Застосування іноземного права для регулювання приватноправових відносин: проблеми та перспективи

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

Спеціальність 12.00.03 - Цивільне право і цивільний процес. Сімейне право. Міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

Застосування іноземного права для регулювання приватноправових відносин: проблеми та перспективи

Філіп'єв Артем Олександрович

Київ - 2009

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Науковий керівни

доктор юридичних наук, професор

Кисіль Василь Іванович,

професор кафедри міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин

Київського національного університету

імені Тараса Шевченка

Офіційні опоненти

доктор юридичних наук, професор

Боднар Тетяна Валеріївна,

професор кафедри цивільного права

Київського національного університету імені Тараса Шевченка

кандидат юридичних наук

Трутень Віктор Володимирович,

кафедра конституційного, адміністративного та підприємницького права Рівненського інституту Київського університету права НАН України

Захист відбудеться 6 квітня 2009 року о _13____ годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.10 в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 04119, м. Київ, вул. Мельникова, 36/1.

З дисертацією можна ознайомитись в бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 58.

Автореферат розісланий 3 березня 2009 р.

Учений секретар

спеціалізованої вченої ради М.М. Гнатовський

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Можливість застосування іноземного права для регулювання приватних правовідносин за участю іноземного елементу є одним із найважливіших питань науки та практики міжнародного приватного права. Фактично щоразу, коли приватноправові відносини обтяжені іноземним елементом у тій чи іншій формі, виникає потенційна можливість застосування норм іноземного правового порядку. Тому можна стверджувати, що відсутність хоча б потенційної можливості застосування невітчизняного, іноземного права призвела б до відсутності як такої потреби в існуванні системи норм міжнародного приватного права. Отже, як вказується у літературі, застосування іноземного права як результату відсилки колізійної норми є головним питанням не лише доктрини, а й практики міжнародного приватного права.

Беззаперечно, що сучасний світ існує в епоху небаченої за своїм рівнем глобалізації. Як наслідок, дедалі ширше коло суспільних відносин стає інтернаціональним, виходить за межі однієї юрисдикції та включається в міжнародний цивільний обіг: транспорт та зв'язок, туризм і торгівля, освіта та наука тощо стають міжнародними. У правовій площині все це призводить до того, що перед правозастосуванням все частіше постає вимога враховувати не лише норми однієї правової системи, а й правові приписи, що діють за межами власного lex fori. Україна не стоїть осторонь цих тенденцій, активно включаючись в процес міжнародного співробітництва та інтеграції, в силу чого наша правова система має бути готовою до більш ґрунтовних контактів із правом іноземних держав. Усе це зумовлює необхідність дослідження проблем та перспектив застосування іноземного права для регулювання приватноправових відносин.

У той же час, на відміну від зарубіжних країн, в Україні за роки незалежності спостерігається відсутність комплексних наукових досліджень з цієї проблематики. Фактично, єдиний виняток - дисертаційне дослідження В.В. Трутня «Встановлювання іноземного права в міжнародному приватному праві», виконане в 1996 році, до набрання чинності як Законом України «Про міжнародне приватне право», так і Цивільним та Цивільним процесуальним кодексами України, а також до внесення істотних змін у Господарський процесуальний кодекс. З тієї ж причини воно не може претендувати на повний аналіз відносин щодо застосування іноземного права в юрисдикційній діяльності. У сучасній зарубіжній науковій літературі проблеми застосування іноземного права досліджують російські вчені В.Л. Толстих та С.К. Галімулліна, польський - Т. Еричинські, британські - С. Джиром та Р. Фентіман.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконано в межах комплексної програми Київського національного університету імені Тараса Шевченка „Наукові проблеми державотворення України”, теми дослідження Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка „Міжнародні правові, політичні та економічні засади розвитку України” (№ 01БФ048-01) та відповідного плану науково-дослідної теми кафедри міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка „Інтеграція України у світовий та європейський правовий простір”.

Мета та завдання дослідження. Метою дослідження є аналіз загальнотеоретичних та практичних проблем застосування іноземного права для регулювання приватноправових відносин, порівняння особливостей застосування норм права інших держав у різних правових системах сучасності, а також визначення ефективності вітчизняних механізмів регулювання процесу правозастосування іноземних норм та розробка пропозицій і рекомендацій до українського законодавства та правозастосовчої практики.

Для досягнення цієї мети дисертантом поставлені такі завдання:

дослідити загальнотеоретичні підстави, що дозволяють застосовувати іноземне право у межах національної правової системи країни суду. А саме: простежити зв'язок, що існує між застосуванням іноземного права та державним суверенітетом, принципом верховенства права та міжнародно-правовим визнанням держави;

простежити стадії застосування іноземного права та визначити їх характерні особливості, окремо зосередивши увагу на проблемах тлумачення змісту іноземних правових норм;

охарактеризувати перспективи розвитку обмежень у застосуванні іноземних правових норм; іноземний право приватноправовий

проаналізувати передумови застосування, наслідки незастосування та неправильного застосування іноземних правових норм в юрисдикційній діяльності судів;

з'ясувати, які механізми залучення інформації про іноземне право існують в юрисдикційній діяльності, дослідити їх особливості, а також простежити, яким чином не лише суд, а й особи, що беруть участь у розгляді справи, можуть здійснювати пошук інформації про іноземні правові норми.

Об'єкт дослідження становить процес застосування права іноземних держав, з метою регулювання приватноправових відносин, обтяжених іноземним елементом.

Предмет дослідження становить нормативно-правове регулювання застосування іноземного права, судова та інша правозастосовча практика, що містить зразки застосування норм права іноземних держав, а також правовідносини, що виникають з цього приводу між різного роду суб'єктами.

