Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Российская Академия Наук

Сибирское отделение

Институт философии и права

На правах рукописи

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

Лисица Валерий Николаевич

Специальность 12 00 03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Научный руководитель: Клеандров М.И., д.ю.н., профессор,

член-корреспондент РАН

Новосибирск

2003

Содержание

Введение

Глава 1. Понятие и виды международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

§1. История развития международных инвестиционных соглашений

§2. Понятие международного инвестиционного соглашения (договора, контракта)

§3. Классификация международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

Глава 2. Правовая природа международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

§1. Международное инвестиционное соглашение и международно-правовой договор

§2. Гражданско-правовые основы международного инвестиционного соглашения

§3. Административно-правовые основы международного инвестиционного соглашения

Глава 3. Договорные условия международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

§1. Существенные и иные условия международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

§2. Стабильность договорных условий международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

Заключение

Список использованной литературы

Введение

международный инвестиционный соглашение договор

Актуальность темы исследования. Привлечение крупномасштабных иностранных инвестиций в экономику страны является одной из важнейших задач государства. Оно рассматривается в качестве одного из средств выхода страны из экономического кризиса. Именно многомиллиардные инвестиции западных стран обеспечили быстрый подъем экономик Китая, развивающихся стран Латинской Америки, Юго-Восточной Азии и Африки. В этом плане Россия не является исключением. С данной проблемой она столкнулась как в начале (в период НЭПа), так и в конце (в период трансформации командно-административной системы в рыночную) XX века.

Масштабы привлечения иностранных инвестиций в отечественную экономику оставляют желать лучшего. Более того это касается и всегда считавшегося привлекательным топливно-энергетического комплекса России. В частности, доля иностранных инвестиций в топливную промышленность с 1999г. по первый квартал 2001г. сократилась в 3,3 раза: в 1998г. иностранные инвестиции в топливно-энергетический комплекс составили $ 1,9 млрд., в 1999г. - $ 1,7 млрд., в 2000 году - всего $ 621 млн., в первой половине 2001 года - $ 147 млн Резник И., Рыбальченко И. Раздел состоялся // КоммерсантЪ. - 2001. - № 177. - 28 сентября. - С.6.. Одна из основных причин - несовершенство российского законодательства. «Нас беспокоят медленные темпы развития законодательной базы СРП (соглашений о разделе продукции. - В.Л.), включая подготовку нормативных актов и главы по СРП для нового Налогового кодекса», - объясняет вице-президент Shell М.Шуб Там же.. Представители канадского и американского нефтяного бизнеса также отмечают недостаточное развитие правовой базы регулирования иностранных инвестиций, включая вопросы концессий, СРП и других общепринятых в мировой практике соглашений Конопляник А.А. Российской нефтяное хозяйство: экономико-правовая среда, основные формы и приоритетные направления внешнего финансирования. - М., 1995. - С. 16-17..

Таким образом, уровень развития национального законодательства о договорных формах взаимоотношения государства с иностранными инвесторами существенным образом определяет инвестиционный климат в стране. От того, в какой степени разработаны и урегулированы нормами права соответствующие договоры в правовой системе государства, и как они защищают права и законные интересы инвесторов, зависит, в конечном счете, присутствие или отсутствие иностранных инвестиций в данной стране.

Цель и задачи исследования: с теоретических позиций рассмотреть международные инвестиционные соглашения как институт международного частного права, раскрыть его сущность, содержание и юридическую природу, выявить теоретические и практические проблемы и разработать рекомендации по совершенствованию российского законодательства. Для достижения указанной цели необходимо решить следующие задачи:

- изучить исторический опыт применения международных инвестиционных соглашений;

- дать определение международных инвестиционных соглашений и вычленить их конститутивные признаки;

- выявить разновидности международных инвестиционных соглашений относительно различных критериев и разработать наиболее приемлемую классификацию;

- определить юридическую природу международных инвестиционных соглашений и их место в системе договоров;

- раскрыть юридическое содержание международных инвестиционных соглашений;

- выделить существенные условия международных инвестиционных соглашений;

- проанализировать основные условия международных инвестиционных соглашений;

- изучить юридические средства обеспечения стабильности условий международных инвестиционных соглашений;

- выявить недостатки и пробелы в действующем российском законодательстве, а также разработать предложения по его совершенствованию.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются урегулированные нормами международного и национального права отношения, складывающиеся между государством и иностранным инвестором по поводу осуществления капиталовложений. Предметом исследования выступают международные инвестиционные соглашения как юридические акты, практика их применения, нормы международного и национального инвестиционного права, а также проблемы правового регулирования указанных соглашений.

Методологическая и теоретическая основа. В работе над диссертацией автор использовал такие методологические принципы юридической науки как объективность, познаваемость, детерминизм, развитие, историзм, единство теории и практики. Среди методов исследования необходимо выделить формально-догматический, системного анализа, сравнительного правоведения, критический, обращения к другим наукам и сравнительно-исторический.

При написании диссертации использовалась экономическая и юридическая литература как отечественных, так и зарубежных авторов, а также нормативные правовые акты различных государств мира (Австралии, Болгарии, Вьетнама, Индонезии, Коста-Рики, Кыргызстана, Молдовы, Португалии, России, США, Украины, Филиппин, Югославии) Единственным источником информации по законодательству иностранных государств довольно часто являлся Интернет, в связи с чем диссертант делал в исследовании ссылки на соответствующие сайты в Интернете., международная и российская судебно-арбитражная практика и законопроекты, находящиеся на рассмотрении в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации.

