормами законодавства, одні з яких регулюють позитивні відносини у досліджуваній сфері, а інші встановлюють відповідальність за порушення цих відносин.

Етичний чинник соціальної обумовленості кримінально-правової заборони відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов'язків (ст.385 КК України). Цей чинник є важливою обставиною, що обґрунтовує можливість, зміст і якість кримінально-правової заборони, передбаченої ст.385 КК України. Він свідчить про дотримання етичних норм при їх конструюваннях і застосуваннях. Це питання напряму зв'язано з одним із самих серйозних питань, а саме проблемою вибору цінностей і нормативів, якими повинна бути обумовлена, на наш погляд, та яким має відповідати кримінально-правова заборона.

У науці, на наше переконання, загальновизнаним є те, що ефективність кримінально-правової політики знаходиться у прямій залежності від того, наскільки при її реалізації враховується система культурних цінностей і якщо ця відповідність не дотримується, суспільство, яке поділяє заперечувану кримінально-правовою політикою систему культурних цінностей, стає в цій справі не союзником держави, а, скоріше, його противником, що робить безглуздою спробу держави боротися зі злочинністю, у тому числі і злочином, передбаченим ст.385 КК України, в нашому випадку [41]. Неможливо широко мобілізувати громадян на боротьбу зі злочинністю, якщо населення не дотримується тих критеріїв оцінки діянь у якості злочинних, які прийняті законодавцем [41].

Тому криміналізація діянь, внесення інших змін у норми кримінального закону повинні супроводжуватися аналізом культурних цінностей, що поставлені під охорону [42].

Аспект, що нами розглядається про співвідношення норм моралі та аналізованої кримінально-правової заборони (ст.385 КК), свідчить, що саме із норм моралі можна вимагати підтвердження заборон ст.385 КК. Наступний аспект взаємодії моралі і, аналізованої кримінально-правової заборони, на якій доцільно зупинитися, є роздуми про те, чи етично взагалі впливати кримінально-правовими засобами на порушника закону. В існуючих джерелах з кримінального права це питання традиційно висвітлюється та обговорюється в сенсі моральних меж покарання як головного засобу кримінально-правового впливу на особу [43, с.28]. Ця проблема С.В. Познишевим була названа, як перше основне питання, з яким наука кримінального права повинна починати свої побудови і від вирішення якої залежить саме її існування [43, с.28]. Дослідження його, перш за все, виходить з дилеми, чи покарання, в тому числі і за злочин, що нами досліджується, благо чи зло, то вибір повинен бути очевидним. Звісно, що покарання - це зло, застосуванням якого держава, в особі відповідних органів, намагається мінімізувати або вирішити проблему злочинності. Цю тезу поділяють фахівці з етики, які стверджують, що покарання - це завжди позбавлення, обмеження, страждання, які одні люди завдають іншим, водночас воно містить моральні характеристики, а тому може бути причислено до зла [43, с.14]. При цьому етичне обґрунтування покарання утверджується через цілі, які повинні бути досягнуті внаслідок його застосування. Так, у тому випадку, коли спрямовується акцент на загально-попереджувальних аспектах такої міри, то його етичною основою виступає ідея загального блага, яке захищається і охороняється шляхом обмеження інтересів окремих осіб, і якщо за основу ставиться індивідуально-попереджувальна мета покарання, то воно виправдовується необхідністю морального удосконалення особи [44, с.10].

Слід погодитися з думкою, що покарання може вважатися морально виправданим тільки в тому випадку, коли воно розглядається в якості засобу досягнення моральних цілей [4, с.160]. Звісно, що такий злочин, передбачений ст.385 КК України з його санкцією "карається штрафом від п'ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців" не зовсім виправданий, надто мала міра.

експерт перекладач давання показання

Отже, підсумовуючи можна стверджувати, що мораль здатна детермінувати окремі види кримінально-правових заборон, в тому числі і передбаченої ст.385 КК України.

Культурно-історичний чинник соціальної обумовленості кримінально - правової заборони, передбаченої ст.385 КК України. Кримінально-правова заборона повинна також розглядатися як продукт історії і культури конкретного суспільства (вона завжди культурно-історично обумовлена).