Методологічну основу дослідження становлять філософські, загальнонаукові та спеціально-юридичні методи, що відповідають меті дослідження та надають змогу максимально повно розв'язати поставлені в досліджені завдання. Зокрема, у процесі дослідження автор використовував:

діалектичний метод - з метою вивчення формування та розвитку ідеї застосування іноземних правових норм у національній системі країни суду;

метод аналізу та синтезу - зокрема, під час класифікації причин застосування іноземного права, підстав його застосування в юрисдикційній діяльності, видів обмежень його застосування, а також проблем тлумачення;

історичний метод - у процесі вивчення розвитку нормативно-правового регулювання застосування іноземного права в різних соціально-економічних формаціях та цивілізаційних епохах;

формально-логічний та структурно-функціональний методи - під час виявлення недоліків правового регулювання відносин, пов'язаних із застосуванням іноземного права;

порівняльно-правовий метод - для порівняння практики застосування іноземних правових норм у різних правових системах;

метод моделювання - під час розробки пропозицій до законодавства;

догматико-юридичний метод - під час аналізу особливостей правозастосовчої практики та вивчення судових помилок, що мають місце в процесі застосування іноземних правових норм;

метод тлумачення (буквального, логічного, систематичного) - у процесі аналізу змісту вітчизняних та іноземних правових норм.

Теоретичну базу дослідження становлять роботи як українських, так і зарубіжних вчених: Д.Д. Аверіна, Л.П. Онуфрієвої, М.М. Богуславського, М. Вольфа, С.К. Галімулліної, Т.К. Дмитрієвої, Г.К. Матвєєва, С. Джиром, А.С. Довгерта, Т. Еричинського, М. Ісаада, Є.І. Кельмана, В.І. Кисіля, В.М. Корецького, М. Майка, Ф.Ф. Мартенса, О.О. Мережка, Т.Н. Нешатаєвої, П. Норва, М. Пандана, І.С. Перетерського, М.Г. Розенберга, А.А. Рубанова, П. Стона, В.Л. Толстих, В.В. Трутня, Г.С. Фединяк, Л.С. Фединяк, Р. Фентімана, Л.М. Фрідмана, С.Я. Фурси, Т.М. Яблочкова та багатьох інших.

Емпірична основа дослідження складається з українських та іноземних нормативного правових актів, а також матеріалів як вітчизняної, так й іноземної судової, іншої правозастосовчої (арбітражної, нотаріальної) практики. Автор аналізує норми права, що регламентують застосування іноземного права, в багатьох країнах. Крім того, вивчено окремі справи судів загальної та господарської юрисдикції України, Російської Федерації, США, Великобританії тощо. Значною мірою в роботі використано матеріали рішень міжнародних комерційних арбітражів, в першу чергу Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що вперше після набрання чинності Законом України «Про міжнародне приватне право», а також нового Цивільного процесуального кодексу України на дисертаційному рівні проводиться системне наукове дослідження проблем застосування іноземного права як у сфері цивільного та господарського судочинства, так і в інших сферах правозастосування в умовах дедалі активнішої участі іноземного елементу у приватноправових відносинах в Україні.

Наукова новизна одержаних результатів конкретизується у таких основних положеннях та висновках, які виносяться на захист:

Вперше:

- детально простежено зв'язок, що існує між концепцією державного суверенітету та можливістю застосування норм права іноземних держав, та обґрунтовано, що саме державний суверенітет є не лише обмеженням для застосування таких норм, а, навпаки, - рушійною силою та основною передумовою такого застосування;

- докладно досліджено можливість застосування іноземного права як вияв дії принципу верховенства права: визначено, що закріплення і дія цього правового принципу покладає на державу обов'язок допустити дію іноземного права на власній території;

- досліджено наявну в Україні практику застосування права так званих «невизнаних держав» та встановлено, що вітчизняні суди помилково не допускають застосування в Україні норм приватного права невизнаних держав, вважаючи, що останні є правовим «ніщо», а відтак, їх право не може бути застосовано. Вказана тенденція грубо суперечить наявній міжнародній практиці;

- досліджено послідовність стадій застосування іноземного права та їх змістовне наповнення. Визначено особливості окремих стадій застосування іноземного права, що відрізняють цей процес від застосування норм національного права. З огляду на визначені особливості стадій застосування іноземного права пропонується доповнити ст. 4 Закону України «Про міжнародне приватне право» «Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом» п. 6 із таким змістом: «Органи, що уповноважені вирішувати питання про застосування іноземного права, за власною ініціативою можуть встановити наявність у правовідносинах іноземного елементу в тому випадку, якщо сторони приховують цей факт»;

- обґрунтовано неможливість для українських судів перевіряти конституційність іноземного права навіть у тому випадку, якщо таке право надано відповідному іноземному суду: український суд може відмовити в застосуванні конкретної іноземної правової норми на підставі її неконституційності, лише за умови, що це встановлено компетентним органом іноземної держави;

- встановлено та обґрунтовано, що у випадку, якщо національний правозастосовчий орган у процесі застосування іноземного права стикається із прогалиною в іноземному праві, він не повинен одразу відмовляти у застосуванні іноземного прав на підставі ч. 4 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право». У такому разі, якщо іноземне право передбачає можливість застосування аналогії, застосувати або аналогію права, або аналогію закону;

- запропоновано визначення передумов застосування іноземного права в юрисдикційній діяльності та їх поділ на матеріально-правові, процесуальні та суб'єктивні (неюридичні);

- визначено неможливість застосування до інформації про іноземне право, наданої сторонами в процесі сприяння суду у встановлені змісту іноземного права, вимог процесуального закону щодо допустимості та належності доказів, а також порядку їх залучення у процес;

