Попередній договір в цивільних відносинах: теорія і практика

Размещено на http://www.allbest.ru/

Київський національний університет внутрішніх справ

УДК 347.4

ПОПЕРЕДНІЙ ДОГОВІР

В ЦИВІЛЬНИХ ВІДНОСИНАХ: ТЕОРІЯ І ПРАКТИКА

Спеціальність: 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Клименко Олексій Миколайович

Київ - 2010

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі цивільно-правових дисциплін Академії праці і соціальних відносин Федерації професійних спілок України.

Науковий керівник: кандидат юридичних наук, доцент Фурса Євген Іванович, Академія праці і соціальних відносин Федерації професійних спілок України, доцент кафедри цивільно-правових дисциплін
Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Академії правових наук України Дзера Олександр Васильович, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, професор кафедри цивільного права; кандидат юридичних наук, старший науковий співробітник Клименко Оксана Михайлівна, Інститут законодавства Верховної Ради України, завідувач сектором законопроектних робіт

Захист відбудеться 26 травня 2010 р. о 15.00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 26.007.06 в Київському національному університеті внутрішніх справ за адресою: 03035, м. Київ, пл. Солом'янська, 1.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Київського національного університету внутрішніх справ за адресою: 03035, м. Київ, пл. Солом'янська, 1.

Автореферат розіслано 24.04. 2010 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради О.Г. Братель

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Потреби сучасного цивільного обороту, який все більше набуває якостей розмаїтості й інтенсивності, сприяють розвитку нових видів договорів, у яких скомбіновано різноманітні юридичні елементи. Підвищений інтерес до дослідження договірних відносин часом виключає зі свого поля зору деякі інститути. В числі таких інститутів нині опинився інститут попереднього договору, який не відрізняється достатністю нормативного регламентування та, можливо, саме з цих причин не здобув ґрунтовної уваги сучасних вчених, хоча на практиці цей договір широко використовується.

Інститут попереднього договору (pactum in contrahendo) був відомий ще з часів римської епохи і нараховує близько двох тисяч років. Накопичений історичний досвід досить повно сприйнято чинним цивільним законодавством. Значною мірою цьому сприяв і той факт, що навіть у періоди, коли норми, які регулюють укладення попереднього договору, були відсутні, цивілістична наука визнавала можливість його укладення і вчені не залишали без уваги інститут попереднього договору. В цілому дослідницькі роботи щодо попереднього договору ґрунтувалися на працях таких дореволюційних правознавців, як: Є.В. Васьковський, Д.І. Мейер, В.І. Синайський, Г.Ф. Шершеневич і, фактично, зводилися лише до факту визнання існування такого договору з одноманітним формулюванням його поняття.

Комплексне дослідження інституту попереднього договору дозволяє виділити значну кількість колізій і невирішених питань при реалізації норм даного інституту. Недостатня розробленість положень попереднього договору тягне за собою неоднозначність у підходах до його розуміння. Невирішеним до останнього часу залишається питання про можливість визнання за сторонами переважного права на реалізацію власного інтересу за попереднім договором. Окреме місце займають питання щодо віднесення до попередніх договорів угод, які укладаються за результатами проведення торгів (на тій або іншій стадії їхнього проходження). Поняття форми попереднього договору також не знаходить однозначного розуміння ні в роботах цивілістів, ні в правозастосовній практиці. Проблема необхідності й достатності істотних умов попереднього договору ані в працях цивілістів, ані в судовій практиці не знаходить однозначного вирішення. Із цього випливає, що недостатність уваги до інституту попереднього договору в цивілістиці тягне за собою відсутність стійкого підходу і в практиці правозастосування. Все вищевикладене й зумовлює актуальність даного дослідження.