Диссертант в своей работе опирался на труды российских и зарубежных специалистов: А.Г. Богатырева, М.М. Богуславского, Г.Е. Вилкова, Н.Н. Вознесенской, Н.Г. Дорониной, И.А. Дроздова, В.Н. Дурденевского, А.В. Кирина, М.И. Клеандрова, М.К. Клубничкина, А.А. Конопляника, И.И. Лукашука, Л.А. Лунца, М.И. Махлиной, В.П. Мозолина, И.С. Перетерского, А.И. Перчика, Н.Л. Платоновой, Р.Н. Салиевой, В.И. Сапожникова, С.А. Сосны, I. Brownlie, G. Delaume, W. Peter, G. Schwarzenberger, G.H. Treitel и др.

Научная новизна. Диссертация представляет собой попытку комплексного подхода к исследованию международных инвестиционных соглашений, заключаемых между государством и иностранным инвестором. Предпринятые исследования в этой области, с одной стороны, затрагивали лишь некоторые виды соглашений (Н.Г. Доронина, И.А. Дроздов, А.В. Кирин, М.К. Клубничкин, В.Н. Кокин, А.А. Конопляник, М.И. Махлина, Б.В. Муравьев, А.И. Перчик, Р.Н. Салиева, С.А. Сосна, А. Стругов, М.А. Субботин, К.К. Сунгуров, О.М. Теплов, Ю.Н. Швембергер, А.Ф. Шарифуллина) Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. - 1997. - № 1. - С. 47-55; Дроздов И.А. Договоры на передачу в пользование природных ресурсов. - М., 2001. - 120с.; Кирин А.В. Правовые основы отношений государства и инвесторов. - М.: ИНФРА-М, 1998. - С. 232-257; Клубничкин М.К., Махлина М.И. Правовые основы государственного регулирования иностранных инвестиций // Минеральные ресурсы России. - 1993. - № 5. - С. 28-32; Кокин В.Н. Защита прав инвестора при недропользовании на условиях соглашения о разделе продукции в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2002. - 28с; Конопляник А.А., Субботин М.А., Швембергер Ю.Н. Мифы и реальность закона "О соглашениях о разделе продукции" // Нефть, Газ и Право. - 1996. - № 1(7). - С. 2-4; Муравьев Б.В. Инвестиционное обязательство в строительстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2001. - 23с.; Перчик А.И. Экономические и правовые особенности соглашений об освоении нефтегазовых месторождений // Минеральные ресурсы России. - 1993. - № 4. - С. 28-31; Салиева Р.Н. Правовое обеспечение развития предпринимательства в нефтегазовом секторе экономики: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - М., 2003. - 54с.; Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции". - М.: Юрист, 1997. - 192с.; Стругов А. Ведение переговоров при заключении соглашений о разделе продукции. Правовые основы // Нефть, Газ и Право. - 1998. - № 2. - С. 10-11; Сунгуров К.К. Правовые вопросы соглашений между государством и частными иностранными инвесторами (на примере договоров об изысканиях нефтяных месторождений): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2000. - 27с; Теплов О.М. Вопросы недропользования при формировании законодательства о концессиях в Российской Федерации // Государство и право. - 1994. - № 11. - С. 144; Шарифуллина А.Ф. Соглашения о разделе продукции: Понятие, заключение, реализация: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2000. - 27с., с другой стороны, иные частные вопросы при защите диссертаций, посвященных проблемам правового регулирования иностранных инвестиций в целом (А.Г. Богатырев, А.Я Болюх, Д.Л. Ву, О.Р. Гусейнова, Н.Г. Доронина, С.К. Ким, А.А. Конопляник, Д.К. Лабин, И.Н. Лебединец, А. Моссо, И.Э. Папушина, А. Туре, В.Ю. Тюрин, А.М. Фарукшин, Я.Ю. Фиссе, В.Т. Чан, Т.В. Шадрина) Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений: Вопросы теории: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - М., 1996. - 28с; Болюх А.Я. Регулирование иностранных инвестиций в странах СНГ: Сравнительно-правовой анализ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2000. - 19с.; Ву Д.Л. Правовое регулирование иностранных инвестиций во Вьетнаме: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1995. - 25с.; Гусейнова О.Р. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций: Дис. … канд. юрид. наук. - М., 1998. - 153с.; Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций: (Постановка пробл. и варианты решения): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - М., 1996. - 49с.; Ким С.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций: (Опыт Российской Федерации и Республики Корея): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1998. - 27с.; Копопляник А.А. Комплексный подход к привлечению иностранных инвестиций в российскую энергетику: Научный доклад дис. … д-ра экон. наук. - М., 1995. - 103с.; Лабин Д.К. Международно-правовые аспекты регулирования иностранных инвестиций: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1999. - 27с.; Лебединец И.Н. Международно-правовые гарантии иностранных инвестиций: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1997. - 42с.; Моссо А. Правовое регулирование иностранных инвестиций по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1996. - 14с.; Папушина И.Э. Правосубъектность государств в международных инвестиционных отношениях: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Казань, 2000. - 27с.; Туре А. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Республике Мали: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1992. - 15с.; Тюрин В.Ю. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1997. - 24с.; Фарукшин А.М. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1997. - 25с.; Фиссе Я.Ю. Правовое регулирование иностранных инвестиций: (Междунар.-правовые аспекты): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Киев, 1995. - 17с.; Чан В.Т. Правовое регулирование прямых иностранных инвестиций во Вьетнаме в период перехода к рыночной экономике: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1994. - 22с.; Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1999. - 28с., односторонне (обычно с позиции гражданского права) подходя к их изучению. По мнению диссертанта, данный подход не позволяет в полной мере учесть специфику международных инвестиционных соглашений, сочетающих частноправовые и публично-правовые методы регулирования. Соответственно, и исследование указанных соглашений необходимо проводить на стыке гражданского и административного права.