- встановлено необхідність законодавчого закріплення за експертами з іноземного права статусу консультантів (amicus curiea), як найбільш адекватного їх функціям та процесуальному становищу;

Удосконалено:

- класифікацію причин застосування іноземного права. Зокрема, окрім уже визначених причин (прикріпленість правових норм до предметів матеріального світу, метаюридичне (неправове) зобов'язання держав, зобов'язання, що випливає із загальновизнаних норм міжнародного публічного права або ж і взагалі відсутність будь-яких теоретичних основ, а виключно практична необхідність) доповнено наявністю в усіх держав суверенітету, який проявляє себе і в можливості створювати власну систему права та не дозволяє національному праву повністю розчинитись в будь-якого роду «світовому» праві;

- вчення про стадії застосування іноземного права. Так, було визначено, що незважаючи на те, що в цілому стадії застосування іноземного та національного права є тотожними, проте практичне наповнення кожної із цих стадій у випадку застосування іноземних правових норм має істотні особливості (наприклад, встановлено, що на першій стадії застосування іноземного права правозастосовчий орган має, перш за все, самостійно встановити наявність у справі іноземного елементу);

- обґрунтування неможливості судової нормотворчості в процесі тлумачення іноземного права (ad hoc тлумачення іноземного права). Нормотворчість суду у вказаному випадку створює загрозу для правильного застосування іноземного права, а також суперечить логіці правового тлумачення;

- обґрунтування того, яким чином має діяти правозастосовчий орган у випадку конкуренції між нормами іноземного права та нормами міжнародного права. Зокрема, визначено, що в такій ситуації він має виходити з того, чи передбачає іноземне право примат міжнародного права чи ні, і якщо передбачає, то в якій формі;

- концепцію публічного порядку та запропоновано його оптимальне тлумачення з огляду на потреби застосування іноземного права;

- положення про те, що наявність у Законі України «Про міжнародне приватне право» можливості відмови у застосуванні іноземного права у разі обходу закону суперечить проголошеному принципу автономії волі та має бути виключено із Закону, а також про те, що застосування іноземного права не може бути пов'язано із дією принципу взаємності або реторсією.

Дістали подальший розвиток:

- обґрунтування причин, що зобов'язують державу допустити дію на власній території іноземних правових норм;

- обґрунтування відсутності залежності міжнародно-правового визнання держави та застосування норм приватного права, що діє на її території. Встановлення такої залежності суперечить основним принципам застосування іноземного права;

- характеристика особливостей тлумачення іноземних правових норм;

- концепція застосування іноземного права судом ex officio, як наслідок покладеного на нього обов'язку чинити правосуддя на підставі норм права, що найбільш адекватно регулюють правові відносини;

- концепція застосування іноземного права держав із множинністю правових систем. Також визначено, що приватне право держав-учасниць ЄС має застосовуватись за аналогічними правилами;

- концепція захисних клаузул, які в окремих випадках захищають національну правову систему від небажаних наслідків застосування іноземних правових норм;

- розмежування видів процесуального порядку залучення іноземного права в судовий процес, а також визначення переваг та недоліків того чи іншого процесуального порядку (іноземне право - «право» чи «факт»);

- розгляд наявних державних та міжнародних механізмів пошуку інформації про іноземне право, зокрема, проаналізовано перспективи різних видів цих механізмів;

- необхідність забезпечення настання негативних процесуальних наслідків (скасування або зміна) рішення у випадку неправильного застосування/незастосування норм іноземного права.

На підставі проведеного аналізу внесено конкретні пропозиції щодо вдосконалення законодавства України, які також становлять наукову новизну дослідження. Зокрема, пропонується замінити або доповнити:

ст. 4 Закону України «Про міжнародне приватне право» «Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом» слід доповнити пунктом 6 із таким змістом: «Органи, що мають повноваження вирішувати питання про застосування іноземного права, за власною ініціативою встановлюють наявність у правовідносинах іноземного елементу в тому випадку, якщо сторони приховують даний факт»;

ч. 7 ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право», що проголошує принцип автономії волі, варто доповнити положенням про те, що у випадку, якщо обрання права сторонами суперечить основам публічного порядку України, зацікавлена особа має право оскаржити вибір права в судовому порядку. Таке положення дасть змогу захисти права не лише окремих осіб, а й держави від небажаного та несправедливого обрання права учасниками правовідносин, іншими словами, від зловживання правом lex voluntatis;

ст. 11 Закону України «Про міжнародне приватне право» має бути виключена взагалі;

ч. 1 ст. 293 Цивільного процесуального кодексу України слід доповнити п. 31 із таким змістом: «Незастосування судом іноземного матеріального права на підставі дії положень Закону України «Про міжнародне приватне право» про явну несумісність наслідків застосування іноземних правових норм із основами правопорядку (публічним порядком) України або наслідками обходу закону чи режиму взаємності»;

ч. 3 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право» доповнити таким положенням: «Експерти, що залучаються судом чи сторонами для встановлення змісту права іноземних держав, надають свій висновок щодо іноземного права в консультативному порядку (як amicus curiae). До них не ставляться вимоги, що ставляться до судових експертів.»;

пропонується ввести в текст розділу І Закону України «Про міжнародне приватне право» «Загальні положення ст. 15-1 «Застосування права країни, що не отримала міжнародно-правового визнання з боку України». Пропонується такий текст цієї норми: «У разі, якщо застосуванню підлягає право країни, що не отримала міжнародно-правового визнання з боку України, суд застосовує норми права відповідної країни в тому випадку, якщо вони реально діють або діяли в момент виникнення правовідносин. У такому випадку, право, що підлягає застосуванню, застосовується відповідно до правил цього Закону.»;

варто доповнити ч. 10 п. 3 Положення про Міністерство юстиції України «Здійснення міжнародно-правового співробітництва» такими словами: «… та одержання інформації з питань функціонування правових систем іноземних держав», а п. 4 згаданого Положення відповідно доповнити пп. 50-1 із таким змістом: «Забезпечує інформацією про іноземне право судові органи, органи нотаріату та інші органи юстиції».

