Субъекты оперативно-розыскной деятельности

В случае неисполнения обязанностей или превышения прав оперативники привлекаются к ответственности согласно российскому законодательству.

Юридическая характеристика руководителя оперативного подразделения. Таким руководителем является должностное лицо, которое назначено (уполномочено) в соответствии с федеральным законом и (или) ведомственным нормативным актом на определенную управленческую должность и руководит подчиненными; организует работу по осуществлению ОРД и контролирует ее исполнение (включая принятие решений влекущих юридически значимые последствия, в том числе ограничение конституционных прав человека и гражданина); несет ответственность за качество исполнения.

Перечень должностных лиц, относящихся в ОРД к руководителям, устанавливается согласно ФЗ «Об ОРД» в соответствующих нормативных правовых актах конкретных ОРО.

Полномочия руководителя в ОРД относительно всех иных категорий оперативников наиболее широки и значимы, поэтому специально раскроем их.

Обязанности и права руководителя ОРО, установленные ФЗ «Об ОРД». Персонифицированные полномочия руководителя определены для двух важных аспектов ОРД.

Во-первых, в Законе определены его так называемые общие полномочия. Как ответственное должностное лицо он может предпринимать следующие деймтвия:

- определяет в конкретном ОРО перечень оперативных подразделений, правомочных осуществлять ОРД, их функции, структуру и организацию работы (ч. З ст. 13);

- устанавливает порядок расходования ОРО выделяемых из федерального бюджета финансовых средств, предназначенных для обеспечения ОРД (ч. 1 ст. 19), и контролирует их расходование (ч. 3 ст. 19);

- по требованию уполномоченных на то прокуроров представляет им соответствующие оперативно-служебные документы (ч. 2 ст. 21).

Во-вторых, в ФЗ «Об ОРД» установлены случаи принятия руководителем документально оформленных решений (постановлений), как правило, относительно осуществления ОРМ (так называемые конкретные полномочия руководителя). Так, руководитель ОРО обладает следующими полномочиями:

- в экстренных ситуациях выносит мотивированное постановление о проведении ОРМ, предусмотренных ч. 2 ст. 8 ФЗ «Об ОРД» (ч. 3 ст. 8);

- утверждает постановление с разрешением прослушивания переговоров, ведущихся с телефонов лиц, для которых возникла угроза жизни, здоровью, собственности (ч. 4 ст. 8);

- утверждает постановление с разрешением проведения проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента или оперативного внедрения должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, а равно лиц, оказывающих им содействие (ч. 5 ст. 8);

- выносит мотивированное постановление, которое служит основанием для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в ч. 1 ст. 9 (ч. 2 ст. 9);

- утверждает постановление, которое служит основанием для представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд (ч. 3 ст. 11);

- выносит постановление, которое служит основанием для рассекречивания ряда сведений, составляющих в ОРД государственную тайну (ч. 1 ст. 12).

Ответственность руководителя оперативного подразделения ОРД. Согласно ст. 22 ФЗ «Об ОРД» руководитель несет персональную ответственность за соблюдение законности при организации и проведении ОРМ. Ее следует понимать в двух аспектах: а) как последствие неисполнения или ненадлежащего исполнения руководителем возложенных на него ФЗ «Об ОРД» обязанностей (негативная ответственность) и б) как специфическую юридическую обязанность (позитивная ответственность).

Негативная ответственность означает, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей руководитель будет привлечен к юридической ответственности.

Позитивная ответственность - это понимание социальной и государственной значимости своих действий и образцовое их исполнение. Ответственность руководителя оперативного подразделения в позитивном смысле означает гарантированное лично им решение задач ОРД, достижение положительных результатов в работе, а также добровольное осознанное исполнение необходимости (своих обязанностей).

Законодатель подчеркивает, что руководители ОРО несут ответственность за соблюдение законности при организации и проведении ОРМ (ст. 22 ФЗ «Об ОРД»). Тем самым они ответственны как за организацию ОРД в целом, так и за соблюдение законности при организации и проведении конкретных ОРМ.

3.3 Нормативно-правовая защита должностных лиц оперативно-розыскных органов

В целом такая защита есть предусмотренная оперативно-розыскным законодательством и некоторыми иными нормативными правовыми актами система правовых норм, которая призвана обеспечить безопасность и эффективность деятельности оперативников и иных участников ОРД по решению поставленных задач, а также законность решений и ОРМ в отношении лиц, объектов оперативной заинтересованности; их социальную защищенность, а в случае совершения правонарушения -- возмещение вреда.

Классификация нормативно-правовой защиты должностных лиц оперативно-розыскных органов. С учетом различных критериев выделяют несколько оснований для классификации мер такой защиты.

Во-первых, в зависимости от сферы реализации норм известно два блока мер: а) их социальной защиты (право на денежное содержание, обеспечение жилой площадью, телефоном, государственное страхование, отдых, пенсию, возмещение причиненного им вреда и др.); б) защиты юридического статуса (правовой защиты).

В соответствии с Конституцией (ст. 2) правовая защита должностных лиц ОРО является функцией государства и предусматривает закрепление в законах и иных нормативных правовых актах льгот, гарантий и компенсаций этим лицам и иных мер их социальной защиты, а также правовой механизм их реализации.

Социальная защита субъектов ОРД также является функцией государства и предусматривает реализацию их прав, льгот, гарантий и компенсаций органами государственной власти (включая оперативно-розыскные) и местного самоуправления; совершенствование механизмов и институтов социальной защиты должностных лиц; охрану их жизни и здоровья, а также иные меры, направленные на создание условий жизни и деятельности, соответствующие характеру ОРД и ее роли в защите человека, общества и государства от преступных посягательств.

