Злоупотребление субъективным правом как юридический феномен

Размещено на http://www.allbest.ru/

На правах рукописи

Специальность: 12.00.01 - теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ СУБЪЕКТИВНЫМ ПРАВОМ КАК ЮРИДИЧЕСКИЙ ФЕНОМЕН

Малиновский А.А.

Москва - 2008 г.

Работа выполнена на кафедре конституционного права Московского государственного института (Университета) международных отношений МИД России

Научный консультант: доктор юридических наук, профессор Лейбо Юрий Иванович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Бошно Светлана Владимировна

доктор юридических наук, профессор,

Заслуженный деятель науки Российской Федерации Сырых Владимир Михайлович

доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации Экимов Анисим Иванович

Ведущая организация: Государственный Университет - Высшая школа экономики.

Факультет права.

Защита состоится «_____» ______________2009 года на заседании Диссертационного Совета Д-209.002.01 в Московском государственном институте международных отношений (Университет) МИД России по адресу: 119454, г. Москва, пр. Вернадского, 76, МГИМО (У) МИД России, центральный корпус, аудитория 1039.

Телефон 434-92-49, факс 434-93-88.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского государственного института (Университета) международных отношений.

Автореферат разослан «______» _________________ 200 __ года.

Ученый секретарь диссертационного совета, доктор социологических наук, профессор Е.В. Охотский

1. Общая характеристика работы

Актуальность темы диссертационного исследования предопределена следующими обстоятельствами.

Первое. В отечественной юридической науке до сих пор не сформулировано общепризнанное определение понятия «злоупотребление субъективным правом». Отсутствует и единообразие в понимании сущности анализируемого феномена. Более того, палитра научных мнений о природе злоупотребления правом настолько разнообразна, что включает в себя даже противоречащие друг другу теории. В частности, среди имеющихся подходов встречаются как концепции, полностью отрицающие наличие у управомоченного лица возможности злоупотребить своим правом или осуществить право во вред другим лицам, так и доктрины в соответствии с которыми злоупотребление правом является исключительно «обычным правонарушением», особой разновидностью правонарушения, самостоятельным видом правового поведения, безнравственным осуществлением права. Такого рода плюрализм значительно затрудняет решение вопросов как научного, так и практического характера, одновременно, делая тему исследования чрезвычайно актуальной.

Второе. В современных демократических государствах количество признаваемых за индивидом субъективных прав постоянно увеличивается. Расширяется и содержание конкретных правомочий, предоставляемых в рамках некоторых субъективных прав. Все это, безусловно, раздвигает юридически признанные и гарантированные государством пределы свободы индивида. Тенденции развития института прав и свобод человека, происходящие, прежде всего, в рамках Европейского Сообщества позволяют отчетливо спрогнозировать рост числа злоупотреблений субъективными правами.

Третье. Российское и зарубежное законодательство в целом ряде случаев предусматривает наступление для субъекта, злоупотребляющего конкретным правом, неблагоприятных правовых последствий (например, отказ в защите субъективного права в случае злоупотребления гражданскими правами; лишение родительских прав при наличии фактов злоупотребления родительскими правами; прекращение деятельности средства массовой информации в случае злоупотребления им свободой массовой информации; и др.). Такой подход представляется правильным. В тоже время, вполне очевидно, что при искаженном понимании сущности злоупотребления субъективным правом законодатель может ошибочно включить в действующее законодательство конкретную санкцию, посчитав определенный способ осуществления права правонарушением, либо наоборот, необоснованно отказаться от любых мер юридической ответственности в отношении лица, вредоносно осуществляющего свое субъективное право. В первом случае юридически гарантированная свобода субъекта неоправданно сужается. Во втором случае, для управомоченного лица сохраняется возможность правомерно, а, следовательно, безнаказанно злоупотреблять своим правом. В связи с этим можно констатировать, что российское законодательство изобилует подобного рода примерами. Достаточно упомянуть проблему злоупотребления правами налогоплательщика, который использует законные способы минимизации налогов.

Четвертое. Злоупотребление субъективным правом как явление правовой действительности достаточно часто встречается на практике. В результате совершения различного рода злоупотреблений причиняется вред личности, обществу и государству, что обусловливает необходимость решения сложных вопросов юридической квалификации социально вредных действий управомоченного субъекта. Вполне очевидно, что правильная квалификация деяния в качестве злоупотребления правом имеет не только исключительно важное познавательное, научное, но и практическое значение. Однако проблема квалификации в данном случае представляется чрезвычайно сложной. Преимущественно трудности возникают из-за того, что само понятие «злоупотребление субъективным правом» в большинстве случаев является оценочным. Это означает отсутствие возможности у правоприменителя отыскать в законе четко прописанные признаки злоупотребления тем или иным правом. Кроме того, нет единообразия и в научном понимании анализируемого феномена, что снижает эффективность доктринального толкования законодательных актов.

Вышеперечисленные трудности нередко приводят к тому, что суды, рассматривая аналогичные дела о злоупотреблении субъективным правом, выносят прямо противоположные решения. Встречаются такие случаи и в деятельности Верховного Суда Российской Федерации.