Теоретична і практична значимість одержаних результатів дослідження полягає в тому, що вони можуть бути використані:

по-перше, у подальших наукових дослідженнях актуальних проблем міжнародного приватного права;

по-друге, у роботі над удосконаленням чинного законодавства, що регулює процес застосування іноземного права;

по-третє, у правозастосовчій практиці судів та інших юрисдикційних органів, що стикаються із застосуванням іноземного права;

по-четверте, у навчальному процесі як підчас лекційних та практичних занять, так і в процесі підготовки підручників, навчальних посібників та методичних рекомендацій не лише із нормативних курсів, таких як «Міжнародне приватне право» або «Цивільний процес України», «Господарський процес України», а й спецкурсів: «Міжнародний комерційний арбітраж», «Актуальні проблеми міжнародного приватного права».

Особистий внесок здобувача. Весь обсяг дисертаційного дослідження виконано дисертантом самостійно. Основні теоретичні положення та практичні розробки, що характеризують наукову новизну дослідження, теоретичне і практичне значення його результатів, одержані дисертантом особисто.

Апробація результатів дисертації. Окремі положення дисертації були представлені у вигляді доповідей на 5-й Всеукраїнській науково-практичній конференції «Верховенство права в процесі державотворення і захисту прав людини» (Острог, 11-12 травня 2006 р.), Всеукраїнській науково-практичній конференції «Захист прав найманих працівників в Україні» (Острог, травень 2007 р.), 6-й Всеукраїнській науково-практичній конференції «Верховенство права в процесі державотворення і захисту прав людини» (Острог, червень 2007 р.), Міжнародній науковій конференції «Верховенство права в адвокатській діяльності» (Київ, грудень 2007 р.). Крім того, окремі результати дослідження вміщені до навчально-методичного посібника «Цивільний процес України. Інтерактивний курс» (Острог: Видавництво Національного університету «Острозька академія», 2007), а також застосовувались в процесі читання лекцій та проведення практичних занять з курсу «Міжнародне приватне право» в Національному університеті «Острозька академія». Процесуальні аспекти застосування іноземного права були представлені у вигляді доповіді в межах семінару для суддів місцевих судів Рівненської та Хмельницької областей, що відбувався на базі Інституту права та правосуддя Національного університету «Острозька академія» (Острог, листопад 2007 р.).

Публікації. Основні положення та результати дисертації викладені у 7 наукових працях, з яких 6 опубліковані у фахових виданнях, внесених до переліків фахових видань, затверджених ВАК України, а також у матеріалах і тезах наукових та науково-практичних конференцій.

Структура роботи зумовлена метою та предметом дослідження. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, поділених на одинадцять підрозділів, висновків та списку використаних джерел та літератури. Загальний обсяг роботи - 210 сторінок, з них основного тексту - 179 сторінок. Список використаних джерел нараховує 280 найменувань і займає 31 сторнку.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі розкрито актуальність і стан наукової розробки теми дисертаційного дослідження, визначено мету та завдання роботи, об'єкт, предмет і методологічну основу дисертаційного дослідження, виділено положення, що становлять наукову новизну одержаних результатів, та вказано їх науково-практична значимість.

У першому розділі «Підстави застосування іноземного права в національній правовій системі» з'ясовуються причини, які призводять до необхідності застосувати для регулювання приватноправових відносин норми права іноземних держав, крім того, простежується зв'язок, який існує між можливістю застосування іноземного права та принципом верховенства права, а також аналізуються проблеми застосування права так званих «невизнаних держав».

У підрозділі 1.1. «Загальне вчення про причини застосування іноземного права для регулювання приватних відносин» подано аналіз запропонованого в науці міжнародного приватного права переліку причин, з яким пов'язано застосування іноземних правових норм.

Зокрема, вказується, що на даний час в літературі наводиться чотири основних причини, якими викликана необхідність застосовувати норми права за межами їх територіальної юрисдикції:

прикріпленість правових норм до предметів матеріального світу;

метаюридичне (неправове) зобов'язання держав надавати юридичне значення іноземним правовим нормам;

відповідне зобов'язання, що випливає із загальновизнаних норм міжнародного публічного права;

вільний підхід до міжнародної взаємодії іноземних правових систем, який за своєю суттю відкидає наявність будь-яких із загальновизнаних теоретичних основ.

Кожна із цих причин має своє теоретичне обґрунтування та практичне підтвердження. Прикріпленість правових норм до предметів матеріального світу як причина застосування іноземного права передбачає, що правові норми мають екстериторіальний характер з огляду на те, що впливають на об'єкти матеріального світу та поведінку, внаслідок чого навіть поза межами кордону юрисдикції права немає сенсу заперечувати такий вплив та ігнорувати його. Метаюридичне (неправове) зобов'язання держав надавати юридичне значення іноземним правовим нормам - пов'язує застосування іноземного права із теорією міжнародної ввічливості (comitas gentium). Відповідно до змісту цієї причини іноземне право застосовується через те, що це зумовлено або неправовими (етичними, моральними тощо) нормами, або взаємною вигодою держав. Причини застосування іноземного права можна шукати і у зобов'язанні, що випливає із загальновизнаних норм міжнародного публічного права. У такому разі визнання в певних випадках дії на власній території держави права інших держав зумовлено зобов'язаннями, які покладено на неї, з огляду на дію принципів міжнародного публічного права. Вільний підхід до міжнародної взаємодії іноземних правових систем відкидає наявність будь-яких теоретичних основ для застосування іноземного права. Навпаки, підхід цей заснований на апелюванні до вимог практики, повсякденного життя. Його ідея полягає в тому, що застосування іноземного права не має у своїй основі жодних інших причин, ніж потреби цивільного обігу.