В зависимости от фиксации в том или ином нормативном правовом акте различают две группы предписаний, содержащих гарантии социальной и правовой защиты должностных лиц ОРО: а) изложенные в ФЗ «Об ОРД» и б) включенные в некоторые законодательные и иные нормативные правовые акты согласно отсылочным (бланкетным) нормам ФЗ «Об ОРД».

Непосредственно в ФЗ «Об ОРД» меры правовой защиты оперативников зафиксированы прежде всего в ст. 16, а также в некоторых других (ч. 5 и 7 ст. 5, ч. 5 ст. 8, ч. 3, 7 ст. 9, ч. 1-4 ст. 12, п. 6 ст. 14, ч. 2,3 ст. 15, ч. З ст. 19 и ч. 3, 4 ст. 21), социальной, например, в ч. 5 ст. 16 и п. 16 ст. 14.



4. Лица, привлекаемые к участию в оперативно-розыскной деятельности

4.1 Понятие и классификация лиц, содействующих оперативно-розыскным органам

Во-первых, необходимо уяснить определение лица, содействующего ОРО. Таким лицом является всякий дееспособный человек, привлеченный к подготовке или проведению ОРМ, т.е. предоставляющий информацию ОРО (оперативнику) или иным образом участвующий в решении конкретных задач ОРД и в данной связи наделенный соответствующими полномочиями, который подлежит социальной и правовой защите, а также ответственности в случае нарушения взятых обязательств.

«Привлечение» означает побуждение лица принять участие в осуществлении ОРМ. Отсюда следует, во-первых, что предложение о сотрудничестве должно исходить, как правило, от ОРО и, во-вторых (самое существенное), что окончательное решение о возможности использования лица в ОРМ принимает только ОРО (в лице своих должностных лиц), но не привлекаемое лицо. В зависимости от различных критериев среди привлекаемых лиц выделяют несколько групп.

По степени участия в ОРД различают основную группу (агент, доверенное лицо и др.) и дополнительную (специалист, переводчик и др.).

Специалист -- лицо, обладающее научными, техническими или иными специальными знаниями, умениями и навыками, привлекаемое оперативником в соответствии с оперативно-розыскным законодательством для участия в ОРМ в целях оказания содействия в собирании, исследовании, оценке и использовании фактической информации, необходимой для решения задач ОРД.

По форме оказания содействия ОРО привлекаемые лица классифицируются на тех, кто содействует только негласно (агент), только гласно (доверенное лицо, дружинник и др.) и в смешанной форме (специалист, переводчик и др.).

По способам (этапам) использования деление происходит на лиц, подготавливающих ОРМ и непосредственно участвующих в его проведении.

По длительности содействия (в зависимости от срока решения конкретной задачи ОРД) различают разовое оказание помощи, кратковременное содействие (например, участие в оперативно-розыскном обеспечении производства по конкретному уголовному делу) и сотрудничество на долговременной основе (как правило, агент).

4.2 Основание и общие условия для привлечения лица к участию в оперативно-розыскной деятельности

Единственным основанием является исходящая из принципов ОРД и нормативно определенная законодателем объективная необходимость достижения целей и решения задач ОРД.

Все иные возможные основания для привлечения лица к участию в ОРД незаконны. Среди общих условий выделяют две группы: основные, или обязательные, и факультативные. Известны три основных условия, которые выработаны теорией или нормативно закреплены в ФЗ «Об ОРД».

Во-первых, к участию в ОРД можно привлекать только физическое лицо, но не юридических лиц, какие-либо общественные организации и т.п.

Во-вторых, такое привлечение должно происходить индивидуально, на конфиденциальной основе. Не разрешается привлекать граждан на «общем собрании», одновременно двух и более лиц.

В-третьих, согласно ст. 17 ФЗ «Об ОРД» требуется согласие лица. Согласие -- это утвердительный ответ на предложение (просьбу) оперативника оказывать помощь или, наоборот, просьба лица разрешить ему помогать в случае инициативного обращения в ОРО.

При даче согласия лицо должно действовать с пониманием, умышленно. Оно всегда должно осознавать значимость принимаемого решения и предвидеть возможность наступления соответствующих последствий в результате выражения согласия (так называемый интеллектуальный момент согласия). Вместе с тем желание лица (так называемый волевой момент согласия) может быть выражено как непосредственно, так и опосредованно. В первом случае лицо к последствиям выраженного согласия относится активно, желает их наступления (сотрудничать с ОРО). Во втором -- пассивно, т.е. не желает, но сознательно допускает сотрудничество, при этом его воля направлена на достижение какой-либо иной цели, а сотрудничество воспринимается как средство ее достижения (например, получение какой-либо услуги, в частности стремление улучшить условия своего содержания в уголовно-исправительном учреждении).

Инициатива о возможном сотрудничестве может исходить от оперативника. Однако решение принимает привлекаемое лицо, и это решение должно быть выражено недвусмысленно, утвердительно (в частности, именно поэтому сообщения от анонимов не должны признаваться содействием, которое соответствует требованиям, предъявляемым к лицу согласно ст. 17 ФЗ «Об ОРД»). Для получения у любого лица согласия ОРО (оперативники) не вправе использовать физическое или психологическое насилие.

Следует отличать направленность умысла лица при выражении согласия от мотивов, которыми он при этом руководствовался. Мотивация сотрудничества с ОРО, т.е. внутренние причины, которые побуждают лицо к принятию решения о сотрудничестве, не носит определяющего характера и может быть различной. Например, это может быть желание исполнить общественный и гражданский долг, материальная заинтересованность. Часто такая активная позиция возникает при деятельном раскаянии. Однако любой мотив сотрудничества должен сочетаться у лица с осознанием принципиальной возможности отказаться от оказания помощи, избежать ее.

Форма выражения согласия определяющего значения не имеет (допустима устная, документально оформленная и др.).

Факультативные условия привлечения лица к подготовке или проведению ОРМ. Они называются так потому, что относятся не ко всем привлекаемым лицам, а только к тем, кто изъявил желание оказывать содействие на конфиденциальной основе.