Степень разработанности темы исследования. Отдельные аспекты проблемы злоупотребления субъективным правом неоднократно являлись объектами научного изучения, что нашло свое отражение в монографическихСм.: например: Юдин А.В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве. СПб., 2005.; Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2007. и диссертационных исследованиях См.: Зайцева С.Г. Злоупотребление правом как правовая категория. Дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003.; Дурново Н.А. Злоупотребление правом как особый вид правового поведения (теоретико-правовой анализ). Дисс. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006., а также в брошюрах и научных журнальных публикациях См.: Крусс В.И. Актуальные аспекты проблемы злоупотребления правами и свободами человека // Государство и право. 2002. № 7.. Объективности ради, необходимо отметить, что фундаментальных работ общетеоретического характера, посвященных анализу феномена «злоупотребление субъективным правом» в настоящее время нет. Ученые, как правило, концентрируют свое внимание на изучении отраслевых проблем вредоносного осуществления права См.: Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М., 2003.; Избрехт П.А. Злоупотребление гражданскими правами в сфере предпринимательской деятельности. Дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005.; , на анализе отдельных злоупотреблений субъективными правами См.: Белоножкин А.Ю. Содержание и формы злоупотребления субъективным гражданским правом. Дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград. 2005.; Офман Е.М. Злоупотребление правом субъектами трудовых отношений. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006.; Советников И.В. Злоупотребления правом в избирательном процессе. Автореф. дисс. … канд. юрид наук. М., 2006., а также на исследовании некоторых правовых институтов, связанных со злоупотреблением правом Знамеровский Е.В. Административная ответственность за злоупотребления свободой массовой информации. Дисс. … канд. юрид. наук. Хабаровск, 2005.; Ясер Сулейман Хассан Мохамед. Гражданско-правовая защита от злоупотребления в праве России и Йемена. Дисс. … канд. юрид. наук. Казань, 2005..

Теоретическую основу диссертационного исследования составляют труды отечественных и зарубежных ученых, которые внесли значительный вклад в разработку общетеоретических вопросов, касающихся проблем злоупотребления субъективным правом: С.С. Алексеева, В.А. Бачинина, Ж.Л.Бержеля, У. Бернама, С.Н. Братуся, А.М. Васильева, Ю.С. Васильева, А.Б. Венгерова, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджиева, В.И. Гоймана, Р.В. Енгибаряна, Ю.К. Краснова, В.Н. Кудрявцева, В.В. Лазарева, Н.С. Малеина, А.В. Малько, Н.И. Матузова, Е.К. Нурпеисова, В.В. Оксамытного, В.Н. Протасова, В.М. Сырых, А.С. Шабурова, Г.Ф. Шершеневича, Б.С. Эбзеева, А.И. Экимова, Я.Янева. В их работах исследуются такие проблемы как сущность и назначение субъективного права, принципы права, субъекты права, правомерное поведение, правонарушение, правосознание, юридическая ответственность и др.

Важной составной частью теоретической базы исследования явились труды специалистов в области отраслевых юридических наук М.М. Агаркова, М.В. Антокольской, Л.Д. Воеводина, В.П. Грибанова, В.П. Камышанского, Х. Кётца, В.И. Крусса, А.М. Нечаевой, И.А. Покровского, К.И. Скловского, Е.А. Суханова, К. Хессе, К. Цвайгерта. В их трудах анализировались отдельные проблемы злоупотреблений в сфере конституционного, гражданского, семейного и процессуального права.

Методологической основой исследования является совокупность общенаучных и специальных способов познания правовой действительности. Диссертантом были использованы методы анализа и синтеза, дедукции и индукции, ретроспективного и сравнительно-правового анализа, а также диалектический метод, что позволило обеспечить всесторонность изучения анализируемого явления, внутреннее единство исследования, а также достоверность и непротиворечивость его положений.

Развитие научных представлений о злоупотреблении субъективным правом и эволюция законодательства, регламентирующего вопросы осуществления субъективных прав, были проанализированы посредством историко-правового метода.

Законодательные дефиниции злоупотреблений различными правами и свободами, а также специальные термины: «зловредность», «злоумышленность», «шикана», «вред», «способ осуществление права», «добросовестность», «разумность» и др. исследовались при помощи формально-юридического метода. Это позволило выявить как достоинства, так и недостатки действующего российского законодательства, его несоответствие многим доктринальным разработкам.

Сравнительно-правовой метод использовался диссертантом для выявления общего и особенного, типичного и уникального в правовом регулировании процесса осуществления субъективных прав в различных правовых системах. При этом сравнению подвергались не только российские и зарубежные законодательные акты, но и соответствующие решения отечественных и иностранных судов.

Для расширения пределов научного познания анализируемого феномена диссертантом изучались законодательные акты и практика их применения в государствах, принадлежащих к романо-германской, англо-саксонской и мусульманской правовой семье.

Применялся в диссертации и критический метод, позволяющий оценить с точки зрения соответствия отдельных положений различных концепций о сущности злоупотребления субъективным правом правовой действительности. Это позволило во многом по-новому переосмыслить разработанные ранее теоретические конструкции, отказаться от устаревших подходов, выявить неточности в доктринальных рассуждениях некоторых ученых.

Диссертантом использовались психологические методы познания правовой действительности, благодаря которым удалось выявить наличие деформации в правосознании управомоченного лица, злоупотребляющего своим правом.

Нормативная база диссертационного исследования включает в себя законодательные акты Российской Федерации и зарубежных стран, а также международно-правовые документы. Эмпирическую базу исследования составили решения отечественных и зарубежных судов, в том числе решения Европейского Суда по правам человека.