Аналіз усіх наведених причин свідчить, що: по-перше, навряд чи якась із них може бути названа унікальною, по суті, всі вони відображають різні аспекти одного і того ж самого явища; по-друге, запропонований в літературі перелік може бути доповнений.

Ми вважаємо, що серед причин застосування іноземного права слід називати також наявність у кожної держави власного суверенітету. На перший погляд, зв'язок між застосуванням іноземного права та державним суверенітетом швидше є негативним, адже саме із доктриною суверенітету держави пов'язане формулювання обмежень у застосуванні іноземних правових норм, наприклад, застереження про публічний порядок. Однак, якщо проаналізувати зв'язок, який існує між цими двома явищами, більш ґрунтовно, то можна відзначити, що саме державний суверенітет забезпечує існування окремих, незалежних правових систем та необхідність враховувати зміст правових норм, які діють на їх території. Саме існування доктрини державного суверенітету убезпечує окремі правові системи від розчинення в якомусь єдиному світовому праві.

У підрозділі 1.2. «Застосування іноземного права як втілення ідеї «верховенства права» зроблено спробу простежити зв'язок, який існує між застосуванням іноземного права та «верховенством права» як фундаментальним принципом більшості правових систем.

У цьому підрозділі проведено аналіз змісту принципу верховенства права, простежено те, як цей принцип проявляє себе не лише на рівні конституційного права або права прав людини, а й у приватному праві. У підрозділі наведено стислу характеристику основних підходів до тлумачення цього принципу.

Перш за все, в основу верховенства права як фундаментального принципу права покладено ідею справедливості. Відповідно до найбільш поширеного трактування, це означає, що там, де немає щирої справедливості, не може бути і права. Відтак, справедливість є тим, для чого існує право, що повинні реалізовувати юристи. Право, в свою чергу, є не більше ніж набір інструментів, а самі писані норми є не джерелом права, а його наслідком, що визначається та впроваджується судом та парламентом, оскільки джерелом права (в матеріальному значенні) є саме справедливість. З цього погляду застосування іноземного права (в тому випадку, якщо правовідносини більш тісно пов'язані з іноземним правопорядком, аніж з національним) є нічим іншим, як втіленням ідеї справедливості.

На відміну від принципу верховенства права, принцип законності проголошує сувору підпорядкованість будь-яких правовідносин формально визначеному припису нормативного акта, виданого компетентним органом вищої державної влади (закону). Відтак зміст цього принципу визначає застосування іноземного права швидше як аномалію, необхідне зло, яке повинно бути максимально обмежене, зведене до мінімуму, якщо і не усунуте взагалі. Як наслідок, панування формальної законності звужує можливості для застосування іноземних правових норм, приводить в дію широке коло обмежувальних механізмів такого застосування.

Підрозділ 1.3. «Проблема міжнародного невизнання держави та застосування іноземного права» присвячено аналізу проблеми, наявності або відсутності зв'язку між міжнародно-правовим визнанням держави та застосуванням норм права, що діють на її території.

У науці міжнародного публічного права існує дві основні теорії, які пояснюють міжнародно-правове визнання, як обов'язкову передумову виникнення будь-якої держави (конститутивна теорія), або як лише проголошення бажання мати справи з державою як учасником міжнародних відносин (декларативна теорія). Сьогодні обидві теорії мають широке коло як прихильників, так і противників.

Уявлення, які панують щодо змісту міжнародного визнання держави, знаходять своє відображення в доктрині та практиці і міжнародного приватного права. У першу чергу, це стосується саме проблеми відсилки колізійної норми до правової системи невизнаної держави. Одна група вчених вважає, що в такому разі застосовувати право невизнаної держави не можна, інша - навпаки, що застосовувати такі норми потрібно, у випадку, якщо вони реально регулюють правовідносини на вказаній території. Саме друга концепція на даний час застосовується в більшості країн світу.

Проте вітчизняна судова практика стоїть на інших засадах. Українські суди відмовляють у застосуванні норм права невизнаних держав, вважаючи їх «правовим ніщо». Причини цього, напевно, знаходяться, з одного боку, в грубо позитивістському ставленні до права, коли воно ототожнюється виключно із приписами держави, а з іншого - із бажанням підпорядкувати всю правову систему виключно публічно-правовим засадам, коли будь-які приватноправові відносини є другорядними та допускаються настільки, наскільки вони відповідають публічно-правовим принципам та інтересам.

Другий розділ «Проблеми встановлення змісту іноземного права» присвячено дослідженню того, яким чином відбувається процес застосування іноземної норми, фактично, як здійснюватиметься встановлення змісту норм права іншої держави в тому чи іншому випадку.

У підрозділі 2.1. «Тлумачення іноземного права» розкривається те, яким чином правозастосовчий орган здійснює зіставлення норми іноземного права із правовідносинами, регулювання яких здійснюється за її допомогою.

Визначено, що основні особливості тлумачення іноземного права знаходять своє відображення у застосуванні до цього процесу однієї з двох доктрин: 1) позитивістської - коли тлумачення є діяльністю, підпорядкованою суворим законам логіки; 2) правового реалізму - коли тлумачення розуміється, як пошук рішень, які максимально відповідають обставинам конкретної справи, що навіть може передбачати відхід від норми.

Друга концепція, на перший погляд, є більш адекватною з погляду практичної діяльності, але досить небезпечною з огляду на її наслідки, оскільки дозволяє легко перетнути ту межу, за якою може початись безправ'я, а не тлумачення. У цілому потрібно знайти баланс між обома цими концепціями, а в контексті застосування іноземного права це є особливо важливим. Адже сьогодні все частіше звучить думка про те, що процес застосування іноземного прав якраз цілком відповідає другій концепції.