Первым из этих условий является сохранение в тайне конфиденциальности сотрудничества, вторым -- заключение контракта. В частности, для реализации права на заключение контракта, которое имеет каждое лицо, привлекаемое к сотрудничеству на негласной основе, оперативник обязан сообщить лицу, привлекаемому к конфиденциальному сотрудничеству, о предоставленной ФЗ «Об ОРД» возможности заключения последним контракта.

4.3 Агент как основное лицо, привлекаемое к участию в оперативно-розыскной деятельности

Согласно ч. 1 ст. 17 ФЗ «Об ОРД» отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению ОРМ с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим ОРД.

Одной из двух предусмотренных ФЗ «Об ОРД» форм содействия выступает конфиденциальное сотрудничеств. Оно представляет собой правовое отношение между уполномоченным на то ОРО в лице должностного лица (оперативника) и отдельным человеком, изъявившим согласие оказывать осуществлению ОРД и достижению ее целей содействие на доверительной и негласной основе и, возможно, определенных условиях (условия могут быть оговорены в контракте.

Агентом (от лат. Agens, род. п. Agentis - действующий) является человек, который в соответствии с оперативно-розыскным законодательством конфиденциально сотрудничает с ОРО. Это сотрудничество должно происходить исключительно для достижения целей ОРД и решения ее задач.

Агент должен располагать сыскными возможностями и обладать соответствующими личными качествами. Он специально готовится для выполнения заданий.

Закрепление конфиденциального сотрудничества происходит путем его оформления. ФЗ «Об ОРД» не устанавливает какой-либо единой формы, следовательно, она может быть любая. Наиболее типичными на практике являются устная договоренность, подписка о сотрудничестве лица с конкретным ОРО (расписка) и контракт.

Права, обязанности и юридическая ответственность агента. Конфиденциальность как специфическое правовое отношение между двумя сторонами (представителем государства и гражданином) характеризуется наличием определенных обязанностей и прав у обеих сторон, а также соответствующей ответственности. В частности, у агента кроме общих прав и обязанностей, характерных для всех лиц, оказывающих содействие, и закрепленных в ст. 17 и других статьях ФЗ «Об ОРД» (см. ч. 5 ст. 6, ч. 4 ст. 16 и ч. 5 ст. 18), возникают и специфические, так называемые исключительные права и обязанности. Они изложены либо в некоторых статьях ФЗ «Об ОРД», либо предусматриваются в контракте.

Непосредственно в ФЗ «Об ОРД» указаны следующие права агентов:

- на заключение контракта с органом, осуществляющим ОРД (ч. 2 ст. 17);

- на расшифровку; так, предание гласности сведений о лицах, внедренных в ОПГ, а также о лицах, оказывающих или оказывавших ОРО содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами (ч. 2 ст. 12), а сведения об этих лицах представляются соответствующим прокурорам только с их письменного согласия, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности (ч. 3 ст. 21);

- на исчисление трудового стажа и пенсионное обеспечение; так, период сотрудничества граждан по контракту с органами, осуществляющими ОРД, в качестве основного рода занятий включается в трудовой стаж граждан. Указанные лица имеют право на пенсионное обеспечение в соответствии с российским законодательством (ч. 6 ст. 18);

- на единовременное пособие и пенсию по инвалидности, так, при получении лицом, сотрудничающим по контракту с ОРО, травмы, ранения, контузии, увечья, наступивших в связи с его участием в проведении ОРМ и исключающих для него возможность дальнейшего сотрудничества с ОРО, указанному лицу из средств соответствующего бюджета выплачивается единовременное пособие в размере пятилетнего денежного содержания и в установленном законом порядке назначается пенсия по инвалидности (ч. 9 ст. 18).

Для лица, изъявившего желание оказывать содействие в осуществлении ОРМ на конфиденциальной основе, законодатель установил две обязанности. Первая состоит в том, что лицо должно сохранять в тайне сведения, ставшие ему известными в ходе подготовки или проведения ОРМ (см. ч.1 ст. 17 ФЗ «Об ОРД»). Она обусловлена принципом конспирации и сутью конфиденциального сотрудничества, в ходе которого лицо становится обладателем конфиденциальной информации. Вторая -- не предоставлять заведомо ложную информацию (см. ч. 1 ст. 17 ФЗ «Об ОРД»). Она связана, с одной стороны, с необходимостью не допустить оговора кого-либо, а с другой, -- не допустить отвлечения оперативных сил и средств на ложный объект, т.е. направить ОРО по ложному следу, заведомо не позволяющему решить конкретную задачу ОРД и достичь цели -- обеспечить защиту охраняемого объекта от преступных посягательств.

Предоставление заведомо ложной информации агентом является разновидностью фальсификации информации. В данном случае заведомая ложность сведений означает следующее: агент сознает, что сообщает оперативнику информацию, которая полностью или частично не соответствует действительности, предвидит, что своим сообщением вводит в заблуждение ОРО (оперативника), и желает таким образом ввести его в заблуждение. Однако нет оснований для такой оценки, полученной от агента, хотя и не соответствующей действительности (полностью или частично) информации, но оцененной им так в силу добросовестного заблуждения.

Особо отметим, что сообщение агентом оперативнику информации (в любой форме), в которой изложены заведомо ложные сведения о совершении кем-либо преступления, следует квалифицировать как заведомо ложный донос, а лицо, совершившее это преступление, подлежит уголовной ответственности (см. ст. 306 УК РФ).

Кроме того, подлежит правовой оценке ситуация, в которой агент, участвуя в осуществлении ОРМ, может получить достоверные сведения о готовящемся или совершенном преступлении, однако по той или иной причине умышленно скроет их от оперативника. В такой ситуации поведение агента может послужить не только основанием для прекращения с ним сотрудничества, но и при определенных обстоятельствах основанием для его привлечения к уголовной ответственности по ст. 316 УК РФ за укрывательство преступления.