Объектом диссертационного исследования является злоупотребление субъективным правом как юридический феномен, который рассматривается в его историко-правовом и сравнительно-правовом контексте.

Предметом диссертационного исследования выступают доктринальные разработки о сущности злоупотребления субъективным правом, отечественное и зарубежное законодательство, устанавливающее пределы субъективных прав и регламентирующее вопросы юридической ответственности за злоупотребление правом, а также соответствующая судебная практика.

Цель и задачи исследования.

Диссертационное исследование имеет своей целью создание общетеоретического учения о сущности злоупотребления субъективным правом и его формах. При этом представляется важным, чтобы сформулированные теоретические построения наиболее полно и логически непротиворечиво отражали сущность анализируемого феномена, его многоаспектность и поливариативное проявление в правовой действительности.

Для достижения указанной цели диссертантом были поставлены и решены следующие задачи:

- разработать конкретные методологические подходы к наиболее полному и всестороннему исследованию феномена «злоупотребление субъективным правом»;

- осуществить формально-юридический, системно-структурный, историко-правовой и сравнительно-правовой анализ изучаемого феномена;

- отграничить злоупотребление субъективным правом от сходных правовых явлений;

- выявить специфические признаки злоупотребления субъективным правом как правового поведения;

- классифицировать злоупотребление субъективным правом по формам и видам;

- осуществить психолого-правовой анализ изучаемого феномена, обратив особое внимание на деформацию индивидуального правосознания управомоченного субъекта, злоупотребляющего своим правом;

- внести предложения по совершенствованию действующего законодательства, направленные на предупреждение злоупотреблений отдельными правами и свободами;

- разработать рекомендации по осуществлению юридической квалификации злоупотреблений различными правами и свободами.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в нем впервые сформулированы и обоснованы общетеоретические положения учения о сущности злоупотребления субъективным правом и его форм.

В конкретизированном выражении научная новизна исследования заключается в том, что в нем для понимания природы анализируемого феномена предложено четко разграничивать пределы субъективного права (объективные пределы субъективного права) и пределы его осуществления (субъективные пределы субъективного права); выявлены такие сущностные признаки анализируемого феномена как осуществление субъективного права в противоречии с его назначением и причинение вреда личности, обществу и государству в процессе осуществления права; проанализировано влияние свободы усмотрения управомоченного субъекта на выбор им субъективного права и способа его осуществления; обоснована целесообразность подразделения злоупотреблений субъективными правами на правомерные и противоправные; предложена классификация злоупотреблений правами по различным основаниям; выявлена ранее не изученная деформация индивидуального правосознания (правовой эгоцентризм), характерная для индивидуального правосознания управомоченных лиц, злоупотребляющих своими правами; разработаны рекомендации по осуществлению юридической квалификации злоупотреблений различными правами и свободами.

Положения, выносимые на защиту.

1. Злоупотребление субъективным правом представляет собой такой способ осуществления субъективного права в противоречии с его назначением, посредством которого причиняется вред личности, обществу, государству. Основными (универсальными) признаками злоупотребления субъективным правом являются: осуществление субъективного права в противоречии с его назначением и вредоносность осуществления права. Другие признаки, такие как осуществление субъективного права с единственной целью причинить вред другому лицу; безнравственное, недобросовестное, неразумное осуществление права, относятся к факультативным.

2. Основным назначением субъективного права является формальная правозглашенность и государственная гарантированность возможности человека удовлетворить свою потребность (интерес), установленным в законе способом или способом, не противоречащим закону. При этом каждой значимой витальной и социальной потребности индивида должно корреспондироваться соответствующее субъективное право. Если индивид удовлетворяет потребность (интерес) посредством осуществления ненадлежащего субъективного права, то данное право осуществляется в противоречии с его назначением.

3. Для понимания сущности злоупотребления субъективным правом предлагается различать пределы субъективного права и пределы осуществления субъективного права. Пределы субъективного права представляют собой установленные действующим законодательством абсолютно-определенные (императивные) предписания, четко регламентирующие меру свободы управомоченного лица. Пределы осуществления субъективного права выражаются в относительно-определенных предписаниях, предоставляющих возможность управомоченному лицу осуществлять право по своему усмотрению.

4. Возможность злоупотребления субъективным правом детерминирована свободой усмотрения управомоченного субъекта. Под усмотрением в праве следует понимать интеллектуально-волевую деятельность управомоченного лица по выбору субъективного права и способа его осуществления, совершаемую с целью удовлетворения своих потребностей (интересов). Злоупотребление правом может иметь место, как при выборе ненадлежащего субъективного права, так и при выборе ненадлежащего способа осуществления субъективного права.

5. Недопустимость злоупотребления субъективным правом предлагается рассматривать в качестве общеправового принципа права. Данный принцип выражается в запрете вредоносного осуществления любого субъективного права в противоречии с его назначением, а также в запрете недобросовестного, неразумного или безнравственного осуществления субъективного права.

6. Злоупотребления субъективными правами можно классифицировать как правомерные (легальные) и противоправные. Основанием данного деления является юридический критерий оценки вреда (причиненного зла). Если причинение вреда участникам общественным отношениям противозаконно, то перед нами противоправное злоупотребление правом. Если нет - правомерное. Таким образом, злоупотребление правом не является ни самостоятельным видом правового поведения, ни разновидностью исключительно противоправного либо только правомерного поведения.