У правовій доктрині є досить значна кількість робіт вчених, які на різних етапах розвитку цивілістичної думки присвячували свої праці насамперед дослідженню договору в цілому і водночас деякою мірою приділяли увагу попередньому договору. Внесок у розвиток теми в дореволюційний період внесли такі вчені, як: Є.В. Васьковський, Д.І. Мейер, Й.О. Покровський, В.І. Синайський, Г.Ф. Шершеневич. У радянський період та на сучасному етапі найбільшої уваги інституту попереднього договору приділено в працях українських та російських вчених: І.Б. Новицького, Є. Годеме, С.М. Братуся, Ф.І. Гавзе, В.П. Грибанова, О.С. Йоффе, О.Ю. Кабалкіна, О.О. Красавчикова, монографічному дослідженні С.М. Бервено, наукових працях С.С. Алексєєва, А. Афяна, О.А. Беляневич, І.А. Бірюкова, Д.В. Бобрової, Т.В. Боднар, М.І. Брагінського, В.В. Вітрянського, Б.М. Гонгало, О.В. Дзери, І.О. Дзери, А. Днєпрова, А.С. Довгерта, Ю.О. Заіки, В.В. Луця, А.В. Луць, Н.С. Кузнєцової, А.М. Кучер, О.М. Клименко, Р.А. Майданика, Н.І. Майданик, Є.О. Мічуріна, І.Р. Назарчук, О.М. Садікова, О.П. Сергєєва, К.І. Скловського, Є.О. Суханова, Ю.К. Толстого, Є.І. Фурси, С.Я. Фурси, працях окремих іноземних правознавців: В. Ансона, Ж. Морандьера, Д. Трейтела та ін.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконано згідно з планом науково-дослідної роботи Академії праці і соціальних відносин Федерації професійних спілок України «Формування громадянського суспільства України в умовах трансформації соціальної політики» (державний реєстраційний номер 01080001793).

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є комплексний правовий аналіз інституту попереднього договору в національному цивільному законодавстві та у теоретичних доктринах, вивчення іноземного досвіду із зазначеної проблематики задля формулювання концептуальних теоретичних положень з подальшим їх відображенням у законотворчій та правозастосовній практиці.

Для досягнення вказаної мети автором дисертації були поставлені такі основні завдання:

проаналізувати наявні доктринальні погляди щодо попереднього договору та положення українського законодавства, що стосуються інституту попереднього договору;

розкрити питання про сферу застосування інституту попереднього договору і визначити особливі риси попереднього договору, що визначають його роль у процесі формування правовідносин;

визначити ступінь взаємодії конструкції попереднього договору з іншими цивільно-правовими категоріями;

здійснити теоретичне обґрунтування наявності забезпечувальної функції попереднього договору;

виявити можливість застосування конструкції попереднього договору до опціонних і ф'ючерсних біржових угод;

визначити проблемні питання кваліфікації попереднього договору, що укладається в ході проведення торгів;

порівняти сучасні характеристики іноземних переддоговірних угод з попереднім договором в українському праві та визначити шляхи запозичення позитивного досвіду іноземного законодавства;

дослідити категорію «переважне право» щодо конструкції попереднього договору;

виявити проблемні питання, що виникають у процесі правозастосування норм про попередній договір.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, що виникають у сфері застосування попереднього договору.

Предметом дослідження є теоретичні положення цивілістики щодо реалізації попереднього договору та практика його застосування в цивільних відносинах.

Методи дослідження, використані у процесі роботи над дисертацією: системно-функціональний - дозволив проаналізувати взаємозв'язки між попереднім та основним договорами, та зробити висновки про необхідність комплексного сприйняття договору (підрозділи 1.1., 1.2.); порівняльно-правовий - застосовувався для аналізу досвіду окремих провідних країн світу у застосуванні інституту попереднього договору, а також для аналізу його застосування в правозастосовній практиці (підрозділи 1.1., 1.5., 2.2., 2.4.); теоретико-прогностичний - дозволив виробити пропозиції щодо розвитку попереднього договору в різних правових ситуаціях та різних видах договорів (підрозділи 1.2., 1.5.); формально-логічний - для виявлення суперечностей чинного законодавства в досліджуваній сфері та вироблення пропозицій щодо його вдосконалення, формулювання нових норм та формування дефініцій (підрозділи 1.1., 1.5., 2.1., 2.3.); моделювання - застосовувався для розробки теоретичної моделі попереднього договору, системного сприйняття зобов'язань, що виникають після його укладення (підрозділ 1.1.); синтезу - використовувався для забезпечення умов виконання попереднього договору, зокрема, запропоновано використовувати неустойку, штраф, пеню та інші види забезпечення виконання умов попереднього договору, що мають стимулювати укладення основного договору (підрозділи 1.4., 2.5.); аналізу - застосовувався при дослідженні наукових концепцій як українських, так й зарубіжних науковців та вироблення і обґрунтування власної позиції дисертанта (підрозділи 1.1., 1.3., 1.5., 2.3.).

