Підготовка заперечень проти позову

Размещено на http://www.allbest.ru/

"Робота адвоката з підготовки захисту проти позову має свої особливості: змінюється мета діяльності адвоката і, відповідно, процесуальні засоби її досягнення^[1]. Адже тепер завдання адвоката полягає в тому, щоб переконати суд у потребі відмовити у задоволенні позовних вимог.

У СПІА(ст. 7 Федеральних правил цивільного процесу (ФПЦП)) обов'язково мають бути надані позовна заява, пояснення (заперечення) на неї відповідача й аргументи позивача проти зустрічного позову, якщо зустрічна вимога заявлена^[2]. Такі папери має бути складено "коротко і ясно". При цьому можливість коректування початкової позовної заяви та зміна заперечень або не допускається, або обмежується. Це полегшує роботу суду, проте ускладнює становище сторін. Вважаю, що обов'язкове подання письмових заперечень або пояснень на позовну заяву доцільно ввести і в Україні.

Заперечення проти позову поділяють на дві основні групи - заперечення в процесуальному та матеріальному смислі. Заперечення проти позову можливі шляхом: 1) спростування законних припущень, встановлених правовими нормами на користь позивача; 2) спростування фактів процесуальної підстави позову; 3) доказування фактів, які перешкоджають виникненню права у позивача або погашають це право.

Тобто, оспорюючи вимоги позивача, відповідач або його адвокат наводять аргументи, спрямовані проти фактів, якими обґрунтовується позов, проти доказів, які підтверджують ці факти, і проти правових висновків, які випливають із встановлених фактів. Відповідач може стверджувати і доказувати наявність у нього власного права на предмет позову. Крім того, адвокат може спрямовувати доводи проти прийняття позову до розгляду судом і через відсутність процесуальних підстав для такого розгляду.

Так, не допускається укладення через представника угод, які за своїм характером можуть бути укладені лише особисто, а так само інших угод, зазначених у законі. До цих угод належить заповіт під призначення спадкоємця, заповідальний відказ, покладення на спадкоємця обов'язку надання права довічного утримання або виконання дій для загальної корисної мети, виконання заповіту. Не може бути через представника укладено або розірвано шлюб, здійснено усиновлення (удочеріння)^[3].

Якщо адвокат виявить таке порушення, то йому достатньо вказати на нього у своїх запереченнях. Основу заперечень становлять факти або сукупність фактів, спрямованих на спростування позову. Наприклад, проти позову про відшкодування шкоди наводяться та підтверджуються факти, які вказують на відсутність вини того, хто спричинив шкоду. Проти позову про втрату права на проживання у квартирі подають заперечення про поважність причин такої відсутності або наводяться факти, які вказують на вимушений характер непроживання у спірній квартирі через перепони другої сторони. Проти позову про стягнення заборгованості наводять посилання на наявність зустрічних однорідних вимог, тобто про припинення зобов'язань зарахуванням.

Проти позову про повернення подвійної суми завдатку наводяться заперечення, що укладений договір не був виконаний з вини сторони, що дала завдаток. У випадках, коли сторони домовились укласти договір, але відповідно його не оформили, сплачені в рахунок виконання договору платежі повертаються у розмірі, в якому вони давались, на що у своїх запереченнях наголошує і адвокат, який виступає проти повернення одержаних грошей у подвійному розмірі. За позовом проти спадкоємця на підставі боргової записки відповідач посилається на закінчення шестимісячного строку, який погашає вимоги позивача.

Адвокат має потурбуватись про підтвердження заперечень відповідними доказами. Заперечення проти позову можливі шляхом: а) спростування законних припущень, встановлених правовими нормами на користь позивача; б) спростування фактів процесуальної підстави позову; в) доказування фактів, які погашають право позивача або не допускають виникнення права у позивача.

Іноді адвокату немає потреби спростовувати всі факти, покладені позивачем в основу своїх вимог. Досить спростувати один із фактів або підтвердити протилежний факт, несумісний з фактами підстави позову^[4].

Заперечення у процесуальному смислі спрямовані проти факту прийняття позову до розгляду, тобто правомірності виникнення та продовження процесу. Тому до певної міри ці заперечення мають формальний характер, не торкаються правильності позовних вимог і не стосуються суті спору. Переважно такі заперечення подаються з посиланням на ст. 205 ЦПК України (підстави для закриття провадження у справі) та ст. 207 ЦПК України (підстави для залишення позову без розгляду).

Так, не може бути розглянута справа за відсутності у позивача права на позов. Наприклад, Н. пред'явила позов про визнання ордеру недійсним і виселення, хоча в списку осіб на поліпшення житлових умов була лише сьомою, а отже, відповідно до ст. 59 ЖК, не мала права на пред'явлення позову.

Питання про процесуальні заперечення адвокат має поставити на обговорення і вирішення суду в стадії провадження у справі до судового розгляду. Ст. 128 ЦПК визначає, що після одержання копій ухвали про відкриття провадження у справі та позовної заяви відповідач має право подати суду письмове заперечення проти позову. Саме на стадії подання заперечень повною мірою реалізується принцип змагальності сторін.

У ЦПК Франції поданню заперечень приділено велику увагу (присвячено дві глави, які містять 55 статей). На цій стадії потрібно провести ґрунтовну підготовку до майбутнього процесу. ЦПК не встановлює для заперечень певної форми. Однак вони є важливими процесуальними документами, а тому мають відповідати вимогам, які ставляться до процесуальних документів. Заперечення можуть формуватись за тим же принципом, що й позовна заява. Тобто це може бути позовна заява навпаки, де на кожну обставину позовної заяви відповідач подає свої заперечення. Відповідач вільний у формі свого волевиявлення, тому може викласти заперечення у будь-якому іншому порядку. Важливо, щоб вони були прозорими і зрозумілими для суду, а за потреби підтверджені відповідними доказами.