7. Психологической детерминантой злоупотребления субъективным правом является деформация индивидуального правосознания управомоченного лица в форме правового эгоцентризма. Данная деформация характеризуется прагматичным знанием индивидом своих прав (интеллектуальный элемент правосознания) и наличием желания к их исключительно утилитарному осуществлению (волевой элемент правосознания). Правовой эгоцентризм обусловливает сформированность у субъекта специфичной правовой установки, которая выражается в его готовности удовлетворить свою конкретную потребность посредством осуществления любого права любым способом.

Теоретическая значимость диссертационного исследования состоит в его направленности на решение крупной социально-правовой проблемы. Подходы, предложенные в диссертации, позволяют всесторонне изучить такой юридический феномен каким является злоупотребление субъективным правом.

Обоснованные в диссертации положения, существенно расширяют и дополняют имеющиеся в общей теории права представления о злоупотреблении субъективным правом, о злоупотреблении специальными правами и полномочиями, а также о пределах субъективного права и способах его осуществления, об усмотрении в праве, об особенностях правового поведения и индивидуального правосознания управомоченного субъекта.

Практическая значимость диссертационного исследования заключается в нескольких аспектах. Диссертант предлагает проводить специальную законопроектную экспертизу тех законодательных актов, в которых предусматривается наделение субъектов новыми правами и свободами или расширение некоторых правомочий в рамках ранее предоставленных прав и свобод. Такая экспертиза позволит выявить наличие потенциальной возможности у управомоченного субъекта в будущем злоупотребить своим правом и определить эффективность предлагаемых юридических механизмов по пресечению соответствующих злоупотреблений.

В диссертации разработаны рекомендации по осуществлению юридической квалификации злоупотреблений различными правами и свободами. Это позволит правоприменителю избежать ошибочной квалификации вредоносного осуществления права в наиболее сложных случаях.

Отдельные положения настоящей работы могут быть использованы в качестве теоретической основы для последующих научных изысканий в рамках общей теории права, а также для проведения исследований проблемы злоупотребления субъективным правом в рамках отдельных отраслей права. Кроме того, теоретические выводы, сформулированные в диссертации, могут быть учтены при подготовке учебников по общей теории права и учебных пособий по различным отраслям права, в процессе проведения учебных занятий по курсу «Теория государства и права».

Некоторые разделы диссертационного исследования, опубликованные в виде отдельных статей, размещены в Справочно-поисковой системе «Консультант-Плюс» как публикации, имеющие практическую значимость.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования изложены автором в монографиях, учебных пособиях и научных статьях, в том числе, рекомендованных ВАК Минобрнауки России для публикации результатов диссертационных исследования на соискание ученой степени доктора юридических наук.

Положения о сущности и формах злоупотребления субъективным правом, обоснованные в работах диссертанта, учитывались учеными во многих исследованиях, осуществленных как в рамках общей теории права, так и отраслевых юридических наук.

Отдельные результаты исследования докладывались на научно-практических конференциях («Проблемы юридической техники». Нижний Новгород, 2000.; «Право в XXI веке». Москва, 2001 г.; «Право и государство в изменяющемся мире». Москва 2006 г.; «Пробелы в российском законодательстве». Нижний Новгород, 2007 г.), использовались автором при чтении лекций студентам Международно-правового факультета МГИМО (Университет) МИД России.

Предложения, направленные на противодействие злоупотреблениям правами и свободами нашли свое отражение в служебных документах Генеральной прокуратуры Российской Федерации и Главного государственно-правового управления Президента Российской Федерации.

Структура диссертационного исследования обусловлена объектом, предметом, целью и задачами диссертационного исследования. Оно состоит из введения, пяти глав, заключения и библиографического списка.

2. Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются объект, предмет, цели и задачи исследования; описываются методологические основы диссертации, раскрываются научная новизна исследования и положения, выносимые на защиту; дается характеристика теоретического и практического значения работы; приводятся сведения об апробации результатов исследования.

Первая глава диссертационного исследования «Изучение феномена «злоупотребление субъективным правом» как научная проблема» состоит из двух параграфов.

В первом параграфе «Методологические подходы к исследованию злоупотреблений субъективным правом» автором разрабатываются подходы к наиболее полному и объективному познанию анализируемого феномена.

Диссертант подробно останавливается на особенностях применения формально-юридического метода. В частности, отмечается, что его использование имеет не только достоинства, но и недостатки. Рассмотрение феномена «злоупотребление субъективным правом» исключительно в рамках позитивизма может привести к упрощенному взгляду на правовое явление, поскольку, глубокому научному анализу (в рамках данного метода) подвергаются только те признаки правового явления, которые в качестве существенных в той или иной степени обозначил законодатель. В результате происходит обедненное восприятие правового феномена, который в действительности оказывается сложнее и разнообразнее, чем его законодательное отражение. При отсутствии в законодательстве термина «злоупотребление правом» некоторые ученые-позитивисты приходят к ошибочному мнению об отсутствии данного феномена в правовой действительности. Учитывая этот факт, диссертант обосновывает мнение о необходимости применения формально-юридического метода только в сочетании с другими специально-юридическими методами.