Слід погодитися з прийнятним, на наш погляд, твердженням, що кримінально-правова заборона, втому числі, що нами аналізується, уходить своїми генетичними коріннями в табу і звичаї, які вироблялися в якості форми реакції соціуму на шкідливу поведінку деяких її членів, і які були покликані до того, щоб забезпечити необхідні для виживання і розвитку суспільства підпорядкування одних осіб інтересам колективу [4, с.169]. У наш час відбувається підкорення (підпорядкування) особи, що вчиняє злочин, передбачений ст.385 КК цьому закону через реалізацію покарання.

Важливо оговорити, що якби не змінювався зміст досліджуваної нами кримінально-правової заборони, в кожний конкретний відрізок часу, він є таким, яким саме і може бути, виходячи з культурно-історичного розвитку суспільства (бути оптимальним у даних умовах).

Отже, культурно-історичний чинник, обумовлюючи кримінально-правову заборону, передбачену ст.385 КК України включає в себе вказані вище чинники (передумови) і розглядає їх з точки зору поступального об'єктивно обумовленого певними відрізками історії та суспільно-економічними формаціями, змінами на час прийняття відповідних норм, зміст яких ми досліджуємо в іншій статті.

Міжнародно-правовий чинник соціальної обумовленості кримінально - правової заборони, передбаченої ст.385 КК України.

Слід звернути увагу на те, що у низці чинників цієї заборони не останнє місце займають і міжнародно-правові акти, дозвіл на застосування яких дала Верховна Рада України. У цьому контексті слід акцентувати увагу на тому, що загальновизнані принципи і норми міжнародного права, значимість яких зростає в наш час, мають пріоритет над національним законодавством. А тому відповідність кримінального права України міжнародно-правовим стандартам, в тому числі і норм, передбачених ст.385 КК забезпечує:

міжнародне політико-правове визнання кримінально-правової системи України, а отже і кримінально-правових заборон, втому числі, передбачених ст.385 КК;

можливість організації ефективного міжнародного співробітництва в кримінально-правовій протидії посяганню, що нами аналізується, на основі єдності вимог;

належну якість національних кримінально-правових норм, зокрема, ст.385 КК і практики їх застосування, відповідність кримінального права та зазначеної норми високим міжнародним стандартам [4, с.161].

Можна взяти за основу, запропоновану в літературі класифікацію міжнародно-правових норм, що мають відношення до чинного кримінального законодавства України:

1) норми, що складають у своїй сукупності стандарти прав людини (гуманітарний стандарт);

2) норми, що складають стандарт безпеки (сюди відносяться і ті, що забезпечують життя свідка, експерта чи перекладача) [4, с.161].

Ми згодні з тим, що вони, природно, самим тісним чином зв'язані між собою, оскільки дотримання гуманітарних вимог немислимо без забезпечення безпеки людини, натомість забезпечення безпеки повинно засновуватися на дотриманні стандарту прав людини [4, с.161]. Ця диференціація дозволяє проаналізувати міжнародну обумовленість такої заборони, як та, що передбачена ст.385 КК України.

Чинні міжнародно-правові акти зв'язані забезпеченням легітимності обмеження прав людини з допомогою покарання, в тому числі і передбаченого санкцією ст.385 КК, мають під собою міцний міжнародно-правовий фундамент, що:

1) містить стандарти легітимності покарання - приписи відносно суб'єкта підстав і меж такого обмеження (це лише держава в особі її компетентних органів);

2) передбачає положення, що тільки державі належить виключне повноваження на обмеження прав і свобод людини при формуванні, як і в нашому випадку, і застосуванні кримінально-правової заборони;

3) враховуючи специфіку структури кримінально-правової заборони (передбаченої ст.385 КК) дає можливість констатувати, що міжнародно-правові вимоги, дотримання яких її легітимують, звернені як до змісту забороненої поведінки, так і до санкції;

4) будь-яке порушення прав людини в рамках так званих вертикальних відносин особа - держава, але і як будь-яке посягання, у тому числі зі сторони приватних осіб в рамках так званих горизонтальних відносин людина - людина, правомірно слід розглядати в якості противоправної поведінки, що допускає кримінально-правову реакцію;

5) будь-які обмеження права людини може складати зміст покарання [4, с.163-168].

Висновок