Положения, выносимые на защиту. 1. Исследование института международных инвестиционных соглашений позволяет определить рассматриваемое соглашение как договор, заключаемый между государством и частным (иностранным) лицом на определенный срок по поводу вложения капиталовложений (инвестиций) на территории данного государства.

2. Международные инвестиционные соглашения следует классифицировать по юридическому и экономическому критерию на концессионные договоры, СРП и контракты об оказании услуг.

3. Международное инвестиционное соглашение - это разновидность международных контрактов, заключаемых при осуществлении внешнеэкономической деятельности. Оно не относится к разряду классических международных договоров, заключаемых между субъектами международной системы (государствами, международными организациями и приравненных к ним образованиям) и регулируемых нормами международного публичного права.

4. Международное инвестиционное соглашение - это сложный договор, который регулирует частноправовые и публично-правовые отношения (пограничное явление).

5. Международное инвестиционное соглашение содержит в себе признаки, свойственные другим договорам (прежде всего гражданско-правовым), а также признаки, существенным образом отличающие соглашение от них. Оно не относится к какому-либо их типу, а является самостоятельным договором.

6. Существенными условиями международных инвестиционных соглашений являются: а) предмет; б) условие о праве собственности на плоды, продукцию, доходы, полученные при реализации инвестиционного проекта; в) цена (размер платежей, сроки и порядок их внесения); г) срок; д) порядок, сроки, размеры финансирования работ по соглашению (программы, графики, проекты).

7. Стабильность договорных условий для инвестора обеспечивается двумя путями: гарантией от неблагоприятного изменения законодательства ("дедушкина" оговорка) и внесением изменений и дополнений в инвестиционное соглашение в связи с изменением законодательства (стабилизационная оговорка).

8. В целях создания реального правового механизма регулирования отношений государства с инвестором необходимо внести изменения и дополнения в Федеральный закон от 6.12.1995 № 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 1. - Ст. 18; 1999. - № 2. - Ст. 246; 2001. - № 26. - Ст. 2579; Российская газета. - 2003. - 10 июня. (далее - ФЗ «О СРП») и проект Федерального закона "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами" Принят Государственной Думой Российской Федерации в первом чтении. См.: Постановление Государственной Думы Российской Федерации от 3.04.1996 № 210-II ГД // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 15. - Ст. 1557. (далее - проект ФЗ «О концессионных договорах»), предусмотрев в них разумное сочетание частноправовых и публично-правовых методов в регулировании международных инвестиционных соглашений, а также в Федеральный закон от 15.07.1998 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» Собрание законодательства Российской Федерации. - 1999. - № 9. - Ст. 1096; 2000. - № 2. - Ст. 143. (далее - ФЗ «Об инвестиционной деятельности»), Федеральный закон от 25.06.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» Собрание законодательства Российской Федерации. - 1999. - № 28. - Ст. 3493; 2002. - № 12. - Ст. 1093, № 30. - Ст. 3034. (далее - ФЗ «Об иностранных инвестициях») и Налоговый кодекс Российской Федерации (далее - НК РФ).

Практическая значимость. Содержащиеся в диссертации выводы и рекомендации могут использоваться при принятии проектов федеральных законов, регулирующих инвестиционные соглашения, совершенствовании действующего инвестиционного законодательства и непосредственном заключении СРП и иных договоров с участием государства и инвесторов, а также в научно-исследовательской работе по правовым проблемам осуществления иностранных инвестиций.

Апробация. Автор принимал участие в работе Комиссии при полномочном представителе Президента Российской Федерации в Сибирском федеральном округе по подготовке предложений о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления (в секции «Вопросы экономического развития»), а также в рабочих группах координационных советов межрегиональной ассоциации экономического взаимодействия субъектов Российской Федерации «Сибирское соглашение» по обсуждению и подготовке заключения на проект Федерального закона «О разделе продукции в лесопромышленном комплексе» до внесения его в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации в качестве законодательной инициативы.

Основные положения и выводы диссертации были опубликованы в научных статьях, изложены на Международном семинаре «Межбюджетные отношения и финансовый менеджмент» (г. Будапешт, 2001г.), Всероссийской научной конференции «Правовые проблемы укрепления российской государственности» (г. Томск, 2002г.), Всероссийском семинаре «Право, наука, образование: эффективность правотворчества и правореализации» (г. Новосибирск, 2000г.), Межрегиональном научно-практическом семинаре «Проблемы разграничения предметов ведения и полномочий между различными уровнями власти в Российской Федерации» (г. Барнаул, 2001г.) и на XXXIX Международной научной конференции «Студент и научно-технический прогресс» (г. Новосибирск, 2001г.).

Глава 1

Понятие и виды международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

§1. История развития международных инвестиционных соглашений

Концессии как первая появившаяся договорная форма международных инвестиционных отношений возникли в Европе в начале XIX века и использовались во Франции, в Германии, Италии, других западноевропейских государствах, как правило, в сфере городского и коммунального хозяйства, в дорожном строительстве и в отношении объектов монопольной государственной собственности Кирин А. Инвестиционная политика и право // Экономика и жизнь. - 1995. - № 34. - С. 8.. Французская доктрина того времени рассматривала их как уступку публично-правовых функций государства.