Отметим и то, что для оперативников и ОРО в данной связи также возникают обязанности, среди них такие, как защита сведений об агентах (функционирующих в информационных системах, ДОУ и т.п.), сведение к минимуму числа должностных лиц, знающих личности агентов, разработка и исполнение специальных правил конспирации в работе с агентами в соответствии с установленным, ведомственными нормативными актами, порядком, и др.

4.4 Нормативно-правовая защита лиц, оказывающих содействие оперативно-розыскным органам

Вначале необходимо уяснить классификацию мер защиты лиц, оказывающих содействие в осуществлении ОРД.

С учетом различных критериев выделяют несколько оснований для классификации мер защиты этих лиц.

В зависимости от сферы реализации норм известно два блока мер, а именно их правовая и социальная защита.

В зависимости от фиксации в том или ином правовом источнике различают три группы предписаний, содержащих гарантии социальной и правовой защиты этих лиц: а) изложенные в ФЗ «Об ОРД»; б) зафиксированные в некоторых законодательных и иных нормативных правовых актах согласно бланкетным нормам ФЗ «Об ОРД» (например, ч. 7 ст. 18); в) содержащиеся в конкретном контракте.

Меры защиты лиц, оказывающих содействие в осуществлении ОРД, изложенные в ФЗ «Об ОРД». Непосредственно в ФЗ «Об ОРД» эти меры зафиксированы как в предписаниях ст. 18 (ч. 2, 3 и 4), так и в некоторых других (ч. 3, 4 и 5 ст. 5, ч. 3 и 5 ст. 6, ч. 4, 5 и 8 ст. 8, ч. 3 ст. 9, ч. 1 и 2 ст. 12, п. 1 ст. 14, п. 4 ч. 1 ст. 15, п. 4 ст. 16, ч. 1 и 2 ст. 17, ч. З ст. 21).

Меры социальной защиты агентов и других лиц изложены в ФЗ «Об ОРД» аналогичным образом. Так, согласно п. 1 ст. 14 ОРО обязаны принимать все необходимые меры по защите собственности лиц, оказывающих им содействие, а в соответствии с п. 6 ст. 14 обязаны в порядке, установленном российским законодательством, обеспечить безопасность и сохранность имущества как лица, оказывающего им содействие, так и членов его семьи и близких.

Важнейшей мерой правовой защиты выступает нахождение этой категории лиц под защитой государства (ч. 1 ст. 18 ФЗ «Об ОРД»). Это означает, что государство в лице своих представителей (соответствующих оперативников и ОРО) обязуется выполнять все предусмотренные ФЗ «Об ОРД» и иными нормативными правовыми актами правила, предназначенные обеспечить законные права и интересы такого лица. Под защиту государства берется каждое лицо, которое, во-первых, в той или иной форме оказывает помощь ОРО (гласно или конфиденциально), во-вторых, вне зависимости от продолжительности оказания содействия (кратковременно, длительно) и, в-третьих, вне зависимости от времени оказания содействия (помощь в настоящее время или сотрудничество в прошлом).

Спектр правовых мер по оказанию социальной помощи конфидентам весьма широк. Нормативные акты различных ОРО предусматривают дополнительные социальные гарантии конфидентам, участвующим в оперативном внедрении.

Например, конфиденты, подготавливаемые для долговременного внедрения в ОПГ, а также в окружение к лицам, подозреваемым в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, могут направляться в лечебно-профилактические учреждения ведомств, имеющих оперативные подразделения, для определения психологического состояния. Данное мероприятие проводится не только с целью определения возможности выполнения предстоящего задания, но и как профилактическая мера, позволяющая выявить и не допустить внедрения лиц со слабой или ослабленной нервной системой, предупредить возможные неблагоприятные последствия для их здоровья.

Если в процессе выполнения специальных заданий, внедрявшиеся лица испытали стресс или большие психологические перегрузки, они направляются в вышеназванные учреждения для медико-психологической реабилитации на срок от 10 до 30 суток.

При необходимости санаторно-курортного лечения путевки таким конфидентам, не имеющим иного основного места работы и права льготного приобретения путевок из иных источников, при наличии соответствующих медицинских рекомендаций на санаторно-оздоровительное лечение приобретаются и выдаются бесплатно.

При возникновении реальной угрозы противоправного посягательства на жизнь, здоровье или имущество частных лиц в связи с их содействием оперативным подразделениям, а равно членов их семей и близких эти подразделения, выступающие от имени государства, обязаны принять необходимые меры по предотвращению противоправных действий, установлению виновных и привлечению их к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.

Обеспечение безопасности и сохранности имущества своих сотрудников и конфидентов, членов их семей и близких от преступных посягательств также входит в обязанности ОРО.

При получении лицом, сотрудничающим по контракту с оперативными подразделениями, травмы, ранения, контузии, увечья, наступивших в связи с его участием в проведении ОРМ и исключающих для него возможность дальнейшего сотрудничества, указанному лицу выплачивается единовременное пособие определенного размера и в установленном законом порядке назначается пенсия по инвалидности.

В случае гибели конфидента в связи с участием в проведении ОРМ семье пострадавшего и лицам, находящимся на его иждивении, выплачивается единовременное пособие и в установленном законом порядке назначается пенсия по случаю потери кормильца.

Помимо этого в случае продолжительной болезни или материального затруднения активно сотрудничающим конфидентам (всем категориям негласных сотрудников) может выдаваться единовременное пособие (материальная помощь) в размерах, установленных ведомственными нормативными актами.

Оперативные подразделения могут, в зависимости от характера и вида оказываемого им содействия, устанавливать и осуществлять выдачу конфидентам ежемесячного денежного содержания, разовых вознаграждений, пособий и иных поощрительных выплат.