Нормативно-правову базу дослідження склали положення цивільного законодавства України, головним чином - положення Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Господарського кодексу України (далі - ГК України), ряду інших нормативних актів, а також кодекси окремих іноземних країн: Німецьке цивільне уложення, Цивільний кодекс Російської Федерації, Цивільний кодекс Республіки Туркменістан. Положення дисертаційного дослідження ілюструються прикладами вітчизняної судової та нотаріальної правозастосовної практики.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що вперше в Україні на дисертаційному рівні проводиться системне наукове дослідження проблем попереднього договору, пов'язаних із кваліфікацією попереднього договору і формуванням умов цього виду договору в сучасному цивільному праві України.

В дослідженні на підставі одержаних результатів на захист виносяться основні науково-практичні висновки, які мають новизну і полягають у наступному.

Вперше:

обґрунтовано, що попередній договір є першим етапом системи договірних відносин, спрямованим на стабілізацію прав та обов'язків сторін на певний строк, що дозволяє суб'єктам вчинити певні підготовчі дії для посвідчення основного договору і дисциплінувати їх за допомогою відповідних санкцій, які можуть бути вжиті при невиконанні або неналежному виконанні зобов'язань.

доведено необхідність розмежування консенсуальних та реальних попередніх договорів за такими критеріями: реальність взятих сторонами на себе зобов'язань, в тому числі з безпосередньої передачі майна чи вчинення певної дії, що за згодою сторін є необхідною умовою для того, щоб вважати попередній договір укладеним; досягнення згоди з усіх істотних умов основного договору; встановлення певної дати та місця посвідчення основного договору, тобто визначення всіх умов, які конкретизують право вимоги тієї сторони, яка не пропонує, а вправі вимагати посвідчення основного договору і здатна зафіксувати відсутність іншої сторони в строк і місці його посвідчення.

Реальність і конкретність права вимоги має бути визнаною одним із критеріїв реальності договору і, зокрема, попереднього;

обґрунтовано системність попереднього та основного договорів, яка полягає в тому, що вони логічно взаємопов'язані і їх застосування у певній послідовності зумовлене об'єктивними та/або суб'єктивними факторами, зокрема неможливістю взяти на себе відповідальність за основним договором, але достатніми підставами для взяття на себе обов'язків за попереднім договором;

встановлено, що сторони вільні при укладенні попереднього договору і визначенні його умов, але до посвідчення основного договору існує істотне і, як правило, взаємне і рівнозначне обмеження їх свободи, оскільки зміна умов попереднього договору перед посвідченням основного договору можлива лише при згоді на це всіх суб'єктів договору, водночас навіть один із суб'єктів вправі вимагати дотримання всіх узгоджених умов попереднього договору. Аргументовано, що один із суб'єктів може відмовитися від посвідчення умов основного договору, усвідомлюючи межі відповідальності за невиконання умов попереднього договору - відшкодування шкоди, завданої іншим особам, якщо інші заходи забезпечення виконання зобов'язань не встановлено у договорі;

обґрунтовано неможливість примушування в судовому порядку однієї із сторін до укладення основного договору, хоча право вимагати посвідчення такого договору зумовлене взятим на себе сторонами обов'язком. У такій ситуації вважається можливим виходити з принципу добровільності правочину (ч. 3 ст. 203 ЦК України) та відносно самостійної системи договорів, а також відповідальності за наслідки порушення прав інших осіб;

доведено можливість застосовувати за аналогією до правовідносин за попереднім договором ч. 2 ст. 218 та ч. 2 ст. 220 ЦК України, згідно з якими навіть не посвідчені належним чином взаємні зобов'язання сторін договору можуть бути визнані судом дійсними як договірні, тому письмово, а тим більше нотаріально посвідчені зобов'язання повинні породжувати правові наслідки. Отже, суд може визнати основний договір дійсним, якщо одна зі сторін вчинила дії згідно з попереднім договором, необхідні для посвідчення основного договору, в межах строку для посвідчення основного договору;