Концессионные договоры в традиционном понимании получили наибольшее развитие в колониальных странах и доминировали в конце XIX и начале XX века. В те годы многие развивающиеся страны предоставляли иностранным инвесторам неограниченные права по использованию своих природных ресурсов. Неограниченность прав иностранного инвестора является характерной чертой заключенных в те годы концессионных соглашений.

Во второй половине XX века на международном уровне были приняты многие важные международно-правовые акты, повлиявшие существенным образом на взаимоотношения развивающихся стран с иностранными инвесторами. К ним относятся Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами» от 14.12.1962 № 1803 (XVII) UN Doc. A/5217. (1962)., Декларация Генеральной Ассамблеи ООН об установлении нового международного экономического порядка от 1.05.1974 UN Doc. A/9559. (1974)., Хартия ООН экономических прав и обязанностей государства от 12.12.1974 UN Doc. A/9631. (1974).. Данные документы однозначно закрепляли право этих государств распоряжаться своими природными богатствами.

На национальном уровне государства также стали принимать законодательные акты, регулирующие привлечение иностранных инвестиций в экономику своих стран. Международные инвестиционные соглашения, заключенные в данный период, содержали обязательства иностранных инвесторов в отношении найма работников, использования местных материалов и сырья, по охране окружающей среды, и предусматривали контроль государства над деятельностью инвесторов.

В России концессии использовались вначале царским, а затем советским правительством для подъема экономики страны. Весной 1918г. на первом пленуме ВСНХ были сформулированы 12 принципов концессий Бернштейн И.Н. Очерки концессионного права СССР. - М.-Л., 1930. - С. 34, а затем 23 ноября 1920 года Совнарком принял Постановление об общих экономических и юридических условиях концессий Законы о частном капитале. Сборник законов, инструкций, разъяснений. / Сост. Б.С. Мальцман, Б.Е. Ратнер. - М., 1928. С. 89.. Сформировавшаяся в те годы такая отрасль законодательства, как концессионное законодательство, сводилась, в основном, к провозглашению основных принципов взаимоотношения государства с концессионерами. Сам концессионный договор имел статус законодательного акта, содержащего изъятия из действующего законодательства. Среди основных советских юристов, изучавших концессионное право того времени, следует отметить И. Бернштейн, Б. Ландау, В. Машкевич Бернштейн И., Ландау Б., Машкевич В. Правовые условия концессионной деятельности в СССР. - М., 1930. - 173с..

С откатом от рыночных преобразований в сторону построения командно-административной системы к началу 30-х годов концессии, как и любые договорные формы отношений государства с частными лицами, были преданы забвению. В 70-ые годы исследования международных инвестиционных соглашений продолжаются (А.Г. Богатырев, В.П. Мозолин и др.) Богатырев А.Г. Формы правового регулирования иностранных инвестиций в развивающихся государствах. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1971. С. 9.. Однако В.П. Мозолин недооценивал роль договорных начал в регулировании инвестиционных отношений, считая их административными актами Мозолин В.П. Ущемление суверенитета развивающихся стран в интересах монополий США // Советское государство и право. - 1970. - № 2. - С. 137.. Разновидностью международных инвестиционных соглашений следует назвать и получившие в то время развитие многосторонние договоры по международной специализации и кооперированию производства, заключаемые в рамках СЭВ (М.М. Богуславский, И.А. Грингольц, Н.Л. Платонова) Богуславский М.М. Правовые формы обеспечения международной специализации и кооперирования производства стран - членов СЭВ // Советское государство и право. - 1966. - № 8. - С.3-11; Грингольц И.А. О договорных формах специализации и кооперирования производства между странами - членами СЭВ // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 27. - М., 1972. - С.92-116; Грингольц И.А. Место межведомственных соглашений в структуре договорных связей по специализации и кооперирования производства // Межведомственные связи в условиях социалистической экономической интеграции. Правовой аспект. / Под ред. Е.Т. Усенко. - М., 1973. - С.103-121; Платонова Н.Л. Многосторонние гражданско-правовые договоры по международной специализации и кооперированию производства, заключаемые в рамках СЭВ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1980. - С. 6-13.. Эта форма в настоящее время требует переосмысления в связи распадом советской системы. Вопросами совместных организаций, смешанных предприятий, организаций с иностранными инвестициями занимались Н.Н. Вознесенская, А.А. Костин, Н.Г. Доронина Вознесенская Н. Н. Правовое положение смешанных предприятий и режим иностранных инвестиций: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - М., 1978. С. 11-16; Доронина Н. Г. Некоторые организационно-правовые аспекты иностранных инвестиций в развивающихся странах: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1979. - С. 15-18; Костин А. А. Акционерное законодательство стран Ближнего Востока: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1980. С. 22..