Размер вознаграждения дифференцируется с учетом региональных особенностей и предусматривает надбавки за непрерывную работу в районах Крайнего Севера, приравненных к ним местностях, а также районные коэффициенты, коэффициенты за работу в безводных и высокогорных местностях.

При утрате трудоспособности, в случае болезни (не свыше четырех месяцев), беременности (дородовой и послеродовой отпуска), а также за период частично оплачиваемого отпуска по уходу за ребенком конфиденту, не имеющему основного места работы, выплачивается ежемесячное денежное содержание в порядке, установленном трудовым законодательством для рабочих и служащих.

При необходимости организации переезда конфидентов, сотрудничающих по контракту, на постоянное жительство в другой район (город) им в установленном порядке может быть выдано пособие в пределах сумм возмещения расходов, предусмотренных законодательством для рабочих и служащих при переезде их на работу в другую местность.

В соответствии со ст. 18 ФЗ «Об ОРД» к мерам социальной и правовой защиты конфидентов относится и их право на пенсионное обеспечение. Период сотрудничества конфидентов с ОРО по контракту в качестве основного рода занятий включается в их трудовой стаж.



5. Субъекты, контролирующие ОРД и надзирающие за ней

5.1 Понятие субъектов, контролирующих ОРД и надзирающих за ней

Вначале необходимо уяснить, определение субъектов, контролирующих ОРД и надзирающих за ней.

Этими субъектами являются государственные органы и их должностные лица, наделенные законодателем функцией контроля за организацией, обеспечением и (или) осуществлением ОРД, а равно Генеральный прокурор РФ и уполномоченные им прокуроры, наделенные законодателем функцией надзора за исполнением ОРО законов Российской Федерации.

Реализуя специфические функции в ОРД (функции контроля и надзора), эти субъекты исполняют предусмотренные российским законодательством обязанности и пользуются соответствующими правами.

Классификация субъектов, контролирующих ОРД и надзирающих за ней. Всех этих субъектов классифицируют в зависимости от трех основных критериев.

Во-первых, их группируют по функциям. Таких групп две: а) субъекты, контролирующие ОРД (реализующие функцию контроля); б) субъекты, надзирающие за исполнением законов в ОРД (реализующие функцию прокурорского надзора).

Согласно законодательству за реализацией законов в ОРД надзирают Генеральный прокурор РФ и уполномоченные им прокуроры (см. ч. 1 ст. 21 ФЗ «Об ОРД»).

Во-вторых, по сфере осуществления предоставленных «контролерам» полномочий различают субъектов, которые проводят внешний контроль и надзор (иначе -- вневедомственный) и внутренний контроль (иначе -- ведомственный).

В соответствии с ФЗ «Об ОРД» ведомственный контроль осуществляют руководители ОРО (см. ч. 3 ст. 19 и ст. 22) и должностные лица специальных контролирующих подразделений ОРО (инспекторских, организационных, кадровых и др.).

В-третьих, всех субъектов, контролирующих ОРД и надзирающих за ней, делят на юридических и физических лиц. Первыми являются соответствующие государственные органы (их подразделения), вторыми -- их должностные лица (например, руководитель ОРО, прокурор).

5.2 Субъекты, осуществляющие внешний контроль в области ОРД

Вначале необходимо уяснить, что вневедомственный контроль за ОРД, осуществляемый перечисленными в ст. 20 ФЗ «Об ОРД» субъектами, является контролем со стороны федеральных органов государственной власти Российской Федерации.

Он выражается в системе наблюдения и проверки соответствия деятельности уполномоченных органов и должностных лиц государства задачам, принципам и правилам, установленным ФЗ «Об ОРД» и принятыми в его исполнение подзаконными актами. Конечная цель данного контроля состоит в том, чтобы не допустить в ОРД отклонений от установленных нормативов, а при необходимости -- скорректировать деятельность соответствующих органов и должностных лиц, устранить препятствия на пути их эффективной работы.

Субъекты внешнего контроля за ОРД. Согласно ФЗ «Об ОРД» этот контроль за ОРД в пределах полномочий, определяемых Конституцией, федеральными конституционными законами и федеральными законами, осуществляют Президент РФ (см. ст. 20), Федеральное Собрание РФ (см. ст. 20), Правительство РФ (см. ст. 20), судья, санкционирующий ОРМ, влекущие ограничение конституционных прав граждан; уполномоченные на то прокуроры; представители Минфина России, уполномоченные на проведение финансового контроля (см. ч. 3 ст. 19).

Общие положения контроля субъектов законодательной и исполнительной власти за ОРД.

Президент РФ осуществляет контроль за ОРД в пределах полномочий, определяемых Конституцией, федеральными конституционными законами и федеральными законами. Согласно ст. 80--90 Конституции Президент РФ наделен широкими полномочиями, но за которые он не вправе выходить. Важнейшей функцией Президента РФ является то, что он выступает гарантом Конституции, прав и свобод человека и гражданина. В установленном Конституцией порядке он принимает меры по охране суверенитета России, ее независимости и государственной целостности (см. ч. 2 ст. 80).

В частности, в круг основных полномочий Президента РФ в сфере обеспечения безопасности России входит следующее:

он формирует и возглавляет Совет Безопасности РФ, статус которого определяется федеральным законом (см. п. «ж» ст. 83);

при обстоятельствах и в порядке, предусмотренных федеральным конституционным законом, он вводит на территории России или в отдельных ее местностях чрезвычайное положение с незамедлительным сообщением об этом Совету Федерации и Государственной Думе (см. ст. 88).