Висуваючи заперечення, відповідач заперечує проти позову, посилаючись на незаконність вимог позивача, їх необґрунтованість, відсутність у позивача права на звернення до суду або наявність перешкод для відкриття провадження у справі. Заперечення можуть стосуватися всіх заявлених вимог чи їх частини або обсягу. Позивач обґрунтовує свої вимоги на фактах. Критика доказів, якими підтверджуються факти, як форма судового захисту відповідача набуває серйозного значення. Вона може стосуватися як джерела доказу, так і змісту самого доказу.

Підчистки у документі, недоліки мовлення, неправдиві покази свідка, спірний висновок експерта - все це впливає на якість і силу доказу. Сумніви у змісті доказів, можливість іншого тлумачення наведених у документі відомостей про факти можуть призвести до іншого правового висновку, ніж той, який стверджується позивачем.

Б.Т. пред'явила позов про визнання договору купівлі-продажу 1/4 частини квартири недійсною, мотивуючи, що він був учинений внаслідок обману. У наступному судовому засіданні, переконавшись, що факт обману не підтверджується, позивачка змінила підставу своїх вимог з посиланням на ст. 231 ЦК України, тобто стверджуючи, що вчинила такий правочин внаслідок застосування до неї фізичного та психічного тиску з боку відповідача. Адвокат відповідача звернув увагу суду, що зміна підстави позову є, по суті, новими вимогами. В таких випадках ці нові вимоги мають бути оформлені письмовою заявою. Свої заперечення адвокат відповідача обґрунтував посиланням на відповідне роз'яснення Верховного Суду України. У зв'язку з цим адвокат відповідача просив запропонувати позивачу надати письмову заяву про зміну підстави вимог і надати її копію для відповідача.

Заперечуючи проти позову, після одержання копії письмової заяви відповідач Б.Ш. вказав, що дійсно у сім'ї був конфлікт, але він не пов'язаний з питанням купівлі-продажу частки квартири, а з інших причин. Ще до укладення правочину вони помирилися. У зв'язку з цим конфліктом, який навіть не стосувався договору купівлі-продажу квартири, позивачка Б. Т. написала та нотаріально засвідчила в день укладення договору купівлі-продажу заяву на ім'я прокурора, в якій підтвердила, що вони з чоловіком помирились і він повністю компенсував їй моральні та матеріальні збитки, та просила врахувати ці обставини під час вирішення питання про кримінальну справу. Подаючи копію заяви, адвокат наголосив, що цей документ спростовує твердження позивачки В.Т., що вона перебувала під тиском у день укладення правочину. Та обставина, що заява посвідчувалась у того самого нотаріуса, що і договір купівлі-продажу, й у той самий час, засвідчує, що жодного тиску на позивача не було. Додатково було заявлено клопотання про допит нотаріуса з цих обставин.

Дії адвоката відповідача були правильними. Він виграв час, поставивши питання про надання письмової заяви про зміну підстави позову (відзначимо, що суд сам мав запропонувати це, але чомусь цього не зробив), а після перерви у справі й одержання копії заяви було підготовлено заперечення, знайдено відповідну заяву позивачки та використано проти позову разом з іншими доказами.

Заперечення можуть бути висловлені й проти правової оцінки. Вони стосуються встановленого фактичного складу, і суду пропонується в інтересах відповідача інша юридична кваліфікація встановлених фактів. Складність полягає в тому, що відповідач або його адвокат не знають, які факти суд або суддя вважає встановленими, а щодо яких у нього є сумніви. Тому адвокат виходить зі свого розуміння ситуації та власного висновку про те, які, на його думку, факти встановлені, а які ні.

У конкретній справі відповідач або його адвокат використовують різні способи спростування позовних вимог і поєднує їх. Як побудувати заперечення, в якому обсязі та послідовності - визначається матеріалами конкретної справи. Д. П. Ватман і В. А. Єлизаров наголошують, що готувати заперечення тільки за даними позовної заяви недостатньо. Правильно вчиняє той адвокат, представник відповідача, який розглядає позовну заяву як привід, щоб продумати і проаналізувати спір у всій його повноті.

Виникає питання: коли адвокат може накреслити план спростування позову та приступити до письмового оформлення заперечень на позов? Попереднє судове засідання має бути проведено протягом одного місяця з дня відкриття провадження у справі. Отже, у відповідача є певний час, щоб підготуватись до розгляду справи, і цей час належить плідно використати.

Відповідач або його адвокат повинні мати за правило складати письмові пояснення щодо всіх справ, незалежно від того, вважає він їх простими чи складними.

Для такої рекомендації є багато підстав. Цивільна справа, на відміну від кримінальної, майже завжди несе у собі можливість ускладнення та несподіванок. Рідко буває, що такі сюрпризи належать до категорії приємних. Робота над поясненнями допомагає передбачити те, що може виявитись під час процесу. При цьому сам адвокат у процесі матиме в розпорядженні точні, наперед відшліфовані формулювання тезисів заперечень, які можна розвивати підчас надання усних пояснень. Суддя, готуючись до справи, читає заперечення, і якщо він з ними не згоден, то має себе переконати в їх помилковості, що психологічно важче, ніж не погоджуватися з усними поясненнями відповідача або його адвоката. Крім того, письмові заперечення залишаються у справі, вони важливі для формування позиції вищестоящих судів під час перевірки справи.

Такі пояснення важливі й для відповідача, який, ознайомившись із ними, може чіткіше уявити, на що слід звернути увагу суду.

Складаючи пояснення у справі, слід ураховувати призначення такого процесуального документа. Тому потрібно, як правило, чітко визначити ставлення відповідача до заявленого позову: "Позов не визнаю" або "Позов визнаю частково". Далі викладається фактичне та правове обґрунтування заперечень.