обґрунтовано, що незадоволене право на посвідчення основного договору однієї із сторін, навіть у разі встановлення обов'язку щодо відшкодування понесених стороною збитків, має розглядатися як незадоволений інтерес, на досягнення якого було спрямовано правочин, що має трансформуватися у своєрідне «переважне право» на реалізацію власного інтересу щодо майна, яке мало стати предметом основного договору. Оскільки переважне право може встановлюватися тільки законом, пропонується закріпити таке переважне право на реалізацію інтересу добросовісної сторони попереднього договору шляхом внесення відповідних змін до ст. 635 ЦК України;

запропоновано ввести в теорію цивільного права поняття «неукладеність основного договору» зі змістом, який відображатиме об'єктивні підстави неможливості посвідчення основного договору, та виділити його складові, що надасть змогу диференціювати заходи відповідальності сторін попереднього договору, залежно від причин відмови від підписання основного договору.

Дістали подальшого розвитку:

концепції вчених щодо сприйняття попереднього договору в контексті організаційної і забезпечувальної функцій, які мають виявлятися у змісті попереднього договору, регламентації прав та обов'язків сторін від укладення попереднього договору до посвідчення основного договору;

аргументація необхідності доповнення ч. 2 ст. 635 ЦК України абзацом такого змісту: «Виконання зобов'язання, встановлене попереднім договором, може бути забезпечене за допомогою видів забезпечення виконання зобов'язання, передбачених ст. 546 цього Кодексу»;

обґрунтування необхідності внесення змін та доповнень до ЦК України, що стосуються форми й істотних умов попереднього договору. Доведено, що не можна відносити вимоги про обов'язкову державну реєстрацію попереднього договору, навіть укладеного з приводу нерухомого майна, до вимог про форму договору. Водночас, нотаріальне посвідчення договору, безперечно, є частиною поняття «форма договору», яке характеризує специфічний вид письмової форми угоди - нотаріальної. Тому пропонується ЦК України доповнити новою статтею 635-1, яка закріпила б відсутність необхідності реєструвати попередній договір, незалежно від вимог законодавства щодо обов'язкової державної реєстрації основного договору, передбаченого таким попереднім договором;

аргументи на користь необхідності регламентації цивільним законодавством переговорного процесу з метою надання останньому юридичного значення, що унеможливить порушення прав його суб'єктів. Для вирішення питання пропонується застосовувати конструкцію попереднього договору про процедуру переговорів та доповнити ЦК України новою статтею 635-2 відповідного змісту.

Теоретичне та практичне значення одержаних результатів дослідження полягає в розвитку доктринальних і законодавчих положень, що стосуються інституту попереднього договору. Положення, які містяться в дисертаційному дослідженні, можуть бути використані в навчальній роботі при підготовці навчальних посібників, курсів лекцій, розробці навчальних спецкурсів, проведенні практичних занять. Теоретичні положення і конкретні пропозиції автора можуть бути використані при подальшому науковому дослідженні даної теми, в законотворчій діяльності, а також застосовуватись на практиці при розгляді та вирішенні судами цивільних справ та в процесі здійснення діяльності органами нотаріату.

Зокрема, результати дисертаційного дослідження були впроваджені в навчальний процес Академії праці і соціальних відносин Федерації професійних спілок України шляхом їх використання під час проведення лекційних та семінарських занять з дисципліни «Цивільне право» та спецкурсу «Нотаріат в Україні» (акт впровадження від 05.11.2009 р.) та законопроектну діяльність (акт впровадження від 11.01.2010 р. №04-19/14-528)

Апробація результатів дослідження. Обговорення й рецензування дисертаційного дослідження здійснено на засіданні кафедри цивільно-правових дисциплін Академії праці і соціальних відносин Федерації професійних спілок України (протокол №2 від 6 жовтня 2009 р.). Окремі результати дисертаційного дослідження апробовано на Міжнародній науковій конференції Академії праці і соціальних відносин Федерації професійних спілок України «Соціальна відповідальність як фактор розвитку громадянського суспільства» (м. Київ, 20-21 лютого 2008 р.), на ІІ Всеукраїнській науково-теоретичній конференції Київського національного університету внутрішніх справ «Філософські, методологічні та психологічні проблеми права» (м. Київ, 31 січня 2009 р.), на Міжнародній науково-практичній конференції Галицького інституту імені В'ячеслава Чорновола «Теоретичні засади та практика реалізації безпосередньої демократії в Україні» (м. Тернопіль - м. Яремче, 19-21 лютого 2009 р.).