Президент РФ как высшее должностное лицо государства осуществляет стратегический контроль за деятельностью федеральных министерств и ведомств, в функции которых входит организация и осуществление ОРМ, практическое исполнение ФЗ «Об ОРД». В ходе его оцениваются следующие факторы:

полнота и эффективность исполнения Закона в целом на территории России и в разрезе соответствующих министерств и ведомств;

соответствие ведомственных схем организации ОРД задачам успешной борьбы с преступностью в реальных условиях оперативной обстановки, складывающейся в стране;

состояние подзаконной правовой базы ОРД, ее соответствие федеральному законодательству; общий уровень профессионализма субъектов ОРД;

выполнение государственными органами и органами местного самоуправления гарантий правовой и социальной защиты, установленных для субъектов ОРД.

Президентскому контролю подлежит также исполнение изданных им правовых актов и поручений по вопросам, связанным с ОРД.

Рабочим аппаратом, с помощью которого Президент РФ выполняет контрольные функции, является Главное контрольное управление (ГКУ) Президента РФ. В соответствии с положением о нем оно призвано проверять исполнение федеральными органами исполнительной власти, их должностными лицами федеральных законов, указов и распоряжений Президента РФ и готовить на этой основе информацию для Президента РФ с конкретными предложениями по устранению выявленных нарушений. ГКУ Президента РФ предоставлено право:

создавать комиссии с привлечением представителей и специалистов соответствующих органов и учреждений для проверки работы конкретных органов исполнительной власти;

направлять своих должностных лиц на заседания Правительства РФ, его Президиума, коллегий федеральных органов исполнительной власти и на совещания, проводимые федеральными органами исполнительной власти Российской Федерации;

требовать самостоятельно или через привлеченных к проверке представителей соответствующих органов исполнительной власти от федеральных органов исполнительной власти, от организаций документы, объяснения и другую информацию, необходимую для проведения проверок;

вызывать должностных лиц для дачи устных и письменных объяснений по поводу нарушений и неисполнения федеральных законов, указов, распоряжений и поручений Президента РФ;

вносить предложения Президенту РФ, руководителям федеральных органов исполнительной власти о привлечении к ответственности и приостановлении деятельности соответствующих должностных лиц до принятия решения по результатам проверки;

ставить перед соответствующими руководителями федеральных органов исполнительной власти вопрос о наложении дисциплинарных взысканий на государственных служащих за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими возложенных на них обязанностей, а также о временном отстранении государственных служащих, допустивших должностной проступок, от исполнения должностных обязанностей;

направлять предписания об устранении выявленных нарушений руководителям федеральных органов исполнительной власти.

Однако ГКУ Президента РФ не вправе вмешиваться в технологию ОРД, контролировать правомерность проведения конкретных ОРМ.

Федеральное Собрание РФ также является одним из субъектов, согласно ст. 20 ФЗ об ОРД осуществляющих контроль за ОРД. В соответствии со ст. 94 Конституции Федеральное Собрание РФ является представительным и законодательным органом России и состоит из двух палат -- Совета Федерации и Государственной Думы.

Контроль со стороны законодателя за ОРД является важным элементом механизма гарантий соблюдения законности при ее осуществлении. Однако с учетом предписаний Конституции парламентский контроль реален только в ходе законотворческой работы, когда парламентарии вправе принять (отклонить) законопроекты в области ОРД; за расходованием выделяемых на осуществление ОРД финансовых средств.

Этот вид контроля (как и первый) опосредован, так как, во-первых, происходит в рамках контроля за исполнением федерального бюджета (см. ч. 5 ст. 101 Конституции), отдельные статьи которого предусматривают выделение финансовых средств тем или иным государственным органам, осуществляющим ОРД, и, во-вторых, через возможности Счетной палаты РФ, формируемой Государственной Думой и Советом Федерации РФ.

Таким образом, Федеральное Собрание РФ осуществляет общий контроль за исполнением ФЗ «Об ОРД». Он не распространяется (и не может распространяться) на основания и порядок проведения конкретных ОРМ, а оценивает общую ситуацию, складывающуюся с исполнением и соблюдением данного Закона как в стране в целом, так и соответствующими министерствами и ведомствами.

Аналитическая информация о состоянии исполнения ФЗ «Об ОРД» формируется на основе работы с избирателями, рассмотрения писем и заявлений граждан, заслушивания информации руководителей соответствующих министерств и ведомств на заседаниях палат Федерального Собрания РФ, их комитетов, подготовки изменений и дополнений в законодательство об ОРД, рассмотрения документов и материалов, представляемых органами государственной власти.

Палаты Федерального Собрания РФ вправе образовывать специальные комиссии для проверки определенных данных о событиях и должностных лицах, но деятельность этих комиссий не может касаться проверки законности проведения оперативной проверки и разработки, работы с негласным аппаратом.

Третьим субъектом вневедомственного контроля законодателем указано Правительство РФ. Именно оно осуществляет исполнительную власть России (см. ч. I ст. 110 Конституции).

Полномочия Правительства определены Конституцией (см. ст. 114) и Федеральным конституционным законом от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации». Оно наделено широкими полномочиями по общим вопросам руководства федеральными министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти (см. ст. 12), а также в сфере обеспечения законности, прав и свобод граждан, борьбы с преступностью (см. ст. 19), обороны и государственной безопасности России (см. ст. 20).

Вместе с тем, следует учитывать, что согласно ст. 32 Закона «О Правительстве РФ» именно Президент РФ руководит деятельностью федеральных органов исполнительной власти, ведающих вопросами обороны, безопасности, внутренних дел и некоторых др., утверждает по представлению Председателя Правительства РФ положения о них и назначает их руководителей, а также осуществляет иные полномочия как Верховный Главнокомандующий Вооруженными Силами РФ и Председатель Совета Безопасности РФ. Правительство РФ же только координирует деятельность этих федеральных органов исполнительной власти.