Д.П. Ватман і В. А. Єлизаров звертали увагу на те, що немає потреби наводити аргументи проти всіх частин позову. Спростування одного з елементів може виявитися достатнім для відмови у задоволенні позову. До такої рекомендації слід ставитись обережно. Надмірна легковажність і впевненість у своїй правовій позиції у цивільній справі може обернутись програшем справи. Тому краще підготуватись щодо всіх наявних у розпорядженні адвоката позицій. Однак при цьому слід знайти "золоту середину" і, маючи повне обґрунтування фактичних і правових заперечень, ставити перед судом тільки найбільш суттєві з них, щоб не перетворювати справу на затяжний і довготривалий процес, не обтяжувати суд надмірностями у поясненнях.

Закінчують заперечення проханням, яке має відповідати формі захисту, обраній відповідачем або його адвокатом. Якщо це заперечення матеріального порядку або спір проти доказів чи правового висновку, то просять: "У позові відмовити" або "У позові відмовити у такій-то частині". Якщо використовуються заперечення процесуального порядку, то вказують: "Справу провадженням закрити" або "Позов залишити без розгляду". Суд має насамперед вирішувати процесуальні питання.

Приклад письмових пояснень у справі. Суть спору можна визначити за змістом процесуального документа.

До березівського районного суду у Карпатській області

01001, м. Березів, вул. Конституції, 1

Справа № 2-1408/9 Суддя: Колька І. П.

ПОЗИВАЧ: Васько Тамара Іванівна 88000, м. Ужгород, Карпатської області, вул. Куйбишева, 45, ідентифікаційний код 000000077, тел. 424-33-33

Відповідач:

Відкрите акціонерне товариство "ЗОРЯ" 88000, м. Ужгород, Закарпатської області, вул. Куйбишева, 45, р/р 26009677, ЗОФ АППБ, "Аваль" МФО 300345, код 00084183

Св. № 10954425, інд. код. 035841800150 в інтересах ВАТ "Зоря" заперечення подає представник товариства Адвокат Петрук Василь Петрович, який діє на підставі договору про надання правових послуг 00005, м. Одеса, Французький бульвар, 21, тел. 333-33-33 ідентифікаційний код 000000070 Відповідач:

Відкрите акціонерне товариство "ТИСА" 88000, м. Ужгород Закарпатської області, вул. Ш. Петефі 45

р/р 26009677, ЗОФ АППБ, "Аваль" МФО 312345, код 03584183 Св. № Ю654425, інд. код. 035841800150

Заперечення на позовну заяву про розірвання договорів оренди

Дії сторони щодо пред'явлення зустрічного позову

На зустрічний позов поширюються всі процесуальні правила, які регулюють порядок пред'явлення позову. Тому раніше викладені методичні поради про підготовку матеріалів, а також їх оформлення зберігають своє значення. Зустрічний позов - це самостійна вимога відповідача до позивача, пред'явлена для їх сумісного розгляду в уже порушеному процесі.

Як правило, головна мета зустрічного позову - захист проти основного позову, який спрямовано на спростування цього початкового позову повністю або в певній частині. "Пред'явлення зустрічного позову може мати й іншу мету - вирішення всіх пов'язаних між собою спорів". Спільний розгляд таких позовів забезпечує процесуальну економію та підвищує ефективність суду.

Ст. 123 ЦПК встановлює, що відповідач має право до або під час попереднього судового засідання пред'явити зустрічний позов. Вимоги за зустрічним позовом об'єднуються в одне провадження з первісним позовом.

Зустрічний позов є одним із засобів захисту відповідача проти позовних вимог. До інших засобів такого захисту слід віднести заперечення з підстав процесуально-правових (непідсудність спору цьому суду, заявлення позову неналежним позивачем, заявлення позову про розірвання шлюбу під час вагітності дружини тощо) або матеріально-правових (незаконність договору, пропущений строку позовної давності, з мотивів, що договір не було укладено тощо).

Відповідач має право пред'явити зустрічний позов до або під час попереднього судового засідання. Пред'явлення зустрічного позову після попереднього слухання справи не передбачено.

Зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов'язані й спільний їх розгляд є доцільним. Ч. 2 коментованої статті встановлює три основних випадки такої доцільності:

а) коли вони виникають з одних правовідносин;

б) коли вимоги за позовами можуть зараховуватися;

в) коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову.

Особливості звернення до суду із зустрічним позовом обумовлені тим, що він є формою захисту відповідача проти вимог за первісним (основним) позовом. В усьому іншому провадження за зустрічним позовом здійснюють за загальними правилами ЦПК. Зустрічна позовна заява має відповідати вимогам статей 119 і 120 ЦПК, по ній сплачується судовий збір і витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

. "Зустрічний позов - це активний захист проти позову, захист "нападом" на позивача. Зустрічним позовом є позов первісного відповідача до первісного позивача. Такий позов є найбільш дійовим засобом захисту відповідача проти позову, тому що спрямований на повний чи частковий підрив первісного позову. Так, наприклад, задоволення позову відповідача про заперечення батьківства виключає задоволення позову про стягнення аліментів на дитину"т.

До зустрічної позовної заяви, поданої з порушенням вимог, встановлених законом, застосовуються положення ст. 121 ЦПК. Якщо недоліки зустрічної позовної заяви не усунуто у встановлений суддею строк, вона повертається заявнику.

Приклад підготовки до участі у справі з пред'явленням зустрічного позову. У 2001 р. до адвоката звернулася С. Г. за допомогою. Вона пояснила, що з січня 1997 року до неї та її колишнього чоловіка пред'явлено позов про виселення з кооперативної квартири. Позов заявлено органом місцевої влади (управлінням житлового забезпечення). Справа розглядалася судами неодноразово.