Публікації. Основні положення і висновки дисертації знайшли відображення в п'яти наукових статтях, опублікованих у фахових виданнях, перелік яких затверджений ВАК України, а також трьох тезах доповідей на науково-практичних конференціях.

Структуру дисертації визначено метою та завданнями дослідження. Дисертація складається зі вступу, двох розділів, які об'єднують десять підрозділів, висновків до кожного розділу, висновків, списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації становить 213 сторінок, з яких основного тексту - 193 сторінки, список використаних джерел налічує 20 сторінок та містить 205 найменування.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовано актуальність теми дисертаційного дослідження, визначено ступінь наукової розробленості теми, мету та завдання дослідження, методологічну та теоретичну основу, підкреслено наукову новизну та практичну значимість дисертаційного дослідження, відображено апробацію отриманих результатів, положення та пропозиції, що виносяться на захист.

Перший розділ «Загальнотеоретичний зміст поняття «попередній договір» складається з п'яти підрозділів.

У підрозділі 1.1. «Поняття, правова природа попереднього договору та його регламентація законодавством України» в результаті здійсненого аналізу поглядів вчених щодо поняття «договір» автор робить висновок, що попередній договір є договірною конструкцією особливого виду, правовим інститутом, норми якого опосередковують відносно відособлене коло відносин щодо укладення в майбутньому основних договорів.

Автор вважає, що одним із головних завдань попереднього договору є те, що він повинен забезпечити (стабілізувати) відносини між сторонами до укладення основного договору, гарантувати реальну можливість через певний час набути відповідні права на тих самих умовах, які існували в момент укладення попереднього договору, навіть у тому разі, коли одна із сторін втратить інтерес до цих правовідносин.

Автор доводить необхідність розмежування консенсуальних та реальних попередніх договорів. Критеріями для такого розмежування автор пропонує вважати: реальність взятих сторонами на себе зобов'язань, досягнення згоди з усіх істотних умов основного договору, встановлення конкретного строку укладення основного договору, тобто визначення всіх умов, які конкретизують право вимоги тієї сторони, яка не пропонує, а вправі вимагати посвідчення основного договору. При цьому, коли одна із сторін вправі вимагати дотримання умов попереднього договору або відшкодування завданих їй збитків, то такі договори є реальними, а в інших випадках - консенсуальними.

Застосувавши формально-логічний метод правового дослідження, автором визначені суперечності між Цивільним та Господарським кодексами України щодо правового регулювання попереднього договору.

Автор пропонує таке визначення поняття попереднього договору, яке випливає з положень законодавства та власної позиції автора: «Попередній договір - це договір, сторони якого зобов'язуються протягом одного року, якщо інший строк (певний термін) не визначений сторонами у такому договорі, укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором, проте відповідний строк (термін) може бути пролонговано за домовленістю сторін».

Доведено можливість застосовувати за аналогією до правовідносин за попереднім договором ч. 2 ст. 218 ЦК України, згідно з якою навіть не посвідчені належним чином взаємні зобов'язання сторін договору можуть бути визнані дійсними як договірні, тому викладені письмово, а тим більше нотаріально посвідчені зобов'язання повинні породжувати правові наслідки. Тому суд може визнати основний договір дійсним, якщо одна зі сторін вчинила дії, необхідні для посвідчення основного договору в межах строку, передбаченого попереднім договором для посвідчення основного договору.

Підрозділ 1.2. «Критерії відокремлення попереднього договору від договору про наміри сторін та основного договору» присвячено дослідженню критеріїв відокремлення попереднього договору від договору про наміри сторін, основного договору. У підрозділі аналізуються також питання кваліфікації угод, укладених на торгах, кваліфікації опціонних і ф'ючерсних біржових угод як попередній договір.