Правительство РФ компетентно проверять полноту и эффективность использования министерствами и ведомствами предоставленных им полномочий по ведению ОРД для решения задач успешной борьбы с преступностью. Эти функции реализуются в процессе анализа соответствующей информации, имеющейся в распоряжении Правительства РФ, заслушивания докладов и отчетов на заседании Правительства РФ руководителей соответствующих федеральных органов исполнительной власти.

Одним из направлений контрольной деятельности Правительства РФ является проверка соответствия ведомственных актов, касающихся ОРД, Конституции РФ и федеральному законодательству.

Механизмом данного контроля является государственная регистрация нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права, свободы и законные интересы граждан или носящие межведомственный характер.

Государственная регистрация нормативных актов министерств и ведомств регламентирована Указом Президента РФ от 21 января 1993 г. «О нормативных актах центральных органов государственного управления Российской Федерации» правительственными постановлениями от 8 мая 1992 г. «О государственной регистрации ведомственных нормативных актов», «О регистрации и опубликовании ведомственных нормативных актов».

Суть государственной регистрации ведомственных нормативных актов сводится к тому, что акт после подписания руководителем федерального министерства и ведомства представляется в Министерство юстиции РФ. Там он оценивается на предмет соответствия Конституции действующему законодательству и ему присваивается соответствующий номер государственной регистрации. Только после этого данный акт вступает в силу. Если выявлены противоречия действующему законодательству, то нормативный акт возвращается на доработку.

Правительство имеет право отменять другие правовые акты министерств и ведомств, правомочных осуществлять ОРД, в тех случаях, когда они противоречат закону и выходят за пределы компетенции органов исполнительной власти.

К компетенции Правительства РФ относится проверка обоснованности расходования финансовых средств, выделяемых на ОРД. Такая проверка осуществляется Министерством финансов РФ через специально выделяемых для этих целей сотрудников.

Все эти субъекты, как указывалось выше, осуществляют контроль за ОРД в пределах полномочий, определяемых Конституцией, федеральными конституционными законами и федеральными законами.

Субъекты финансового контроля в ОРД, их предмет ведения и компетенция. Данными субъектами выступают: а) руководитель ОРО (см. ч. 3 ст. 19 и ст. 22 ФЗ «Об ОРД»); б) представители Минфина России, уполномоченные на проведение финансового контроля (см. ч. 3 ст. 19 ФЗ «Об ОРД»).

Руководители ОРО в ходе финансового контроля пользуются полномочиями, предоставленными ими ФЗ «Об ОРД» и другими законодательными актами.

На представителей Минфина России возлагаются обязанности и им предоставляются права в соответствии с федеральным законодательством и нормативными правовыми актами Минфина России (Положение о Министерстве финансов РФ, которое утверждено постановлением Правительства РФ от 6 марта 1998 г. № 273). Представители Минфина России должны проходить процедуру допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, после чего они становятся полномочными должностными лицами, которым соответствующие документы о финансировании ОРД должны предоставляться в полном объеме.

5.3 Судья и ОРД

Вначале необходимо уяснить, понятие «судья в ОРД», его функции, обязанности и права.

Судья -- должностное лицо государства, являющееся носителем судебной власти в России; гражданин России (достигший 25 лет, имеющий высшее юридическое образование и стаж работы по юридической профессии не менее пяти лет), в конституционном порядке наделенный полномочиями осуществлять правосудие и исполняющий обязанности на профессиональной основе.

Согласно ст. 9 ФЗ «Об ОРД» каждое ОРМ, влекущее ограничение конституционных прав граждан, может быть проведено только по решению судьи.

Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления (ч. 1 ст. 9 ФЗ «Об ОРД»).

Применительно к оперативно-розыскной работе судья наделен широкими полномочиями. Так, предметом ведения судьи в ОРД являются следующие моменты:

- рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ (см. ч. 2, 3 ст. 8 и ч. 1 ст. 9 ФЗ «Об ОРД»). Следует отметить, что в ст. 9 ФЗ «Об ОРД» изложен порядок санкционирования не всех ОРМ, ограничивающих конституционные права гражданина, а только их части. В этой статье приведены правила судебного рассмотрения материалов только тех ОРМ, которые еще не начаты, а также открытых по разрешению судьи, но которые необходимо продлить. Вместе с тем законодателем приведен закрытый (исключительный) перечень конституционных прав человека и гражданина, которые могут быть ограничены в ОРД. В перечень данных прав включены:

тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (причем передаваемых только по сетям электрической и почтовой связи), а также право на неприкосновенность жилища;

последующая проверка законности решений и действий ОРО и их должностных лиц (см. ч. 3, 4 ст. 8);

рассмотрение жалоб на ОРО (см. ч. 2, 3 ст. 5);

разрешение споров между судьей (нижестоящего суда) и ОРО в связи с отказом в проведении ОРМ (см. ч. 6 ст. 9).

Законодатель возложил на судью следующие обязанности (о них изложено в ст. 9 ФЗ «Об ОРД»):

судья не вправе отказать в рассмотрении материалов в случае их представления (ч. 1);

судья рассматривает материалы незамедлительно (ч. 1);

судья обязан вынести мотивированное постановление по своему решению о возможности проведения ОРМ (ч. 4);

руководители суда создают условия, обеспечивающие защиту сведений, содержащихся в представляемых судье оперативно-служебных документах (ч. 7).

Обеспечение защиты данных сведений подразумевает наличие системы организационных и иных мероприятий, важным звеном которых выступает создание условий для надежной защиты сведений. Законодатель возложил обязанность по созданию этих условий на руководителей судебных органов, т.е. прежде всего на председателей соответствующих судов (районного, областного и других судов и им равных). Председатель соответствующего суда обязан разъяснить судьям, которые должны рассматривать материалы, поступившие от ОРО, необходимость неразглашения сведений, ставших им известными, а также сохранения в тайне существа принятого ими решения.