Исследование анализируемого феномена, по мнению автора, целесообразно осуществлять с использованием сравнительно-правового метода. С точки зрения объективности сравнения наиболее правильно применять как нормативный, так и функциональный подходы. Нормативный подход (т.е. сопоставление различных законодательных конструкций обозначающих правовое явление или процесс) позволит более точно уяснить содержание термина, обозначающего «употребление права во зло» с учетом терминологического своеобразия различных правовых систем. В частности, в зарубежном законодательстве злоупотребление субъективным правом может обозначаться как: “зловредность”, “злоумышленность”, “злонамеренность”, “деяние, совершенное вопреки общему благу”, “антисоциальное осуществление права”, “действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу”, “вредоносное осуществление права”, “осуществление права вопреки добрым нравам”, “осуществление права вопреки доброй совести”, “неразумное осуществление права”, “действия, несовместимые с добропорядочностью”, “осуществление права, нарушающее интересы других лиц”, “злоупотребление полномочиями”, “злоупотребление судопроизводством” и др.

Функциональный подход состоит в том, чтобы путем сравнения выявить сходства и различия, имеющиеся в конкретном правовом институте, направленном на решение определенной социальной проблемы (в нашем случае - это предотвращение различного рода злоупотреблений правом). Данный подход позволит обнаружить, к примеру, специфику правового регулирования процесса осуществления права, а также те социально-психологические, религиозно-нравственные, идеологические особенности запретов злоупотреблять субъективным правом в различных правовых системах.

Важной методологической особенностью исследования феномена «злоупотребление субъективным правом», под которым следует понимать такой способ осуществления субъективного права в противоречии с его назначением, посредством которого причиняется вред личности, обществу, государству, является необходимость использования межотраслевого подхода. Сущность его состоит в том, что первоначально анализируются отдельные признаки тех злоупотреблений, которые нашли свое отражение в законодательстве различных отраслей права (речь идет, в частности, о конституционном, гражданском, семейном, процессуальном праве). Затем исследуются их общие и особенные черты, которые позволяют выявить закономерности развития и функционирования такой юридической категории как злоупотребление правом.

В диссертации также указывается, что познание правового явления будет неполным без этимологического анализа термина его обозначающего. Для всесторонности исследования избранной темы этимологический анализ осуществлен автором посредством изучения, как русской, так и иностранной юридической терминологии. В частности, анализируется то содержание, которое вкладывается в русском языке в отглагольное существительное «злоупотребление», а в английском языке в слово «abuse».

Затрагиваются в исследовании и вопросы использования других методов и приемов познания сущности злоупотребления субъективным правом (среди которых: историко-правовой метод и психологические методы изучения индивидуального правосознания).

В заключение параграфа отмечается, что учет всех выше обозначенных методологических особенностей изучения анализируемого феномена позволит:

понять природу анализируемого явления;

выяснить сущность злоупотребления правом и признаки, его характеризующие;

осуществить категориальный анализ злоупотребления правом посредством анализа сходных и смежных правовых категорий;

исследовать формы злоупотребления правом;

на межотраслевом уровне проанализировать различные виды злоупотреблений правами и свободами, разработав соответствующие классификации.

Кроме того, представляется, что осуществление исследования с учетом предложенной методологии даст возможность избежать ошибочных суждений, основанных на однобоком, одностороннем, а значит - необъективном, восприятии анализируемого феномена.

Во втором параграфе «Развитие доктринальных представлений о злоупотреблении субъективным правом» диссертантом изучается эволюция научных представлений о сущности анализируемого феномена.

Автор рассматривает подходы древнеримских юристов к осмыслению проблемы вредоносного осуществления права. Доктриной были сформулированы такие максимы римского права («malitiis non est indulgendum» - «злоупотребление непростительно» и «nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur» - «никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется своим правом»), которые свидетельствуют о том, что проблема злоупотребления субъективными правами была известна римской юриспруденции. В тоже время, следует констатировать, что данный вопрос уже в те времена являлся спорным и не имел однозначного решения ни в теории, ни на практике. По мнению диссертанта, в заслугу доктрине римского частного права следует поставить попытку формулирования требований к осуществлению гражданских прав, соблюдение которых позволит избежать соответствующих злоупотреблений.

В диссертации подробно анализируются взгляды профессора И.А. Покровского на природу злоупотребления правом, на предписания Германского гражданского уложения и Швейцарского гражданского уложения, касающиеся вопросов вредоносного осуществления субъективного права.

Диссертант подвергает критическому анализу тезисы И.А. Покровского о том, что “шикана есть не что иное, как самый обыкновенный деликт» и, что “запрещение пользоваться своим правом без всякого интереса для себя с исключительной целью причинить другому вред столь же естественно, как запрещение умышленного правонарушения ” Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 118..

Автором критически осмысливается концепция профессора М.М. Агаркова, касающаяся понимания сущности проблемы злоупотребления правом. По его мнению, отрицательное отношение к теории злоупотребления правом не исключает запрещения шиканы, т.е. запрета осуществлять свое право с исключительной целью повредить другому См. подробнее: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве / Известия АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. № 6. С. 426-429. . Вполне очевидным представляется тот факт, что злоупотребление правом как более общее понятие включает в себя шикану (как частный случай злоупотребления). Такой подход, кстати говоря, нашел свое отражение как в отечественном, так и в зарубежном законодательстве. Понятие “шикана” соотносится с понятием “злоупотребление правом” как часть и целое. Поэтому тезис “отрицательное отношение к теории злоупотребления правом не исключает запрещения шиканы” представляется логически ошибочным, поскольку в нем отрицается целое, но признается часть.