Второе рождение инвестиционное (концессионное) законодательство получило в 90-ые годы XX века, когда в Советском Союзе была начата перестройка, а затем коренная экономическая трансформация в постсоветской России. Вместо термина «концессионное законодательство» более широкое распространение получил термин «инвестиционное законодательство» как более общая формулировка отрасли законодательства, регулирующей отношения государства с участием инвесторов, включая иностранных. В Российской Федерации были приняты сначала Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. - 1991. - № 29. - Ст. 1005 (утратил силу с 4 марта 1999 года да на основании Федерального закона от 15.07.1998 № 39-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1999. - № 9. - Ст. 1096). и Закон РCФCР от 04.07.1991 № 1545-1 «Об иностранных инвестициях в РСФСР» Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. - 1991. - № 29. - Ст.1005 (утратил силу с 14 июля 1999 года на основании Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. -1999. - № 28. - Ст. 3493.)., а затем и ныне действующие ФЗ «Об инвестиционной деятельности» и ФЗ «Об иностранных инвестициях». Большая роль отводилась в то время указам Президента Российской Федерации. К ним следует отнести: Указ Президента Российской Федерации от 27.09.1993 № 1466 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями» Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. - 1993. - № 40. - Ст. 3740 (утратил силу с 3 августа 2001 года на основании Указа Президента Российской Федерации от 29.08.2001 № 1088 // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2001. - № 36. - Ст. 3543)., Указ Президента Российской Федерации от 17.09.1994 № 1928 «О частных инвестициях в Российской Федерации» Российская газета. - 1994. - № 180. - 21 августа; 1996. - № 19. - 31 января, № 77 - 23 апреля., Указ Президента Российской Федерации от 25.01.1995 № 73 «О дополнительных мерах по привлечению иностранных инвестиций в отрасли материального производства Российской Федерации» Российская газета. - 1995. - № 22. - 28 января (утратил силу на основании Указа Президента Российской Федерации от 09.09.2000 № 1622 // Российская газета. - 2000. - № 180. - 19 сентября)..

Указ Президента Российской Федерации от 24.12.1993 № 2285 «Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами» Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. - 1994. - № 1. - Ст. 3 (утратил силу с 12 сентября 1996 года на основании Указа Президента Российской Федерации от 28.08.1996 № 1275 // Российская газета. - 1996. - № 168. - 4 сентября). и Постановление Правительства Российской Федерации от 24.07.1995 № 751 "Об утверждении Положения о порядке заключения и реализации инвестиционных соглашений" Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - № 31. - Ст. 3136 (утратил силу на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2002 № 338 // Российская газета. - 2002. - № 95. - 30 мая). явились первой попыткой урегулировать (хотя и на подзаконном уровне) инвестиционные соглашения между государством и иностранным инвестором. Первый законодательный акт в этой сфере был принят в 1995 году. Им стал ФЗ «О СРП». В настоящее время в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации находятся на рассмотрении два законопроекта, направленных на урегулирование международных инвестиционных соглашений: проект ФЗ «О концессионных договорах» и проект Федерального закона "О концессиях в дорожном хозяйстве Российской Федерации" Внесен депутатами Государственной Думой Российской Федерации Пузановским А.Г., Теном Ю.М., Севенардом Ю.К., Десятниковым В.А., Мартюшовым С.Н., Алтуховым В.Н. Принят к рассмотрению 18.02.1999 протоколом заседания Совета Государственной Думы Российской Федерации № 191. (далее - проект ФЗ «О концессиях»). Однако ни один из них пока так и не стал федеральным законом.

§2. Понятие международного инвестиционного соглашения (договора, контракта)

Международное инвестиционное соглашение является сравнительно новым явлением в российской правовой системе. Поэтому, по нашему мнению, представляется особенно важным в начале исследования определить и вскрыть основные черты этого соглашения, а затем, отталкиваясь от введенных терминов, продолжить исследование.

В представленной диссертации автор рассматривает международное инвестиционное соглашение (договор, контракт) как договор, заключаемый между государством и частным иностранным лицом на определенный срок по поводу осуществления капиталовложений (инвестиций) на территории данного государства. В соответствии с этим соглашением государство предоставляет инвестору на возмездной и срочной основе исключительное право на осуществление видов деятельности, предоставление которого находится в компетенции государства, и пользование объектами, находящимися в государственной (муниципальной) собственности, а инвестор обязуется осуществлять инвестиционную деятельность за свой счет и на свой риск. Подобное определение приводят и другие авторы. Так, например, М.И. Кулагин под инвестиционным соглашением понимает «договор между частным иностранным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвестора в данной стране, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства» Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. Сб. научных трудов. - М., 1983. - С. 42. См. также: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. - М.: Рос. право, 1992. - С. 70.. По W. Peter «транснациональные инвестиционные соглашения - юридические отношения, в которые государство, обычно страна третьего мира, или государственное предприятие вступает в соглашение с иностранным инвестором, обычно транснациональной компанией, в целях реализации инвестиционного проекта» Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements. - The Hague, Boston, London, 1995. - P. 5..

Перечень сфер международных инвестиционных соглашений является достаточно широким и в сводном виде выглядит следующим образом Более подробно об использовании концессионных договоров в Центральной и Восточной Европе см.: Режим концессий как формы прямых частных инвестиций в экономику стран Центральной и Восточной Европы / РАН Ин-т межд. экон. и полит. иссл. - М., 1999. - С. 15-17.:

1) геологическое изучение, разведка, добыча всех видов полезных ископаемых, а также иное использование недр, не связанное с добычей полезных ископаемых;

2) строительство, содержание и эксплуатация объектов в районах источников минеральных и термальных вод и на других территориях с целебными природными свойствами, а также рекреационных и туристических объектов;

3) оздоровление и использование лесов и парков национального значения;

4) содержание и эксплуатация природных и архитектурных заповедников;

5) строительство, содержание и эксплуатация систем гидромелиорации и водоснабжения, а также иных объектов водного хозяйства;

6) благоустройство и эксплуатация берегов рек и озер, прибрежной полосы и пляжей, а также сооружение объектов, необходимых для осуществления этой деятельности;