Під час ознайомлення з матеріалами справи з'ясувалося, що суд у 1997 році прийняв до свого провадження справу за позовом управління житлового господарства всупереч існуючій на той час судовій практиці, яка ґрунтувалась на позиції Верховного Суду СРСР про те, що позов про виселення з кооперативної квартири не може подавати виконавчий комітет або інший орган місцевої влади. Оскільки у вересні 1997 року Верховний Суд України вніс корективи у таку позицію судів і визнав, що орган місцевої влади має право звернутись у суд з позовом про визнання ордера недійсним, то можливість заперечень щодо розгляду справи з цих підстав було втрачено.

З'ясувалось також, що С. В., колишній чоловік клієнтки, як член ЖБК сплатив повну вартість спірної квартири 20 квітня 1995 р. Це дало підстави для розроблення зустрічної позовної заяви на тій підставі, що він згідно із ст. 15 Закону "Про власність", сплативши повну вартість квартири, став її власником. Тому адвокат, погодивши це питання з клієнтами, прийняв рішення про пред'явлення зустрічного позову про визнання права власності на спірну квартиру.

З метою одержання необхідних для цього повноважень адвокат одержав від клієнтів довіреності на представництво їхніх інтересів, зокрема права на пред'явлення позову та зміну предмета і підстави зустрічних позовних вимог. Це дозволило йому займати активну позицію в суді, давати пояснення по суті позовних вимог тощо.

Вивчаючи матеріали справи та позовну заяву, адвокат з'ясував, що управління житлового господарства свою позицію обґрунтовує Правилами житлового обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов і надання їм приміщень, затверджених постановою Ради Міністрів У PCP та Укрпрофради від 11 грудня 1984 p. Оскільки спір заявлений щодо кооперативної квартири, то слід керуватись Правилами обліку громадян, які бажають вступити в кооператив (затверджені постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради 5 червня 1985 p.).

Подальший аналіз справи показав, що первісний позивач вимагав визнання ордера недійсним на тій підставі, що відповідач при одержанні ордера не повідомив про зміни у складі його сім'ї, які сталися між вступом у кооператив та одержанням квартири. Наступною підставою вимог первісного позивача було те, що він начебто ввів в оману суд, бо не повідомив, що перебував на обліку і для одержання комунальної квартири, і для одержання кооперативної квартири. Таким чином, позивач помилково вважав, що перебування у двох чергах для одержання комунальної або кооперативної квартири недопустиме. Між іншим, згідно з п. 3 Правил обліку громадян, які бажають вступити до житлово-будівельного кооперативу, "кожна сім'я може перебувати на кооперативному обліку за місцем роботи одного з членів сім'ї (за їх вибором) й у виконавчому комітеті ради народних депутатів за місцем проживання. Сім'я може одночасно перебувати на кооперативному та квартирному обліку".позов пояснення договір процесуальний

Позивач також стверджував про відсутність документів, на підставі яких C.B. прийнятий до кооперативу. Виявлені обставини дали підстави для підготовки адвокатом ґрунтовних заперечень проти позову з посиланням на відповідні норми закону.

Таким чином, захист прав відповідача здійснювався у двох напрямах:

а) шляхом направлення зустрічного позову про визнання права власності на кооперативну квартиру;

б) через подання обґрунтованих заперечень проти позову, в яких було зроблено висновок, що вимоги є безпідставними.

Забезпечення позову

Факт пред'явлення позову стає відомим відповідачу, і він може вжити заходів до утруднення доступу до доказів або до того, щоб рішення не було виконане: сховати майно, грошові кошти, перепродати предмет позову (нерухомість або інше майно, яке підлягає реєстрації), передати його на зберігання іншим особам тощо.

Нині застосовують і більш витончені, загострені методи протидії позову (наприклад, шляхом упереджувального позову третіх осіб про визнання спірного договору дійсним, шляхом заявлення самостійних вимог на предмет спору тощо). Такі позови вже використовувались окремими суб'єктами господарської діяльності, й досить ефективно.

Ще більше часу для цього було у випадках, коли діяв обов'язковий досудовий порядок вирішення спору. Направлення претензії було сигналом про можливе пред'явлення позову.

Отже, забезпечення позову - це "створення можливості для майбутнього реального виконання рішення суду"^[1]. Якщо у ЦПК 1963 р. ініціатором забезпечення позову міг бути і суд, то у новому Кодексі суд здійснює забезпечення позову тільки за заявою осіб, які беруть участь у справі. Забезпечення позову - це сукупність заходів процесуального характеру, мета якого - запобігти можливим утрудненням щодо виконання в подальшому рішення суду.

Заходи із забезпечення позову характерні невідкладністю, тимчасовим характером їх застосування та спрощеною процедурою. Тимчасовий характер заходів полягає в тому, що їх дія обмежена певним періодом. Заява про забезпечення позову може бути подана і до пред'явлення позову в суд, якщо це стосується права інтелектуальної власності.

На практиці, яка ще не усталилася та належно не визначилась, суди за інерцією допускають застосування забезпечення позову до пред'явлення позовної заяви. Між іншим, ч. 4 ст. 151 ЦПК передбачає таку можливість тільки в одному випадку: для запобігання порушенню права інтелектуальної власності.

Один із суддів Закарпаття до подання позовної заяви щодо визнання недійсним заповіту наклав арешт на майно, яке не входило у спадкову масу (будинок), а також на все спадкове майно, хоча вимоги заявив один із кількох спадкоємців.

Таким чином, було порушено не тільки вимогу співмірності (ч. 3 ст. 152 ЦПК) із заявленими позивачем вимогами, а й застосовано такі заходи всупереч вимогам закону, який не передбачає можливість забезпечення вимог до пред'явлення позову.