Анализируются в диссертационном исследовании и воззрения болгарских правоведов Я. Янева, Л. Василева и В. Таджера на природу злоупотребления правом. Значительное внимание эти ученые уделяют характеристике такого признака злоупотребления субъективным правом как осуществление права в противоречии с его общественным назначением (осуществление права в противоречии с интересами общества).

В диссертации исследуется также мусульманская доктрина о злоупотреблении субъективным правом. Автор приходит к выводу о том, что первоисточником любых юридических запретов злоупотреблять правом является Коран, который запрещает использование права, если это не приносит пользы управомоченному лицу или причиняет вред другим лицам. Мусульманский правовед Имам аш-Шатыби рассматривает злоупотребление правом как правонарушение, проявляющееся в неисполнении возложенной на обладателя права обязанности быть осмотрительным и стремиться к не причинению вреда другому. Обладателю права вменяется в обязанность постоянно соизмерять ту пользу, которую он извлекает из осуществления права с тем вредом, который может быть причинен в результате его действий. В случае преобладания вреда осуществлять право запрещается. Нарушение этого запрета и представляет собой злоупотребление правом См. подробнее: Ясер Сулейман Хассан Мохамед. Указ. соч. С. 79-82..

Диссертантом подробно анализируются взгляды профессора В.П. Грибанова на проблему злоупотребления субъективным правом. О злоупотреблении правом, указывал В.П. Грибанов в своем определении, давно ставшем классическим, речь может идти лишь в случае, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права” Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 46 -47..

Критикуя изложенную позицию, профессор Н.С. Малеин писал, что “в таком случае возможно одно из двух: если субъект действует в границах принадлежащего ему права - и тогда он не злоупотребляет своим правом, или он выходит за пределы установленные законом и таким образом, нарушая закон, не злоупотребляет правом, а совершает элементарное правонарушение, за которое должна следовать ответственность. В обоих случаях для идеи и общей нормы о злоупотреблении правом нет места” Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. М., 1992. С. 160..

Сравнительный анализ вышеуказанных научных концепций позволил диссертанту сформулировать вывод о недопустимости одностороннего подхода к изучению феномена «злоупотребление субъективным правом». В частности, подчеркивается, что исследование анализируемого феномена должно осуществляться не только с помощью традиционных критериев “правомерности-противоправности”, но также и с точки зрения цели субъективного права, возможности его использования во вред общественным отношениям, осуществления в противоречии с его назначением. Сущность злоупотребления правом не может быть раскрыта исключительно посредством указания на конкретное деяние как на противоправное или правомерное, поскольку у данного феномена есть и другие существенные признаки.

В тоже время, злоупотребление субъективным правом нельзя рассматривать как самостоятельную разновидность правового поведения. В этой связи диссертантом критикуется позиция профессора А.С. Шабурова, который предлагает считать злоупотребление правом самостоятельным видом правового поведения (наряду с правомерным деянием и правонарушением). Рассматривая злоупотребление правом как самостоятельный вид правового поведения, исследователь будет вынужден нарушить логику классификации юридически значимых деяний на правомерные и противоправные и, ввести в систему координат некое “третье измерение”. Однако в таком случае будет непонятно как классифицировать те злоупотребления правом, ответственность за совершение которых установлена действующим законодательством. Получится, что одно и тоже деяние сразу относится к двум разновидностям правового поведения и его следует рассматривать как правонарушение и злоупотребление правом одновременно. Видимо понимая данную проблему А.С. Шабуров указывает, что в исключительных случаях, когда степень общественной опасности злоупотребления правом велика, законодатель определяет его как правонарушение, нормативно его запрещая и снабжая норму юридической санкцией См.: Теория государства и права. Учебник / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1998 С. 413.. Однако при таком подходе классификация правового поведения еще более усложняется. Получается, что наряду с правомерным и противоправным поведением, необходимо выделять как собственно злоупотребления правом (злоупотребления правом в “чистом виде”), так и правонарушения, совершенные в форме злоупотребления правом. Такой подход вряд ли можно назвать приемлемым.

В диссертационном исследовании осуществлен анализ позиций и выводов Ю.С. Васильева, А.Б. Венгерова, Н.В. Витрука, В.Н. Протасова, А.И. Экимова по различным аспектам злоупотребления правом.

Анализируются в диссертации и взгляды французских правоведов Ж. Карбонье и Ж.Л. Бержеля. По их мнению, при злоупотреблении правом имеет место поведение, формально соответствующее букве права, но противоречащее его духу. Диссертант обосновывает свое скептическое отношение к научно-практическому потенциалу такого подхода.

Другие ученые несколько иначе подходят к исследуемой проблеме. Так, В.Д. Горобец считает, что злоупотребление правом представляет собой осуществление субъективного права в противоречии с его назначением. В результате злоупотребления правом причиняется ущерб правам и законным интересам граждан, государству и обществу в целом См.: Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 324..