Руководители отвечают и за то, чтобы исследование ходатайства проводилось в условиях, исключающих ознакомление с ним посторонних лиц, а также их несанкционированный выход из владения уполномоченными на то должностными лицами. Нельзя, например, поручать машинистке и другим лицам вспомогательного персонала оформление принятого судьей решения (распечатку на пишущей машинке или компьютере, заверение постановления гербовой печатью и т.п.).

Для реализации перечисленных в ст. 9 ФЗ «Об ОРД» обязанностей судья наделен соответствующими правами (о них изложено в ряде статей ФЗ «Об ОРД»):

судья вправе разрешить или отказать проведение соответствующего ОРМ (см. ч. 4 ст. 9);

судья вправе продлить срок действия постановления об ограничении прав лица (см. ч.5 ст.9);

по требованию судьи ему могут представляться дополнительные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ (см. ч. 3 ст. 9);

судья в особом случае может обязать ОРО предоставить заявителю сведения, предусмотренные ч. 4 ст. 5 ФЗ «Об ОРД» (см. ч. 6 ст. 5);

судья вправе потребовать от ОРО предоставить оперативно-служебные документы, содержащие информацию о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю (см. ч. 5 ст. 5).

Судебное рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан в ОРД. Порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ предусмотрен в ст. 9 ФЗ «Об ОРД». Он включает следующие элементы:

основание к судебному рассмотрению материалов об ограничении конституционного права лица;

место рассмотрения материалов;

субъект, принимающий решение (должностное лицо, которое рассматривает материалы);

срок рассмотрения материалов;

ход рассмотрения материалов;

итоги рассмотрения материалов;

срок действия решения (постановления) по сути предоставленных материалов;

порядок продления срока действия решения (постановления) по сути предоставленных материалов.

Основание к судебному рассмотрению материалов об ограничении конституционного права лица. Согласно предписаниям ч. 2 ст. 9 ФЗ «Об ОРД» единственным основанием для решения судьей вопроса об обоснованности проведения ОРМ, ограничивающего конституционные права гражданина, является мотивированное постановление одного из руководителей ОРО.

Данное основание (наличие мотивированного постановления) -- это формализованное обращение оперативного подразделения в суд для получения разрешения на проведение конкретного ОРМ, влекущего ограничение того или иного конституционного права человека и гражданина на частную жизнь. Мотивированное постановление, являясь решением соответствующего должностного лица ОРО, для судьи играет роль ходатайства. В этой связи его следует именовать «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении проведения...» (далее указывается название ОРМ).

Законодатель предъявляет ряд требований к постановлению руководителя ОРО. Оно должно быть мотивированным (см. ч. 2 ст. 9 ФЗ «Об ОРД»), законным (см. ст. 3 ФЗ «Об ОРД») и обоснованным. Законность постановления предполагает следующее:

1. Вынесение его надлежащим должностным лицом. Судья должен иметь возможность удостовериться в этом, а потому вправе знакомиться с соответствующими ведомственными нормативными актами, в которых определены перечни должностных лиц, правомочных принимать решения на ограничение конституционных прав граждан при осуществлении ОРМ.

2. Соответствие его формы требованиям, предъявляемым к документу (наличие соответствующего названия и других необходимых реквизитов).

3. Соответствие его содержания полученной фактической информации (исключается вымысел и т.п.).

Обоснованность постановления означает, что должностное лицо при его вынесении исходило из анализа документально оформленных материалов и строило свои выводы на фактических данных в их совокупности, которые исключают другое решение, кроме принятого.

Мотивированность призвана объяснить, почему должностное лицо приняло конкретное решение, почему использовало (не использовало) те или иные аргументы, т.е. постановление должно содержать объяснения и доводы в обоснование позиции, занятой должностным лицом. Отметим, что мотивированное постановление выносится одним из руководителей ОРО. В их число входят, как правило, начальник органа и его заместители. Однако в каждом министерстве (ведомстве) приняты свои, отличные от других, перечни категорий руководителей, полномочных утверждать постановление (ходатайство), направляемое в суд для получения санкции на ограничение конституционного права гражданина, поэтому судья при возникновении необходимости (сомнения в полномочиях руководителя и т.п.) вправе ознакомиться с ведомственным нормативным актом, которым установлен соответствующий перечень.

Особо подчеркнем, что судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления (см. ч. 1 ст. 9 ФЗ «Об ОРД»). Получение судьей постановления (ходатайства) о проведении ОРМ является юридическим фактом, который порождает для него обязанность незамедлительно приступить к рассмотрению представленных оперативно-служебных документов.

Место рассмотрения материалов. Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну частной жизни при проведении ОРМ осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении (см. ч. I ст. 9 ФЗ «Об ОРД»). Из этого нормативного предписания следуют три правила:

а) поступившие материалы должны рассматриваться судом (т.е. соответствующим органом судебной системы России, осуществляющим правосудие в форме рассмотрения и разрешения уголовных, гражданских и административных категорий дел в установленном законом порядке), а не органами законодательной или исполнительной власти;

б) материалы с ходатайством об ограничении конституционного права гражданина должны рассматриваться по общему правилу судами первого звена (т.е. районными и равными им судами);

в) необходимо соблюдать порядок, в соответствии с которым с ходатайством на проведение ОРМ руководителю ОРО необходимо обращаться в первую очередь в суд по месту осуществления конкретного ОРМ (им может быть суд того района, где расположено жилище гражданина или находится узел связи, на который гражданин получает почтовую корреспонденцию «до востребования», и т.п.).

Вместе с тем законодатель не устанавливает жесткого правила направления материалов только в суд первого звена. Возможен вариант первичного обращения и в вышестоящий суд -- республиканского, областного и краевого звена или Верховный Суд РФ (это касается как системы общих, так и военных судов). Однако следует учитывать, что в данном случае возникает реальная вероятность существенного ограничения права ОРО на обжалование возможного отказа судьи в проведении ОРМ.