Аналіз ч. 3 та 4 ст. 151 і ч. 3 ст. 152 ЦПК засвідчує, що застосування запобіжного заходу можливе на будь-якій стадії розгляду справи (тобто вже має бути у суді справа). Крім того, забезпечення позову має бути сумірним із заявленими вимогами. Слово "сумірний" означає такий, що можна виміряти за однаковою з чим-небудь, наприклад, з предметом позову, мірою. Вкладений у цей термін зміст, мабуть, ширший і охоплює поняття "співвідносний". У всякому разі забезпечення позову має бути співмірним не лише у цифровому виразі, а й забезпечувати виконання рішення у випадках, якщо питання не пов'язане з грошовими вимогами.

ЦПК "встановлено можливість застосування зупинення стягнення на підставі будь-якого виконавчого документа, а не лише виконавчого напису нотаріального органу, як це було раніше, який оскаржується боржником у судовому порядку. Останнє не стосується оскарження судового рішення в касаційному порядку. У цьому разі за потреби питання про зупинення виконання вирішується ухвалою судді-доповідача суду касаційної інстанції (ч. 1 ст. 327 ЦПК). Не може це стосуватися і випадків негайного виконання рішення, яке є особливою формою захисту порушеного права"375.

Постановляючи той чи інший вид забезпечення позову до подання позову, суд не може дотримати вимог співмірності, оскільки у суді ще немає позовної заяви, а, отже, суд не знає ні змісту вимог, ні предмета спору. Саме тому закон передбачив тільки один випадок забезпечення позову до подання позову, а саме з метою не допустити порушення права інтелектуальної власності, наприклад, шляхом заборони друку певного твору, випуску статті тощо. "До такої заяви додаються документи й інші докази, які підтверджують, що саме ця особа є суб'єктом відповідного права інтелектуальної власності та її права можуть бути порушені у разі невжиття заходів забезпечення позову. Отже, лише у зазначених випадках може подаватися заява про забезпечення позову до подання позовної заяви"^[2].

У Києві суд наклав арешт на неіснуючу ще квартиру, адреса і номер якої було вказано у договорі на інвестування житла. Фактично позивачу належала не квартира, а тільки право на її вимогу, оскільки позивачу належало не конкретне житло, а тільки права за договором інвестиції. У цьому випадку слід керуватись, на мою думку, Законом "Про забезпечення прав кредиторів та реєстрацію обтяжень". Попередньо зазначені у договорі інвестиції квартири можуть бути замінені на інші, набувач може цим скористатись та вибрати собі іншу квартиру, і заборона може не спрацювати. Крім того, відсутність такої квартири у державному реєстрі нерухомості унеможливлює занесення цього обмеження до реєстру заборон на нерухомість. У конкретному випадку в результаті невдалого обмеження третя особа безперешкодно зареєструвала на себе квартиру, щодо якої виник спір, і мети забезпечення позову не було досягнуто. З другого боку, заборона таки була накладена у реєстрі з моменту реєстрації квартири. Але оскільки відповідач оформив на себе квартиру під зовсім іншим номером, ця заборона спричинила проблеми для особи, яка не була відповідачем у справі.

Поширення набули і заборони на проведення загальних зборів господарських товариств. У літературі наголошувалось, що такі дії порушують вимоги ч. 3 ст. 15 Закону "Про підприємництво"^[3], згідно з якою втручання державних органів у господарську діяльність не допускається. Посилання на цю норму проникли і до рішень апеляційних судів. Однак Закон "Про підприємництво", за винятком ст. 4, втратив силу. У цьому випадку прийнятнішим є посилання на ч. 5 ст. 19 Господарського кодексу України та ст. 19 Конституції, а також норми Закону "Про господарські товариства". Влада, зокрема суди, зобов'язані діяти лише на підставі й у спосіб, передбачений Конституцією та законами України. Отже, накладення заборони на проведення загальних зборів порушує права товариства на вирішення невизначеного кола питань, які стосуються господарської (підприємницької) діяльності підприємства, що є втручанням держави у таку діяльність. Крім того, якщо загальні збори допустили помилку в прийнятті рішення, то недопустимо забороняти зборам самостійно усунути цю помилку шляхом прийняття нового рішення.

Разом з тим ст. 152 ЦПК передбачає право накладати заборони на вчинення певних дій, а, отже, на проведення загальних зборів. З цим доводиться рахуватись. Але правильною була б, на мою думку, позиція, за якою б заборонялось не проведення загальних зборів взагалі, а вирішення загальними зборами певного питання, яке є предметом спору (наприклад, надання дозволу на продаж певного об'єкта). Розуміючи це право надто широко, судді встановлюють заборони на проведення загальних зборів акціонерів, припиняючи в такий спосіб вирішення важливих питань господарської діяльності підприємства та реалізації ними повноважень, які не стосуються предмета позову. Це є не чим іншим, як втручанням у господарську діяльність підприємств, у право вільно вирішувати власні справи. І хоча Верховний Суд України наголошував у конкретних рішеннях про недопустимість таких підходів, судова практика їх не сприйняла. Суди продовжують довільно застосовувати норми про забезпечення позову. Така розхитаність, розбалансованість судової практики свідчить про обмеження можливостей з боку Верховного Суду України контролювати єдність підходів і оцінок для ухвалення рішень.

Приклад. Б. заявила позов до державного реєстратора та корпорації "Астра" про ліквідацію 15 юридичних осіб і вилучення їх з державного реєстру. Ці 15 підприємств входили до складу корпорації як акціонери. У забезпечення позову позивач просила заборонити скликання загальних зборів корпорації "Астра". Самі юридичні особи до участі у справі позивачем не були притягнуті. У позовній заяві вони не вказані як відповідачі. Суддя задовольнила вимоги про забезпечення позову та заборонила скликання загальних зборів, щодо яких вже було оголошення у "Голосі України" та сплачено реєстратору за їх організацію понад 2 тис. грн. У результаті збори не відбулися. На порядок денний зборів ставились питання підведення підсумків роботи, вирішення питання про виплату дивідендів, призначення керівників підприємств та погашення заборгованості товариств. Пропоновані запити жодного відношення до предмета позову не мали. Корпорація понесла збитки, а важливі питання внутрішньогосподарського життя підприємства не були вирішені.