Визначаючи природу попереднього договору, автор наголошує на необхідності розглядати його співвідношення з офертою, договором (протоколом, листами, тощо) про наміри, а також основним договором, з метою укладення якого і укладався попередній договір. Відмінність попереднього договору від оферти полягає в тому, що оферта без акцепту не має характеру правовідносин, оскільки відсутній контрагент, який стає суб'єктом відносин лише після акцепту. Отже, попередній договір є самостійним юридичним правочином і фактом, що створює лише передумови для укладення основного договору.

Договір (протокол) про наміри - угода, що не встановлює формально визначених цивільних прав і обов'язків і не передбачає заходів юридичної відповідальності, попереднім договором у строгому значенні цього слова він не є. Правове значення попереднього договору та договору про наміри (протоколу про наміри) сторін має істотні відмінності: в перших домінують зобов'язання, а в других виявляються лише наміри сторін.

Відмінність попереднього договору від основного договору з відкладальною обставиною або з відкладальним строком полягає у тому, що зазначені обставини або сплив строку не залежить від волі сторін і права та обов'язки у сторін таких договорів виникнуть автоматично. Зобов'язання ж з основного договору може виникнути лише за умови відповідних дій сторін попереднього договору.

Аналіз наукових поглядів і положень чинного законодавства щодо проведення торгів дає підстави автору розглядати як попередній договір протокол, який підписується за наслідками проведених торгів на право укладання договору.

З аналізу нормативного визначення опціону автор робить висновок про можливість визнання опціону попереднім договором. Правовою конструкцією, яка найкраще може бути застосована до конструкції ф'ючерсного договору, є конструкція попереднього договору, який покладає обов'язки на обидві сторони. Автор виходить із того, що на момент укладення ф'ючерсного договору у його сторін виникає зобов'язання укласти стандартизований договір, а також прийняти права й обов'язки, передбачені таким договором.

У підрозділі 1.3. «Принцип свободи договору в попередньому договорі» автор здійснює аналіз принципу свободи договору та досліджує питання вираження цього принципу в попередньому договорі.

Позитивно сприймаючи принцип свободи договору, автор проаналізував межі такої свободи і встановив, що сторони вільні при укладенні попереднього договору, але до посвідчення основного договору існує істотне і, як правило, взаємне і рівнозначне обмеження їх свободи, оскільки зміна умов попереднього договору перед посвідченням основного договору можлива лише при згоді на це всіх суб'єктів договору. Водночас автор наголошує, що навіть один із суб'єктів вправі вимагати дотримання всіх узгоджених умов попереднього договору. Незважаючи на наведене, один із суб'єктів може відмовитися від посвідчення умов основного договору, усвідомлюючи межі відповідальності за невиконання умов попереднього договору - відшкодування шкоди, завданої іншим особам, якщо інші заходи забезпечення виконання зобов'язань не встановлено у договорі.

Нині недослідженим залишається питання вираження принципу свободи договору в попередньому договорі. Теоретичне дослідження даного питання дає підстави авторові стверджувати таке:

попередній договір, поряд з іншими договорами, є втіленням принципу свободи на тій підставі, що учасники цивільного обороту вправі вдатися до його конструкції за взаємним волевиявленням при встановленні відповідних правовідносин;

попередній договір водночас є підставою (внутрішнім фактором) обмеження принципу свободи договору.

Підрозділ 1.4. «Забезпечувальна функція попереднього договору» присвячено дослідженню сутності поняття «забезпечення зобов'язання». Автор здійснює аналіз забезпечувальних властивостей попереднього договору, досліджує питання можливості застосування завдатку як способу забезпечення зобов'язань сторін за попереднім договором.

Науковий аналіз ознак способів забезпечення зобов'язання щодо попереднього договору дає підстави автору зробити висновок про наявність забезпечувальної функції попереднього договору. Дана функція виявляється в тому, що умови попереднього договору слугують забезпеченням укладення майбутнього основного договору. Автор наголошує, що попередній договір певною мірою може бути віднесеним до особливого виду способів забезпечення зобов'язання, оскільки встановлюється за згодою сторін, слугує підставою для виникнення основного зобов'язання і стимулює боржника до виконання зобов'язання у разі його «несправності».