7) рыболовство, разведение и охрана рыб и морских животных, добыча морских растений;

8) строительство, содержание и эксплуатация автомобильных дорог, мостов и иных объектов дорожного хозяйства;

9) предоставление услуг городского общественного транспорта;

10) строительство, содержание и эксплуатация железных дорог и иных объектов железнодорожного транспортного комплекса;

11) железнодорожные грузовые и пассажирские перевозки;

12) строительство, содержание и эксплуатация торговых портов;

13) строительство, содержание и эксплуатация гражданских аэропортов;

14) строительство, содержание и эксплуатация гидро-, теплоэлектростанций, линий электропередач, нефтепроводов и газопроводов, иных объектов топливно-энергетического комплекса;

15) транспортировка и хранение энергоресурсов и продуктов их переработки;

16) строительство, содержание и эксплуатация передающих и распределительных телекоммуникационных сетей;

17) развитие сетей проводной и радиотелефонной связи;

18) реконструкция, модернизация и эксплуатация национальных систем почтовой связи, создание альтернативных почтово-экспедиционных служб;

19) строительство, содержание и эксплуатация объектов метеорологической службы;

20) строительство, содержание и эксплуатация объектов жилищно-коммунального комплекса;

21) благоустройство улиц, площадей и других объектов городских территорий;

22) сбор, хранение и использование отходов.

Международный инвестиционный договор является двусторонним, возмездным, взаимным и консенсуальным. Диссертант выделяет следующие конститутивные черты международного инвестиционного соглашения:

1) Сторонами договора выступают государство в лице уполномоченных им государственных органов (как правило, в лице правительства или соответствующего министерства страны) и частный инвестор другой страны.

2) Договор заключается в сфере, где ярко выражены публичные (общественные) интересы (в противовес частным), и, соответственно, находящейся в исключительном ведении государства. При этом, государство предоставляет частному лицу исключительные права на осуществление деятельности в отношении объектов государственной (общественной) собственности, которые, как правило, изъяты из гражданского оборота, или деятельности, составляющую исключительную компетенцию государства.

3) Договор заключается с победителем конкурса (аукциона) либо с конкретным инвестором на основе административного (управленческого) акта уполномоченного государственного органа.

4) Инвестор самостоятельно несет все расходы и риски, связанные с реализацией инвестиционного проекта.

5) Инвестор уплачивает государству установленные налоги, сборы и иные обязательные платежи (в том числе в виде вознаграждения как собственнику имущества).

6) Инвестиционный договор регулирует широкий спектр отношений между государством и инвестором. Он выходит за рамки горизонтальных имущественных (т.е. частноправовых) отношений, к которым следует отнести порядок раздела продукции, плодов, доходов, полученных в результате использования предоставленного государством имущества, обязательства инвестора по строительству и содержанию объектов инфраструктуры и т.п., и регулирует помимо них вертикальные отношения типа "власть-подчинение" в таких сферах, как налоговые (виды, порядок определения и уплаты налогов, сборов и иных платежей, предоставление налоговых и таможенных льгот), таможенные (отношения, возникающие по поводу пересечения таможенной границы государства) и подобные им отношения.

7) Возведенные, построенные объекты и иное недвижимое имущество по окончании договора (завершении строительства, возмещении затрат) поступают в государственную собственность.

8) Договор заключается на основе норм национального права государства; соответственно, внутреннее законодательство страны составляет юридическую основу регулирования договора.

9) Отношения между государством и инвестором строятся на долгосрочной основе.

Основные принципы, на основе которых заключаются международные инвестиционные соглашения, диссертант сводит к следующему:

- договорный характер отношений между государством и инвестором;

- долгосрочный характер отношений;

- эквивалентный (возмездный) характер отношений;

- комплексный характер отношений;

- исключительность предоставляемых прав;

- дискреционный характер предоставления исключительных прав;

- конкурсный подход к выбору инвесторов;

- соблюдение действующего национального законодательства.

Как было уже отмечено, одной из сторон международного инвестиционного соглашения является иностранный инвестор (концессионер) - иностранные физические и юридические лица (concessionaire, grantee, licensee). Юридический статус иностранного лица подтверждается выпиской из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного доказательства юридического статуса иностранного лица в соответствии с законодательством страны его местонахождения, гражданства или постоянного местожительства, - на этом настаивает Высший Арбитражный Суд Российской Федерации См.: п. 3 Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1996 № 10 «Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года» // Закон. - 1998. - № 7. - С.79-86..

Форма и срок действия доверенности на заключение соглашения определяются по праву страны, в которой выдана доверенность. При этом полномочия на подписание доверенности могут подтверждаться как уставом иностранного юридического лица, так и торговым реестром государства, в котором учреждено юридическое лицо. Так, фирма "Новартис Фарма Сервисез Инк" (Швейцария) в лице генерального менеджера московского представительства обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "Алекс-Трейд" о возмещении убытков, причиненных неисполнением обязательств по контракту на закупку автомобилей от 14.08.1998 № 98/08-14.01. Полномочия лица, подписавшего исковое заявление, выражены в доверенности, подписанной генеральным и региональным менеджерами фирмы. Нотариус города Базель удостоверил подлинность подписей и в соответствии с требованиями Гаагской Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, от 5.10.1961 Международное частное право: Сб. документов. - М.: БЕК, 1997. - С. 859-862. проставил специальный штамп (апостиль) на этом документе. Арбитражный суд первой инстанции неправомерно оставил иск без рассмотрения на основании ч. 2 ст. 49 ныне утратившего силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 1995 года (далее - АПК РФ 1995 года) Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - № 19. - Ст. 1709., согласно которой доверенность выдается за подписью руководителя организации или иного лица, уполномоченного на это учредительными документами, поскольку из устава фирмы не следовало, что должностные лица, подписавшие доверенность, обладают такими полномочиями. Однако Высший Арбитражный Суд Российской Федерации констатировал, что истцом были подтверждены соответствующие полномочия лиц, выдавших доверенность от имени швейцарской фирмы, так как из имеющейся в деле выписки из торгового реестра кантона Базель-Штадт (Швейцария) было видно, что лица, выдавшие доверенность от имени фирмы, обладают правом коллективной подписи вдвоем См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 18.07.2000 № 7006/99 // Информационно-правовая система «Кодекс»..