Важко, звичайно, збагнути, в який спосіб заборона проводити загальні збори акціонерів корпорації може забезпечити виконання рішення про ліквідацію 15 підприємств, оскільки за законом питання про ліквідацію підприємств міг прийняти тільки їх вищий орган. У корпорації не було навіть частки у статутних фондах цих господарських товариств, ліквідації яких домагалась позивачка. І як може позивачка Б., яка не є учасником цих товариств, просити суд прийняти рішення про їх ліквідацію. Зрозуміло, що і суддя мав принаймні ознайомитись з позовною заявою і дати строк для усунення її недоліків, перш ніж вирішувати питання про заборону скликання загальних зборів корпорації. Вирішуючи ж питання про забезпечення позову, суддя мав витребувати обґрунтування потреби саме такого виду забезпечення позову і зіставити його з предметом позовних вимог. За потреби суд, допускаючи забезпечення позову, може вимагати від позивача забезпечити його вимогу заставою, достатньою для того, щоб запобігти зловживанню забезпеченням позову, яка вноситься на депозитний рахунок суду (ч. 4 ст. 153 ЦПК).

Той же суддя щодо підприємства, яке перебувало у стадії банкрутства, наклав арешт на всі його активи вартістю в десятки мільйонів гривень заради забезпечення позову про виділення паю вартістю 560 гривень. Суддя порушив не лише вимоги сумірності, а й Закон "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом " (ст. 23), який забороняє накладання арешту й інших обмежень на майно банкрута.

Отже, під час вирішення питання про забезпечення позову слід ураховувати, чи немає заборони на певний вид забезпечення і, зокрема, враховувати заборону на арешти майна під час процедури банкрутства. Тут доречно було б дорікнути й адвокатам, які, по суті, підставили суддю з такими надуманими вимогами.

Перевірка показала, що правову допомогу надавав син одного з керівників апеляційного суду. Як бути в такому випадку - ЦПК не встановлює. Доказів втручання з боку керівника апеляційного суду у відповідачів немає. Водночас поведінка судді, його некритичне ставлення до позовної заяви, явний характер допущених суддею порушень закону дають підстави для підозр про втручання у роботу судді зі сторони. Але це лише підозри. Можливість просити вищестоящі суди про передання справи до іншої області ЦПК не встановив, а для відводу немає достатньо фактів. До того ж питання про відвід вирішує сам суддя. Мабуть, норми ЦПК, які передбачають право на відвід, слід переглянути та передбачити, що це питання вирішує суд вищого рівня або ж принаймні голова відповідного суду. Питання довіри до судді є надто принциповим і важливим для правосуддя моментом, щоб вирішення відводу доручати людині, якій недовіряють. Нерідко саме з цього починаються підозри в необ'єктивності суду.

Маємо нестабільну, неоднозначну судову практику з питань забезпечення позовів. Було б, звичайно, корисним, якщо б Верховний Суд узагальнив таку практику та визначив правові позиції з цих питань, щоб внести в них ясність.

Забезпечення позову на будь-якій стадії справи означає, що його може бути вирішено в будь-який період слухання справи, а також, на мою думку, одночасно з постановленням рішення у справі.

Питання про вжиття заходів до забезпечення позову вирішується шляхом подання відповідної заяви у суд. Виникає проблема: як бути, якщо заява про забезпечення позову подається особами, яким за законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб. Адже дії з забезпечення позову можуть мати негативні наслідки для позивача, зокрема, відшкодування збитків відповідачу, в інтересах якого прокурор або інша особа заявили про забезпечення позову.

У Російській Федерації ця проблема була предметом розгляду Конституційним судом РФ, який у справі від 14 лютого 2002 р. № 4-П "Про перевірку конституційності ст. 140 Цивільного процесуального кодексу РСФСР у зв'язку із скаргою громадянки Л. Б. Фішер" визнав, що без згоди позивача суд не має вживати заходів до забезпечення позову, за заявою прокурора або іншої особи, які звернулися в суд за захистом інтересів позивача.

У всякому разі суд має заслухати думку позивача, в інтересах якого заявляється таке клопотання. Однак буквальне прочитання закону не вимагає попереднього погодження, крім випадку, коли суд вважає за потрібне забезпечити вимогу про забезпечення позову заставою. У заяві має бути вказано причини, у зв'язку з якими належить забезпечити позов, вид забезпечення та його обґрунтування, інші відомості, які заявник вважає за потрібне вказати у заяві.

У ч. 4 коментованої статті передбачено право подати заяву про забезпечення позову до подання позову з метою запобігання порушенню права інтелектуальної власності. Отже, за змістом ст. 161 ЦПК, порівняно з ЦПК 1963 р., право звернутись із забезпеченням позову до його пред'явлення в суд значно звужено і стосується тільки спорів щодо порушення права інтелектуальної власності. Наприклад, накладення заборони на випуск певної статті, книжки тощо.

До заяви про забезпечення доказів додаються документи й інші докази, які підтверджують, що саме ця особа є суб'єктом відповідного права інтелектуальної власності й саме права цієї особи може бути порушено у разі невжиття заходів забезпечення позову. До заяви подають копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити заходи забезпечення позову.

У разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви її слід подати протягом 10 днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.

Кінцева мета позивача - домогтися, щоб його вимогу було задоволено і виконано. Забезпечення позову можливе як за первісним, так і за зустрічним позовом.