Крім того, у цьому підрозділі детально проаналізовано основні проблеми, які можуть постати перед юрисдикційним органом у процесі застосування іноземного права, а саме: 1) необхідність встановлення конституційності (відповідності конституції іноземної держави) змісту норм іноземного закону; 2) застосування права країн із множинністю правових систем; 3) наявність прогалин в іноземному праві; 4) співвідношення іноземного та міжнародного права.

У процесі тлумачення іноземної правової норми вітчизняний суд може постати перед проблемою необхідності перевірки її конституційності. У такому випадку він може або перевірити її конституційність (якщо це, наприклад, може робити іноземний суд у подібній ситуації), або не робити цього, з'ясувавши лише те, чи є норма чинною. На наш погляд, остання форма поведінки є більш виправданою. По-перше, діяльність із перевірки конституційності іноземного права є діяльністю специфічною, яка виходить за межі простого тлумачення норми. По-друге, така діяльність може бути ефективною виключно за умови дотримання певних процедур, які передбачені тією чи іншою правовою системою. Вітчизняний суд не може адекватно порівняти зміст іноземної норм із змістом іноземної конституції, оскільки він не володіє достатньою мірою необхідними для цього процесуальними засобами та знаннями про зв'язок між правом та суспільними відносинами в тій чи іншій країні.

Окремі держави світу в межах своєї території можуть об'єднувати різні правові системи, причому іноді навіть побудовані на різних принципах. А оскільки колізійна норма відсилає не до конкретної правової норми, а до правової системи в цілому, то перед органом, що застосовує іноземне право, постає цілком логічне питання про те, норми якої правової системи в межах права однієї держави застосовувати слід застосовувати. Законодавство і практика більшості країн (в тому числі і України) виходять з того, що в такому випадку варто застосовувати правила розмежування правових систем, які діють на території іноземної держави.

Складність та різноманітність правовідносин у сучасному світі призводять до того, що право не завжди об'єктивно у змозі впоратись із завданням розробки необхідних для регулювання норм. Відтак трапляються випадки, коли норма, що прямо регулює правові відносини, просто відсутня, внаслідок чого виникає прогалина в праві (законі). Якщо ж прогалина виникає в іноземному праві, яке потрібно застосувати вітчизняному суду, то постає проблема пов'язана із тим, яким чином усувати прогалину: або за допомогою вітчизняних норм, або за допомогою механізмів іноземного права. Відповідь, на наш погляд, потрібно давати виходячи із того, що застосування іноземного права є бажаним, відтак суд має зробити все можливе для того, щоб подолати прогалину за допомогою принципів іноземного права, і лише в тому випадку, якщо неможливо вдатись до застосування вітчизняних правових приписів.

Цікавою як з погляду практики, так і теорії є проблема співвідношення в процесі тлумачення норм іноземного права із нормами права міжнародного. Як наслідок, якщо норми іноземного права «конкурують» із нормами права міжнародного, правозастосовчий орган має встановити, яким є статус міжнародного права у країні іноземного права. Якщо держава офіційно закріпила моністичний підхід і він же знайшов відображення в її правозастосовчій практиці, в такому випадку, національний орган має надати переваги міжнародному праву. Якщо ж застосування міжнародного права поставлено в залежність від певних імплементаційних процедур (ратифікація, парафіювання главою держави, висновок органу конституційної юрисдикції тощо), то потрібно, в першу чергу, пересвідчитись в тому, що всі ці процедури дотримані та міжнародне право діє в тій чи іншій країні, окремо слід визначити, якою є його юридична сила щодо внутрішнього права. Лише за таких умов може бути правильно визначено співвідношення між іноземним та міжнародним правом.

У підрозділі 2.2. «Обмеження застосування іноземного права» здійснюється оцінка наявних обмежень для застосування іноземних правових норм у національному правовому просторі.

Безпосереднє застосування іноземного права не є самоціллю, більш того, не завжди призводить до позитивних, з погляду права та справедливості, наслідків. Відтак система міжнародного приватного права, яка створює складний комплекс правил, що нормують застосування іноземного права, передбачливо забезпечила позиції національного суду від проникнення чужоземних правових норм, що повністю суперечать фундаментальним принципам національної правової системи.

Однак з іншого боку, нігілізм, що панує у ставленні до застосування іноземного права, призводить до того, що доктрина і практика виробляють надмірну кількість обмежень, які створюють для національного правозастосовчого органу підстави за будь-яких умов уникнути застосування іноземного права. Проте це - неприпустимо. Обмеження в застосуванні іноземного права мають застосовувати як винятки, а не як правило.

Загалом, на даний час обмеження застосування іноземних норм права поділяють на дві великі групи: матеріальні та процесуальні. Матеріальні обмеження забороняють застосування іноземних правових норм з огляду на характер цих норм, змісту приписів національного права або ж з огляду на неналежне використання сторонами правовідносин дії колізійних механізмів. Тобто всі ці обмеження так чи інакше пов'язані із самою нормою права, що має бути застосована. До них ми зараховуємо застереження про публічний порядок, дію імперативних норм національного права, обхід закону, реторсії та взаємність. Одразу відзначимо, що українське законодавство, так чи інакше мірі передбачає дію всіх цих різновидів обмеження, хіба що за винятком реторсії. Що стосується процесуальної межі застосування іноземного права, то вона полягає у відсутності можливостей встановити зміст іноземної правової норми, навіть незважаючи на використання для цього всіх наявних правових механізмів.