Сходную позицию занимает и югославский правовед Радмила Кавачевич-Куштрумович, которая под злоупотреблением правом понимает осуществление права в противоречии с общепризнанной и защищенной законом целью или в противоречии с господствующей моралью общества. К злоупотреблению правом, по ее мнению, также относится ненормальное (бесполезное необычное) осуществление права, которое причиняет вред другому лицу или угрожает чужому праву. При этом лицо, которое злоупотребляет правом, формально осуществляет принадлежащее ему право См.: Интересная книга о злоупотреблении правом // Государство и право. 1997. № 4. С. 122 -124..

Вышеуказанный подход, по мнению диссертанта, позволит достаточно объективно исследовать такой сложный феномен, каким является злоупотребление субъективным правом, а также сформулировать и обосновать собственную позицию по данному вопросу.

Вторая глава «Сущность злоупотребления субъективным правом» состоит из двух параграфов. В первом параграфе раскрываются признаки злоупотребления субъективным правом.

Множество доктрин о сущности злоупотребления правом, порой диаметрально противоположно подходящих к пониманию его природы, неизбежно приводит к тому, что одни и те же признаки (характеризующие определенное деяние как злоупотребление правом) одними учеными могут рассматриваться как основные, другими учеными - как факультативные, а третьими - как вовсе не имеющие отношения к исследуемому феномену. Имеется и существенная отраслевая специфика в понимании признаков злоупотреблений конкретными правами и свободами.

В этой связи представляется важным остановиться на характеристике универсальных свойств анализируемого явления, которые присущи буквально всем деяниям, квалифицируемым как злоупотребление субъективным правом. В данном случае речь должна идти о тех обязательных признаках, без которых ни одно злоупотребление правом не может быть названо таковым.

Первым существенным признаком исследуемого феномена является «причинение зла» в результате осуществления права. Поскольку субъективное право используется во зло, именно поэтому данное явление терминологически и обозначено как «злоупотребление субъективным правом». Первоначально категория зла была объектом изучения философии и лишь затем посредством «перевода» ее на юридический язык с помощью использования правовых понятий прочно заняла свое место в категориальном аппарате юриспруденции.

В философии под злом понимается наиболее общее оценочное понятие, обозначающее отрицательный аспект человеческой деятельности, то, что подлежит ограничению и преодолению, является противоположностью добра. злоупотребление субъективный право вред

С точки зрения юриспруденции под злом (в контексте исследуемой проблемы) необходимо понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым либо косвенным результатом осуществления субъективного права. Данные негативные последствия обозначаются термином «вред», который является как родовым, так и видовым понятием и в каждом конкретном случае употребляется с другими уточняющими его содержание терминами (например, родовыми - вред имущественный, моральный и видовыми - тяжкий вред здоровью, менее тяжкий, легкий и т.д.). Несмотря на то, что в законодательстве целого ряда правовых систем используется как сам термин «зло», так и производные от этого термина понятия («зловредность», «злоумышленность», «злонаправленность» и др.), употребление термина вред как в научной литературе, так и в законодательстве представляется обоснованным Любые производные понятия от термина «зло», как правило, обозначают вредоносное поведение либо характеризуют направленность умысла субъекта на причинение вреда. Например, § 3294 ГК штата Калифорния указывает, что термин «зловредность» означает поведение, направленное на причинение истцу вреда со стороны ответчика, или поведение, выражающее осознанное презрение ответчика к соблюдению прав и уважению личной безопасности других лиц..

В диссертации указывается, что, если лицо, осуществляя свое субъективное право, умаляет какое-либо благо, то можно говорить о причинении вреда посредством осуществления права. Диссертантом критикуется позиция тех ученых, которые под вредом предлагают понимать «всякое умаление охраняемого законом блага». Получается, что вредом является умаление не любого блага, а только блага, охраняемого законом. Данная позиция не может быть поддержана, поскольку в таком случае создается ситуация, при которой не указанные в законе негативные последствия, которые будет претерпевать один субъект права в результате действий другого субъекта права, нельзя будет признать вредом. Кроме того, критикуемый тезис в целом ряде случаев противоречит и законодательным положениям Например, согласно предписаниям § 3282 ГК штата Калифорния «вредом считается потеря или повреждение, причиненные какому-либо лицу или его имуществу». Таким образом, законодательная дефиниция вреда не содержит формально-юридического критерия (указания на защищаемое законом благо)..

Соискателем подробно анализируется качественная и количественная характеристика вреда, а также вред в юридическом и фактическом смыслах. Исследованию подвергается вред в объективном смысле (включающий в себя те негативные последствия, которые законодатель установил в качестве таковых в тексте нормативного правового акта) и вред в субъективном смысле (т.е. те негативные последствия, которые по своему усмотрению счел таковыми потерпевший).

Для более правильного и точного понимания сущности анализируемого признака злоупотребления субъективным правом, диссертант предлагает различать вред, причиненный личности (моральный, психический, имущественный и физический); а также нравственный вред, причиненный обществу; политический и экономический вред, причиненный государству. Содержатся в диссертации также и классификации вреда по иным основаниям.

Вторым признаком злоупотребления субъективным правом, по мнению диссертанта, является осуществление субъективного права в противоречии с его назначением. В этой связи в диссертации подробно изучается вопрос о назначении субъективного права. Субъективное право представляет собой меру возможного поведения (меру свободы), предоставленную управомоченному лицу для удовлетворения конкретной потребности (интереса). Ключевым моментом в понимании сущности назначения субъективного права является содержание понятий «потребность» и «интерес», которые исследуются в диссертации.