Суд з метою забезпечення позову може заборонити вчинення певних дій або проведення платежів і передавання майна відповідачеві та виконання щодо нього інших зобов'язань іншим особам. Сформульоване у такий спосіб забезпечення позову, не маючи певної прив'язки до предмета спору, є надто широким і може нанести істотну шкоду інтересам відповідача. Тому, встановлюючи такий спосіб забезпечення позову, суд має бути особливо скрупульозним у з'ясуванні причин і потреби саме у такому виді забезпечення. Було б точніше вказати про заборону іншим особам вчиняти певні дії щодо предмета спору.

Суд має зважати, що накладення, наприклад, арешту на майно одночасно порушує або може порушувати права й інтереси третіх осіб. Заява про арешт грошових коштів не може бути задоволена, якщо судом встановлено, що на рахунках відповідача таких коштів немає. Коментована стаття передбачає також встановлення обов'язку вчинити певні дії, зупинення продажу описаного майна, щодо якого подано позов про право власності або про вилучення його з опису. Ця норма є надто важливою, позаяк спрямована на захист прав власності особи на конкретне майно, яке в іншому разі може бути безповоротно втрачено.

Приклад. Працівники податкової міліції, посилаючись на підозру в учиненні крадіжки, описали майно Ш. та вивезли його, залишивши власнику копію протоколу огляду. Оскільки частина майна була швидкопсувною, то воно було реалізовано за явно заниженими цінами. Підстав для порушення кримінальної справи не виявилося, і працівники ДПІ, замість того щоб повернути майно, подали до місцевого органу влади заяву про прийняття розпорядження про визнання майна безгосподарним. Оскільки суд, який вирішував справу, відмовив у накладенні заборони про вчинення будь-яких дій щодо спірного майна, то воно до постановлення позитивного рішення у справі було реалізовано за ціною, в 10 разів меншою за її номінальну вартість.

Ефективними способами забезпечення позову є також передача речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам і зупинення стягнення на підставі виконавчого листа, який оскаржується боржником у судовому порядку. У цих випадках дії щодо забезпечення спрямовано на предмет спору, а тому є адекватними ризику втрат і безпосередньо спрямовані саме на забезпечення позову.

Суд, обираючи вид забезпечення позову, в кожному випадку має обирати такий спосіб, який передусім спрямовано на забезпечення предмета спору.

ЦПК передбачає можливість застосування й інших видів забезпечення позову або застосування кількох видів. Але при цьому (і це принципово важливо) види забезпечення позову або комбінація кількох видів мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Ч. 4 ст. 152 ЦПК встановлює заборону накладення арешту на заробітну плату, пенсію та різного роду соціальні виплати. Виняток: позови про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, відшкодування збитків, завданих злочином.

Не може бути накладено арешт на предмети, які швидко псуються.

Не допускається забезпечення позову шляхом зупинення тимчасової адміністрації або ліквідації банку, або встановлення обов'язку вчиняти певні дії тимчасовому адміністратору, ліквідатору або Національному банку України.

Разом з тим у ЦПК визначено не повний перелік таких заборон. Закон "Про відновлення платоспроможності боржника або банкрутство" у ст. 23 встановлює заборону накладення арештів на майно банкрута. Суди нерідко ігнорують цю заборону. Тому відповідач має в цих випадках оскаржувати такі дії суду з посиланням на порушення судом закону.

Коментована стаття визначає процедуру розгляду справи та виконання ухвали про забезпечення позову. Заява розглядається судом в день її надходження без повідомлення відповідача й інших осіб.

Заява, яка подана до подання позовної заяви, розглядається тільки за участю заявника, без повідомлення особи, щодо якої просять вжити заходи забезпечення позову, і не пізніше двох днів з дня подання заяви. Суд у цьому випадку може вимагати від заявника додаткові документи й інші докази, що підтверджують потребу в забезпеченні позову.

Допускаючи забезпечення позову, суд може вимагати забезпечення такої вимоги заставою, достатньою для того, щоб запобігти зловживанню забезпечення позову. Розмір застави не має бути більшим за розмір ціни позову.

Як бачимо, в інтересах справи щодо вирішення забезпечення позову порушено відомий принцип Audiatur et altera pars (хай буде вислухана і друга сторона). І суддя має усвідомлювати, що забезпечення позову здійснюється насамперед в інтересах справедливого вирішення справи та забезпечення виконання рішення.

Ухвала про вжиття заходів забезпечення позову має містити вид забезпечення позову та підстави його обрання, порядок її виконання, розмір застави, якщо таку призначено. Копія ухвали надсилається заявнику та заінтересованим особам негайно після її постановлення. Позов може бути забезпечений повністю або частково.

Якщо ухвалу постановлено без повідомлення особи, щодо якої просять вжити заходи забезпечення позову, копія ухвали надсилається цій особі негайно після її виконання.

Якщо заява не відповідає вимогам ст. 151 ЦПК, вона повертається заявнику.

Важливою є норма про те, що забезпечення позову виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень. Якщо суд, допускаючи забезпечення позову, визнав за потрібне внесення позивачем застави в порядку п. 4 ст. 153 ЦПК, то ухвала про забезпечення позову виконується тільки після внесення предмета застави.

Оскарження ухвали не зупиняє її виконання і не перешкоджає подальшому розгляду справи. І навпаки, оскарження ухвали про скасування забезпечення позову або про заміну одного виду забезпечення іншим зупиняє виконання цієї ухвали.

ЦПК встановлює загальне правило, що особи, винні в порушенні заходів забезпечення позову, несуть відповідальність, встановлену законом. Було б доцільним передбачити спеціальну адміністративну, а за потреби і кримінальну шляхом прийняття спеціальних статей у відповідних кодексах.

Ст. 154 ЦПК надає певну перевагу позивачу, а тому встановлює, що заміна забезпечення позову розглядається протягом двох днів. При цьому на заміну потрібна згода позивача. Єдиний виняток - внесення з дозволу суду коштів на депозитний рахунок суду в розмірі позовних вимог.