Обґрунтуванням можливості застосування завдатку у попередньому договорі є таке:

сторони договору можуть не посилатися на норми закону, яким вони передбачають врегульовувати свої майбутні відносини, а чітко «розписати», які наслідки у кожної сторони виникнуть після посвідчення відповідного договору (в тому числі врегулювати в попередньому договорі відносини щодо передачі грошових коштів (завдатку));

положення ст. 628 ЦК України, що передбачає право сторін укласти договір, у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір), у зв'язку з цим виникає можливість встановлювати одним з елементів попереднього договору положення про оплату покупцем на підставі статей 570, 571 ЦК України сум авансового платежу (завдатку) у рахунок сплати продавцю обумовленої суми договору.

Застосовуючи формально-логічний метод дослідження, автор пропонує ч. 2 ст. 635 ЦК України доповнити абзацом такого змісту: «Виконання зобов'язання, встановлене попереднім договором, може бути забезпечене за допомогою видів забезпечення виконання зобов'язання, передбачених ст. 546 цього Кодексу».

У підрозділі 1.5. «Правова кваліфікація попереднього договору в окремих правових системах» здійснено аналіз законодавства Німеччини, Франції, Англії, США, Італії, Російської Федерації про переддоговірні угоди та практики його застосування.

Проведений аналіз дає підстави авторові стверджувати наявність значного потенціалу конструкції попереднього договору у вітчизняному цивільному праві.

З метою удосконалення норм національного законодавства автор наголошує, що виділення в цивільному праві України підвидів попередніх договорів сприятиме розв'язанню певних проблем, які виникають у сторін при їх намірі оформити свої відносини.

Автор наголошує, що у вітчизняному праві не існує норми як загального правила, яка надала б початку переговірного процесу значення юридичного факту. У такому разі автор вважає за можливе використати конструкцію попереднього договору про процедуру переговорів і, відповідно, пропонує внести в ЦК України додаткову статтю, виклавши її у такій редакції:

«Стаття 635-2. Попередній договір про процедуру переговорів

1. Попереднім договором про процедуру переговорів є договір, у якому сторони встановлюють порядок ведення переговорів та основні зобов'язання сторін. Умови попереднього договору про переговори є остаточними й не підлягають подальшому обговоренню сторонами, а також розголошенню, якщо встановлено умову конфіденційності самих переговорів та їх результатів.

2. У разі порушення сторонами (однією зі сторін) закріпленої процедури ведення переговорів вони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства, якщо інше не передбачено договором».

Другий розділ «Попередній договір в цивільних відносинах, нотаріальній і судовій практиці» складається з п'яти підрозділів.

У підрозділі 2.1. «Право сторони попереднього договору на реалізацію власного інтересу» здійснено аналіз правової категорії «переважне право» з метою обґрунтування наявності права добросовісної сторони попереднього договору на реалізацію власного інтересу переважно перед іншими особами.

Автор доводить, що відсутність чіткої позиції законодавця щодо наслідків порушення попереднього договору сприяє поширенню зловживань при укладенні та виконанні попередніх договорів. У зв'язку з цим існує необхідність в окремих випадках віднести попередній договір до підстав виникнення «переваги» у добросовісної сторони попереднього договору на реалізацію власного інтересу щодо третіх осіб.

На підставі наукового дослідження даного питання автор вносить пропозицію викласти ч. 2 ст. 635 ЦК України у такій редакції: «Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані неукладенням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства. У разі укладення декількох попередніх договорів з аналогічним предметом добросовісна сторона може пред'явити до суду позов про визнання основного договору укладеним на умовах, передбачених попереднім договором. Водночас позивач зобов'язаний внести на депозитний рахунок суду грошову суму, яку позивач повинен був сплатити за основним договором у разі його укладення. Добросовісна сторона першого з укладених попередніх договорів має переважне право на реалізацію власного інтересу щодо майна, яке мало стати предметом основного договору».

Підрозділ 2.2. «Форма і порядок укладення попереднього договору» присвячено дослідженню питань форми та порядку укладення попереднього договору. Окрему увагу приділено питанням державної реєстрації попереднього договору.