У підрозділі подано детальну характеристику різних видів обмежень. Зокрема проаналізовано: 1) дію застереження про публічний порядок, а також концепції імперативних норм; 2) поняття обходу закону, доцільності існування такого інституту та його співвідношення із правом осіб обрати право для врегулювання власних відносин (автономія волі); 3) вплив режиму взаємності на застосування іноземного права та негативні наслідки застосування взаємності для практики правозастосування іноземних норм; 4) поняття реторсії як особливого виду обмеження в застосуванні іноземного права, її зміст та умови дії; 5) процесуальну межу застосування іноземного права і ті умови, з настанням яких можлива дія цього виду обмеження.

Що стосується перспектив розвитку обмежень застосування іноземних норм, то, на нашу думку, доктрина і практика ітимуть шляхом лібералізації таких обмежень, звуження не лише їх кількості, а й змісту. Це зумовлено зростанням відкритості правових систем, стрімкою інтеграцією та глобалізацією, які мають місце в сучасному світі.

Таким чином, кожного разу, коли правозастосовчий орган відмовляє в застосуванні іноземного права, він має зробити це мотивовано, пояснивши не лише підстави такої відмови, а й обґрунтувавши вибір права, що було застосоване. В іншому випадку відмова в застосуванні іноземного права буде неправомірною.

Розділ третій «Іноземне право в юрисдикційній діяльності судів» присвячено вивченню процесуального порядку застосування іноземного права судами.

У підрозділі 3.1. «Іноземне право: «право» чи «факт»?» здійснено спробу віднайти відповідь на питання правового статусу іноземного права в судовому процесі. Це питання є одним із найважливіших не лише в теорії, а й на практиці, адже його розв'язання фактично визначає те, яким чином суд застосовуватиме іноземну правову норму, які засоби її встановлення можуть бути ним обрані, яким рівнем процесуальної активності володітимуть сторони, а також якими будуть наслідки неправильного застосування іноземного права.

Сьогодні іноземне право як факт розглядають країни англосаксонської правової системи та Франція, в той час як країни континентального права (за виключенням вже згаданої Франції) та Латинської Америки сприймають його як право, а принципи його встановлення визначають латинською формулою «iura novit curia». Тим не менше, навіть серед країн, які формально притримуються одного із цих двох підходів, існують відмінності у визначенні того, яким чином та за допомогою яких механізмів відбувається встановлення змісту норм іноземного права.

Особливості, що їх зумовлює ставлення до іноземного права як до факту, полягають в тому, що:

по-перше, іноземне право має доводитись кожного разу, коли його застосовують, наново: прецедентого принципу щодо іноземного права немає. Адже факти, на відміну від права, змінюються від справи до справи, і тому суд не може встановлювати їх на підставі того, що було встановлено іншим судом;

по-друге, з погляду доктрини іноземного права як факту, застосовуючи іноземний закон, суддя не стає на той самий творчий шлях, яким він іде, застосовуючи вітчизняний закон. Щодо іноземного закону, він не шукає правильного його тлумачення та правильного заповнення його прогалин, а встановлює, як цей закон тлумачать і застосовують у судах відповідних держав (тобто встановлює певний істотний для вирішення справи факт);

по-третє, коли іноземне право доводиться як питання факту, не маючи природи права, помилки в праві можуть бути доведені як помилки під час з'ясування фактичних обставин справи. Відтак, оскільки в більшості процесуальних систем суди останньої інстанції повинні вивчати лише правові помилки, залишаючи з'ясування фактів нижчими судам, то скарги щодо зміни або анулювання рішення проголошеного нижчими судами в зв'язку із неправильним застосуванням іноземного права, не можуть подаватись надалі;

по-четверте, коли іноземне право розглядається як питання факту, не вимагається ex officio жодних знань щодо його предмету. Більше того, у такому випадку, доки іноземне право не доведено стороною, що посилається на нього, суди будуть вирішувати справу, що містить іноземний елемент, так ніби це чисто вітчизняна справа. Оскільки іноземне право доводиться як питання факту, про який суддя не має юридичних знань, то воно має бути доведене за допомогою належних доказів.

У наш час розмежування правових систем за ознакою ставлення правової системи держави до іноземного права як до «факту» чи як до «права» може носити лише умовний характер. Більше того, таке розмежування поступово втрачає своє значення, особливо з практичного погляду. Оскільки, по суті, практику в цій проблемі цікавить лише питання пошуку та подання інформації про зміст іноземного права: на кого, суд чи сторони, покладений цей тягар?

Вітчизняний законодавець вирішив проблему процесуального статусу іноземного права найбільш правильним, на наш погляд, способом: з одного боку, застосування і тлумачення іноземного права є обов'язком суду, а з іншого боку, сторони можуть сприяти суду у встановлені змісту іноземних норм, причому не будучи обмеженими в джерелах інформації про іноземне право. Такий спосіб вирішення проблеми статусу іноземного права дозволяє скористатись перевагами як першого, так і другого підходів.

Підрозділ 3.2. «Державні механізми отримання інформації про іноземне право та міждержавне співробітництво в сфері обміну інформацією щодо правових інститутів» у цій частині роботи запропоновано аналіз наявних офіційних механізмів одержання судами інформації про зміст іноземних норм.

Незважаючи на те, що в цілому законодавство України на досить високому рівні регламентує процес застосування іноземного права, однак процедуру отримання і витребування відповідних документів про зміст іноземних норм чітко не регламентовано законодавством. Це є істотним недоліком. Ні Цивільний процесуальний кодекс України, ні Господарський процесуальний кодекс України не передбачають, яким чином здійснюються запити суду з приводу іноземного права, на якій стадії процесу тощо.