Заміна одного виду забезпечення позову іншим проводиться, зокрема, у випадках, коли раніше встановлений вид забезпечення не захищає прав позивача і не може гарантувати виконання рішення або коли цей захід невиправдано обмежує права відповідача.

Встановлене у статті обмеження про те, що для заміни способу забезпечення позову за заявою відповідача потрібна згода позивача, обмежує можливості суду і є, на мою думку, невдалим. Ця норма змушує суд бути надто обережним щодо вибору виду забезпечення доказу та утруднює виправлення ситуації, якщо суд припустився невиправданого обмеження права відповідача.

Разом з тим заходи забезпечення позову можуть бути скасовані судом. За певних обставин суд, встановивши невиправдану жорсткість застосованого ним забезпечення позову, за відсутності згоди відповідача на заміну такого заходу, буде змушений добиватись такої згоди погрозою скасування забезпечення позову або скасовувати такий захід, наражаючись при цьому на звинувачення в необ'єктивності.

У всякому разі, якщо судом буде встановлено, що застосований вид забезпечення позову невиправдано обмежує права відповідача, його може бути скасовано.

Заміна виду забезпечення позову можлива без згоди позивача у спорах про стягнення коштів шляхом внесення їх на депозитний рахунок суду. Коментована стаття вимагає, щоб розмір суми відповідав вимогам, зазначеним у позовній заяві. Таке вирішення не можна визнати вдалим. Адже відповідно до ч. 5 ст. 153 розмір застави визначається судом з урахуванням обставин справи, проте не має бути більшим за розмір ціни позову. А ч. 6 цієї статті встановлює загальне правило, що суд може забезпечити позов повністю або частково. Наявна колізія вирішуватиметься судами на користь ч. 2 ст. 154 як норми спеціальної, імперативний характер якої не дозволяє інший варіант її застосування.

Особа, щодо якої застосовано забезпечення позову без її повідомлення, має право протягом 10 днів з дня отримання копії ухвали подати до суду заяву про скасування таких заходів. Заява розглядається протягом двох днів.

Питання про скасування заходів забезпечення позову вирішується в судовому засіданні з повідомленням осіб, які беруть участь у справі. Неявка цих осіб не перешкоджає розгляду цього питання.

"Добрі наміри" законодавця та встановлення стислих строків можуть наразитися на реальні проблеми судової практики. Суди через завантаженість справами не завжди зможуть вкластись у ці строки. Ще одна проблема - як своєчасно повідомити сторін про слухання питання про забезпечення позову. Пошта технічно не вкладається у такі терміни. Отже, сторін потрібно повідомляти за допомогою телефону, факсу або телеграми. У кодексі це питання не продумано достатньою мірою. Слід було б визначитись, зокрема, в яких випадках допустимо повідомляти сторін за допомогою телефону, як фіксувати такі телефонограми, в який спосіб підтверджувати факт такого повідомлення. І поки цього не буде зроблено, на практиці виникатимуть невирішені ситуації з повідомленням сторін.

Отже, існуюча практика засвідчує, що здебільшого суди не вкладаються навіть у 10-денні строки розгляду тих чи інших заяв і клопотань.

Приклад. У справі С. було заявлено клопотання про забезпечення позову. Ні в 10-денний, ні в будь-який інший строк суд її не розглянув. Оскільки право на апеляційне оскарження виникає тільки у випадку відмови або задоволення заяви про забезпечення позову, суди винайшли спосіб, як уникнути апеляційних скарг за допомогою ігнорування таких звернень. Ефективного захисту від подібної тактики поки що немає. Звичайно, такі дії судді є порушенням присяги. Але звернення до судів здебільшого успіху не мають. У конкретній справі заявник звернувся із позовною заявою про стягнення моральної шкоди з суду, скориставшись тим, що судді мотивували нерозгляд заяви про забезпечення позову непереданням такої заяви канцелярією. Апеляційний суд (якому підвідомчий спір із судом) відмовив у прийнятті позовної заяви, а касаційна скарга чекає своєї черги у Верховному Суді України. З огляду на те, що у Верховному Суді накопичилось кілька десятків тисяч справ, перспектива щодо розгляду подібної касаційної скарги може розтягнутись на 1-2 роки. Сама можливість такої ситуації зумовлена недоліками цивільного процесу. Суди поставлені у такі умови, коли вони просто фізично не можуть укластись у передбачені для розгляду заяв строки. Крім того, нерозгляд справи про забезпечення позову в установлені строки для сторони рівноцінний відмові у забезпеченні позову.

Не вирішено у Кодексі й питання про те, як бути, коли у судах знаходяться позови кількох осіб до одного й того ж відповідача і обидва суди застосовують заходи забезпечення позову в різних справах, або ж щодо відповідача порушено справу про банкрутство, або майно, щодо якого заявлено клопотання про накладення арешту, вже перебуває в податковій або іншій заставі тощо. Очевидно, що суд змушений з'ясовувати всі обставини й у потрібних випадках здійснювати запит через Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна тощо^[4].

Суд може одночасно з ухваленням судового рішення або після цього постановити ухвалу про скасування заходів забезпечення позову. В інших випадках вжиті заходи застосовуються до набрання судовим рішенням чинності, зокрема у випадках закриття провадження у справі або залишення заяви без розгляду.

Заходи забезпечення позову, вжиті судом, скасовуються у випадку неподання позовної заяви у строк, встановлений ч. 5 ст. 151 Кодексу, повернення позовної заяви або відмови у відкритті провадження у справі.

У Кодексі нічого не сказано щодо питання дії заходів забезпечення позову у випадку зупинення провадження у справі. У всякому разі, зупинення провадження у справі не спричиняє обов'язкового скасування заходів забезпечення позову. Але при цьому суд має зважати на те, що період, протягом якого провадження буде зупинено, може виявитись тривалим, а це обмежує права відповідача на тривалий і невизначений строк.