Инвестором (концессионером) может быть не любое физическое или юридическое лицо. Национальное законодательство ряда стран часто налагает определенные требования, а именно: а) гражданство страны; б) регистрация в качестве лица, имеющего права осуществлять торговую (предпринимательскую) деятельность; в) квалификационные требования. Типичными критериями для определения квалификации претендентов являются наличие достаточных финансовых, технических, материальных и иных ресурсов, опыт управленческой деятельности, профессионализм персонала и др. Данные требования предъявляются, для того чтобы инвестор смог применить лучшие (передовые) методы и технологии в промышленности и эффективно выполнять работы по соглашению.

Действующее российское законодательство прямо не устанавливает каких-либо ограничений, хотя понятно, что ceteris paribus (при прочих равных условиях) приоритет будет отдан, например, лицу с бульшими финансовыми возможностями. Хотя здесь не совсем однозначно. С точки зрения И.А. Дроздова физические лица - инвесторы в обязательном порядке должны являться субъектами предпринимательской деятельности (требование регистрации в качестве предпринимателя) Дроздов И.А. Договоры на передачу в пользование природных ресурсов. - М., 2001. - С. 110.. Действительно, только субъекты предпринимательской деятельности обладают всеми необходимыми ресурсами для осуществления крупных капиталовложений. Более того в соответствии со ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях» иностранная инвестиция предполагает вложение иностранного капитала лишь в объект предпринимательской деятельности. Однако, если исходить из определения инвестиционной деятельности, данного в ст. 1 ФЗ "Об инвестиционной деятельности", то отсюда следует, что она осуществляется в целях не только получения прибыли, но и достижения иного полезного эффекта, а, следовательно, in stricto jure инвестор вовсе необязательно обязан осуществлять только предпринимательскую деятельность, или лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность, не обязано всегда быть коммерческой организацией или предпринимателем.

Диссертант исходит из положения, что реализация инвестором международного инвестиционного соглашения относится к предпринимательской деятельности. Соответственно, иностранный инвестор должен обладать правом осуществлять предпринимательскую деятельность (быть коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем). Данное правило подлежит закреплению в подп. «б» ч. 1 ст. 3 проекта ФЗ «О концессионных договорах»: «б) юридические и физические лица - субъекты предпринимательской деятельности, признаваемые в соответствии с законодательством Российской Федерации российскими или иностранными инвесторами (далее - инвесторы)».

Действительно, в ст.1 ранее действующего Закона РСФСР от 04.07.1991 № 1545-1 «Об иностранных инвестициях в РСФСР» было установлено, что иностранными инвесторами в Российской Федерации могут быть иностранные граждане при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства. Этому положению следовала и арбитражная практика в России. К примеру, постановлением главы администрации Московского района г.Чебоксары от 23.09.1992 № 1005 фирма "Робул" была зарегистрирована в форме товарищества с ограниченной ответственностью. Учредителями товарищества являлисься граждане Российской Федерации Маврин В.Л., Пономаренко О.В. и граждане Республики Болгарии Павлов Г.М. и Павлов С.М. Доля каждого участника в уставном капитале предприятия составляла 25 процентов. Вместе с тем правовые основания для признания ТОО "Робул" предприятием с иностранными инвестициями отсутствовали, - справедливо постановил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, поскольку сведений о том, что участники ТОО "Робул" - граждане Республики Болгарии соответствуют названным условиям, истцом были не представлены Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 02.11.1995 № 6358/95 // Информационно-правовая система «Кодекс»..

§3. Классификация международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

Договорные формы взаимоотношений государства и инвесторов различны. Так, например, в США с инвестором в сфере недропользования заключается договор аренды See: Sec. 259.002 of Part 259 of Title 30 of the U.S. Code of Federal Regulations. Revised as of July 1, 2000. // http://www4.law.cornell.edu/cfr/. Предоставленное право на геологическое изучение, разведку и добычу нефти, газа, угля, горючих сланцев, песков, содержащих смолу, и (или) геотермальных источников позволяет ему осуществлять капиталовложения на участке недр. При предоставлении исключительных прав в отношении парков права и обязанности частного лица, осуществляющего инвестиционную деятельность, оформляются концессионным контрактом See: Sec. 51.3 of Part 51 of Title 36 of the U.S. Code of Federal Regulations. . В Российской Федерации существует лицензионная система недропользования. Условия пользования определяются в лицензии (лицензионном соглашении), а при заключении СРП - в указанном соглашении См.: ст. ст. 11 и 12 Закона РФ от 21.2.1992 № 2395-1 "О недрах" (далее - Закон РФ «О недрах») // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. - 1992. - № 16. - Ст. 834; Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. - № 10. - Ст. 823; 1999. - № 7. - Ст. 879; 2000. - № 2. - Ст. 141; 2001. - № 21. - Ст. 2061, № 33. - Ст. 3429; 2002. - № 22. - Ст. 2026; Российская газета. - 2003. - 10 июня..