Більше того, серйозним упущенням законодавця є те, що Закон України «Про міжнародне приватне право» проголошує можливість звернення суду за інформацією про іноземне право до Міністерства юстиції України, в той же час нормативні акти, що регулюють діяльність цього міністерства жодним чином не передбачають його обов'язком таку інформацію надавати. Така прогалина є небажаною та потребує усунення. Подібною є і ситуація із зверненням за інформацією щодо іноземного права до Міністерства закордонних справ України: закон передбачає таку можливість, проте відомчі документи не прописують порядок її реалізації.

Крім того, на відміну від інших країн, в Україні не передбачено можливості судових органів самостійно звертатись із запитами про зміст норм права відповідних держав до іноземних судових установ. Подібне право в Україні мають лише Верховний суд та вищі спеціалізовані суди, однак вони не надто активно використовують таку можливість. Фактично, в Україні відсутні угоди укладені із судовими органами іноземних держав про обмін правовою інформацією.

Крім того, Україна є учасником цілої низки договорів присвячених обміну правовою інформацією. Зокрема, європейської Конвенції про відомості, що стосуються іноземного права від 7 червня 1968 р. (Лондонська конвенція), а також Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, укладеної 20 березня 1992 р. державами-учасницями СНД. Проте механізми передбачені цими та іншими багатосторонніми документами і досі залишаються малоефективними, в першу чергу, через їх надмірну складність та відсутність оперативності.

Важливим механізмом отримання інформації про іноземне право є використання можливостей, що надаються двосторонніми договорами України про правову допомогу. Такі договори створюють достатньо ефективний спосіб одержання інформації про іноземне право, яким активно користуються судові органи. У першу чергу, це викликано тим, що механізм договорів про правову допомогу є більш простим в порівнянні із багатосторонніми конвенціями. Слід також відзначити, що у випадку, якщо існує договір про правову допомогу між Україною та іноземною державою, то суд не може відмовитись від застосування іноземного права з тих підстав, що неможливе встановлення іноземної правової норми.

У підрозділі 3.3. «Пошук сторонами інформації щодо іноземного права та способи його здійснення» досліджено проблему залучення сторін до пошуку інформації про іноземне право в процесі судового розгляду справи.

Встановлено, що на сьогодні у світі утвердилось три можливих концепції щодо участі сторін у процесі встановлення змісту норм іноземного права. Відповідно до першої, суд застосовує іноземне право ex officio, відтак сторони не беруть участі у процесі одержання інформації про його зміст. Друга концепція, навпаки, передбачає, що саме сторони зобов'язані довести іноземне право, оскільки на них покладено відповідний обов'язок аналогічний доказуванню фактичних обставин справи. Третя концепція є симбіозом двох попередніх і передбачає, що сторони хоча і не зобов'язані доводити суду іноземне право, оскільки він повинен застосувати з огляду на його процесуальну роль, проте можуть у цьому сприяти, в тому числі шляхом подання інформації про право іноземних держав у визначеній процесуальним законом формі. Остання концепція на сьогодні є найбільш актуальною.

Отже, основним питанням, яке відтак постає перед судом є питання допустимості тих чи інших форм подання інформації про іноземне право. Безперечно, до даних про іноземне право не можуть ставитись вимоги, які ставляться до доказів. Проте це не означає, що таких вимог не повинно бути взагалі. У першу чергу, приймаючи від сторін інформацію про іноземне право, суд повинен пересвідчитись у її достовірності та актуальності. Таким чином вимоги, що ставляться до змісту даних про іноземне право, в першу чергу, стосуються їх змісту і лише потім форми.

Важливо відзначити, що Закон України «Про міжнародне приватне право» абсолютно виправдано закріпив у ст. 8 право сторін виявляти максимальну процесуальну активність у процесі встановлення змісту іноземного права, однак без покладення на них відповідного обов'язку.

У підрозділі 3.4. «Процесуальні наслідки незастосування та неправильного застосування іноземного права» аналізуються наслідки, які тягне за собою як неправильне застосування, так і необґрунтована відмова від застосування іноземних правових норм.

У процесі застосування іноземного права не можна виключати того, що юрисдикційний орган допуститься помилки: 1) не застосує іноземне право (наприклад, через незастосування колізійної норми); 2) застосує іноземне право не тієї країни, до якої відсилає колізійна норма; 3) надто широке або надто вузьке застосує іноземне права до тих чи інших правовідносин; 4) не врахує зворотне відсилання (тоді, коли це дозволено Законом України «Про міжнародне приватне право»); 5) застосує нечинний іноземний закон; 5) неповно з'ясує іноземні правові норми; 6) використає неправильний чи неточний переклад. Якщо узагальнити, то всі ці випадки можна звести до двох можливих варіантів: а) суд застосував своє право замість іноземного, або не те іноземне право, яке потрібно; б) суд застосував іноземний закон, проте неправильно його витлумачив. В обох варіантах мета правового застосування вимагає наявності адекватного механізму виправлення тої чи іншої помилки суду.

У цілому українське процесуальне законодавство чітко передбачає можливість органів як апеляційної, так і касаційної інстанцій у разі встановлення помилки в застосуванні іноземного права скасувати рішення суду. Відтак, на відміну від судів деяких інших країн, апеляційні суди та касаційні суди України зобов'язані здійснювати перевірку у разі надходження відповідної скарги, правильності застосування іноземних правових норм.

У висновках підбито підсумки проведеного дослідження, узагальнено його результати, визначено ступінь виконання поставлених перед дослідженням завдань.

ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ ДИСЕРТАЦІЇ ВИКЛАДЕНО В ТАКИХ ПУБЛІКАЦІЯХ

Філіп'єв А.О. Процесуальні аспекти застосування іноземного права в українському судочинстві / А.О. Філіп'єв // Вісник Вищого адміністративного суду України. - 2007. - № 3. - С. 78-87.