По мнению диссертанта, потребность первична по отношению к интересу, а соответственно, интерес - производен от конкретной потребности. Поэтому не случайно во многих дефинициях “субъективного права”, зачастую содержится указание на потребности и интересы индивида. Так, например, профессор Г.Ф. Шершеневич писал: “Субъективное право есть власть осуществлять свой интерес, а поэтому интерес является определяющим моментом. Интерес предполагает, что человек сознает способность блага удовлетворить его потребность и потому стремится этим путем” Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В 2-х томах. Т. 2. М., 1995. С.199..

Основным назначением субъективного права является формальная правозглашенность и государственная гарантированность возможности субъекта удовлетворить свою потребность (интерес), установленным в законе способом или способом, не противоречащим закону. Безусловно, далеко не любая потребность может быть положена в основу субъективного права, а также не каждый способ ее удовлетворения может быть признан легальным. В диссертационном исследовании подробно анализируется классификация потребностей (пирамида потребностей), предложенная А.Х. Маслоу. Диссертант приходит к выводу, что удовлетворение большинства витальных и социальных потребностей невозможно без их формально-юридического признания и правового опосредования самого механизма удовлетворения. Схематично это выглядит следующим образом: потребность субъективное право способ осуществления субъективного права. Поэтому каждой потребности должно соответствовать определенное субъективное право (или субъективные права), в рамках которого и будет удовлетворена конкретная потребность.

По мнению диссертанта, удовлетворение потребности необходимо рассматривать как цель, а субъективное право - как средство достижения данной цели. Если субъект достигает поставленной цели при помощи использования другого средства (реализует потребность, для удовлетворения которой предусмотрено одно субъективное право посредством осуществления другого субъективного права), то он осуществляет субъективное право в противоречии с его назначением.

Назначение конкретных субъективных прав и свобод предопределяется общими принципами права, принципами той отрасли права, в рамках которой они были предоставлены, обязанностями, которые были возложены на управомоченного субъекта, а также целью и смыслом самого субъективного права.

По мнению диссертанта, анализируя назначение субъективного права необходимо обращать внимание не только на цель субъективного права (т.е. на тот результат, который должен достигнуть управомоченный субъект посредством осуществления права), но и на цель правовой нормы, которая предоставляет субъекту конкретное право. Важно подчеркнуть, что право осуществляется в соответствии с его назначением лишь тогда, когда соответствующее правовое поведение совпадает с целью правовой нормы. Некоторые правоведы даже само понятие злоупотребление правом определяют через категорию «цель правовой нормы». Так, Карл Экштайн под злоупотреблением правом предлагает понимать применение правовой нормы, противоречащее ее цели, для реализации интересов, которые данной правовой нормой не защищаются См.: Экштайн К. Основные права и свободы по российской Конституции и Европейской Конвенции М., 2004. С. 261. . В диссертации критикуется позиция ученых, отрицающих данный подход к пониманию сущности злоупотребления правом.

Назначение субъективного права состоит в предоставлении управомоченному субъекту юридически гарантированной возможности удовлетворить свои потребности (интересы), не нарушая при этом интересов других лиц, общества и государства. Задача законодателя, определяющего назначение конкретного субъективного права, заключается в том, чтобы вписать человеческие потребности в четко определенные юридические рамки, обусловленные максимально допустимыми обществом пределами дозволенного поведения. Выход за эти пределы и представляет собой осуществление субъективного права в противоречии с его назначением.

При осуществлении субъективного права в противоречии с его назначением происходит не только конфликт между интересами общества и личности, но и коллизия между объективным и субъективным правом. Образно выражаясь, дух права приходит в противоречие с его буквой. Создается такая ситуация, при которой объективное право не выполняет должным образом свои регулятивные и охранительные функции, а от чего страдает правопорядок в целом.

В качестве итога делается вывод о том, что осуществление субъективного права в противоречие с его назначением имеет место в следующих случаях:

- когда субъект удовлетворяет потребность, реализация которой гарантирована одним субъективным правом, посредством осуществления другого субъективного права;

- когда субъект, осуществляя субъективное право, поступает вопреки принципам права;

- когда субъект, осуществляя субъективное право, поступает вопреки управомочивающей норме права, не соотносит свое поведение с целью данной нормы;

- когда субъект, осуществляя субъективное право, не исполняет корреспондирующуюся данному праву юридическую обязанность;

- когда субъект осуществляет субъективное право ненадлежащим способом.

Таким образом, к основным признакам, характеризующим злоупотребление правом как правовое явление, относятся: причинение субъектом в процессе осуществления субъективного права вреда другим участникам общественных отношений (личности, обществу, государству), а также осуществление конкретного субъективного права в противоречие с его назначением. Все это позволяет сформулировать дефиницию злоупотребления субъективным правом, под которым необходимо понимать такой способ осуществления субъективного права в противоречие с его назначением, посредством которого субъект причиняет вред другим участникам общественных отношений.

Для того чтобы злоупотребление правом имело место необходимо наличие одновременно двух вышеперечисленных признаков. Причинение вреда при осуществлении права в соответствии с его назначением не должно рассматриваться как злоупотребление правом. Не является злоупотреблением и такое осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, в результате которого вред участникам общественных отношений не причиняется.