Прежде чем обратиться непосредственно к анализу видов международных инвестиционных соглашений, предлагаемых различными исследователями, необходимо обратить внимание на недостаточно сформировавшуюся терминологию. Так, например, даже сами международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты) (International Investment Agreements; Transnational Investment Agreements) на Западе нередко именуются «соглашениями об экономическом развитии» (Economic Development Agreements) Nwogugu E. The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries. - Manchester, New York, 1965. - P. 40; Houtte H. The Law of International Trade. - London, 1995. - P. 226. или «транснациональными контрактами об экономическом развитии» (Transnational Economic Development Contracts) Cherian J. Investment Contracts and Arbitration: the World Bank Convention on the Settlement of Investment Disputes. - Leyden, 1975. - P. 14.. Более того, A. Swan и J. Murphy рассматривают соглашения об экономическом развитии (Economic Development Agreements) как разновидность международных инвестиционных соглашений, выделяя также наряду с ними контракты о выполнении промышленных работ (Contracts for the Construction of Industrial Works) Swan A., Murphy J. Cases and Materials on the Regulation of International Business and Economic Relations. - New York, 1999. - P. 998.. По нашему мнению, термин «международное инвестиционное соглашение (договор, контракт)» более точно определяет сущность отношений и подлежит закреплению в российском законодательстве.

Статья 5 проекта ФЗ "О концессионных договорах" рассматривает инвестиционные договоры, заключаемые между государством и инвестором, как концессионные договоры (что, на наш взгляд, не совсем корректно) и выделяет:

1) собственно концессионный договор (Concession Agreement);

2) СРП (Production Sharing Agreement);

3) соглашение о предоставлении услуг (с риском или без риска) (Service Agreement).

Подобной классификации придерживаются А.В. Кирин, М. Махлина, А.И. Перчик и др. Кирин А.В. Правовые основы отношений государства и инвесторов. - М.: ИНФРА-М, 1998. - С. 235; Махлина М. Основы государственного регулирования отношений недропользования в России // Нефть и бизнес. - 1996. - № 4. - С.7-8; Перчик А.И. Экономические и правовые особенности соглашений об освоении нефтегазовых месторождений // Минеральные ресурсы России. - 1993. - № 4. - С.28.. Действительно, данные формы являются наиболее распространенными в современной практике заключения международных инвестиционных соглашений. Определим их и попробуем установить критерии их отграничения.

1. Концессионные договоры (Concession Agreements) (от лат. concessio - разрешение, уступка). Концессионные договоры являются исторически первым видом международных инвестиционных соглашений. Их отличает практически неограниченный и долгосрочный характер предоставляемых прав по эксплуатации больших по размеру территорий Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements. - The Hague, Boston, London, 1995. - P. 211..

М.М. Богуславский справедливо определяет концессию как «договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление такой деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию или доход, полученный в результате такой деятельности» Богуславский М.М. Международное частное право. - М.: Юристъ, 1999. - С. 225. . По С.С. Хамроеву концессионный договор - это «соглашение сторон, в котором одна сторона (концессионный орган), уполномоченный правительством …, берет на себя обязательство передать иностранному инвестору (концессионеру) имущество, участки земли и недр на срочной и взаимовыгодной основе; вторая сторона (концессионер) обязуется принять имущество, земельные участки и недра и своевременно вносить плату за их использование» Хамроев С.С. Гражданско-правовые проблемы концессионной деятельности и регламентация концессионного договора в Республике Узбекистан: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Ташкент, 1999. - С. 10. . В соответствии с данным определением концессионный договор напоминает договор аренды, хотя в своей диссертации С.С. Хамроев отвергает арендный характер отношений Там же. - С. 9. . С нашей точки зрения, представляется неверным сводить всю совокупность отношений (частноправового и публично-правового характера) только к передаче имущества одним лицом - государством и принятию его и внесением платы за его использование другим лицом - инвестором. В этой связи А. Кирин справедливо отмечает, что концессионные соглашения являются "#G0исторически сложившейся в мировой практике собирательной, обобщающей формой договорных отношений государства с частными инвесторами, предметом которых может быть широкий спектр видов деятельности по поиску, разведке, разработке, эксплуатации и восстановлению природных ресурсов на территории принимающей страны, на ее континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне, а также осуществление деятельности, являющейся государственной монополией" Кирин А. Инвестиционная политика и право // Экономика и жизнь. - 1995. - № 34. - С. 8..

Интересной представляется точка зрения Н.Г. Дорониной, которая считает, что "концессионный договор … следует рассматривать как особую форму допуска иностранного лица к экономической деятельности на основании договора с государством, предусматривающего условия, на которых предоставляется разрешение на осуществление экономической деятельности, в частности, в области добычи полезных ископаемых" Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. - 1997. - № 1. - С. 50.. Действительно, концессионный договор, как и любое международное инвестиционное соглашение, содержит в себе элементы административно-правового регулирования инвестиционной деятельности в форме предоставленных инвестору прав на ее осуществление. С другой стороны, смещение акцента на «особую форму допуска … на основании договора» является, на наш взгляд, не совсем точным. Более правильным было бы говорить о концессионном договоре как прежде всего о договоре, представляющем собой в то же время и особую форму допуска иностранного капитала.