Аналізуючи численні погляди вчених та авторів щодо складових форми договору, автор робить висновок про те, що попередній договір відрізняється своєю специфічністю щодо вимог до форми, яка полягає у залежності його форми від форми майбутнього основного договору, який сторони мають намір укласти. Даний висновок ґрунтується на загальному правилі про те, що попередній договір повинен укладатися в тій же формі, що й основний договір.

Аналіз загальних і спеціальних норм ЦК України дає підстави стверджувати, що в даному нормативному акті термін «форма договору» зустрічається в різних значеннях. Саме такий різнобій у законодавчій техніці, на думку автора, і спричиняє наявність суперечливих поглядів щодо складових поняття «форма договору».

Автор зазначає, що нотаріальне посвідчення є частиною поняття «форма договору» і характеризує специфічний вид письмової форми угоди - нотаріальної. Даний висновок автора в цілому узгоджується із наявною судовою практикою.

Обґрунтовано висновок про те, що державна реєстрація є лише фіксацією відомостей про певну угоду, тому не є формою угоди. У зв'язку з цим пропонується доповнити ЦК України новою статтею 635-1 «Державна реєстрація попереднього договору» і викласти її в наступній редакції: «Незалежно від випадків, коли попередній договір містить зобов'язання щодо укладення основного договору, для якого чинне законодавство передбачає його обов'язкову державну реєстрацію, такий попередній договір державній реєстрації не підлягає».

У підрозділі 2.3. «Попередній договір в нотаріальній практиці» досліджено питання значення та ролі нотаріальної процедури в процесі укладення та виконання попереднього договору, функцій нотаріальної процедури на стадії укладення основного договору, передбаченого попереднім договором, здійснено аналіз законодавства про нотаріат в розрізі здійснення окремих нотаріальних дій щодо попереднього договору.

Автор доводить, що на попередньому договорі потенційно може вчинятися виконавчий напис нотаріуса, для цього пропонується до умов попереднього договору включити умову щодо вчинення на такому договорі виконавчого напису. Такий захід надасть змогу у безспірному й примусовому порядку стягувати в подвійному розмірі завдаток або штраф з продавця, якщо той відмовиться від посвідчення договору купівлі-продажу (основного договору, передбаченого попереднім) або аналогічні заходи застосовувати до покупця.

Зміна умов основного договору, зафіксованих у попередньому договорі, укладеному в нотаріальній формі, відбувається шляхом підписання та нотаріального посвідчення відповідної угоди (договору), а заяви сторін (відповідно оферта та її акцепт) є лише передумовою для укладення такої угоди (договору) і викладаються у простій письмовій формі, незважаючи на те, що попередній договір, на виконання якого сторони подають відповідні заяви (оферту та її акцепт), чи основний договір підлягають нотаріальному посвідченню.

З метою усунення можливих перешкод у засвідченні справжності підписів на заявах осіб, що містять пропозицію укласти (змінити) договір (оферту) та її акцепт, автор пропонує ст. 78 Закону України «Про нотаріат» доповнити абзацом такого змісту: «Нотаріус, посадова особа виконавчого комітету сільської, селищної, міської Ради народних депутатів засвідчують справжність підпису осіб на заявах, що містять пропозицію укласти (змінити) договір (оферту) та її акцепт».

Пропонується внести такі зміни до ЦК України, а саме абзац 3 ч. 2 ст. 369 ЦК України викласти у такій редакції:

«Згода співвласників на вчинення правочину щодо розпорядження спільним майном (у тому числі на укладення попереднього договору, який містить зобов'язання вчинити правочин щодо розпорядження спільним майном), який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, має бути висловлена письмово та нотаріально посвідчена».

Разом з тим, обґрунтовано необхідність внесення змін та викладення в новій редакції абзаців 1, 2 п. 43 та абзаців 2, 3 п. 44 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5.

У підрозділі 2.4. «Проблеми вирішення спорів, що виникають з попередніх договорів» здійснено аналіз практики застосування конструкції попереднього договору, що надало авторові змогу виділити та здійснити класифікацію сучасних проблемних питань, які мають місце в теорії та практиці застосування інституту попереднього договору:

питання, пов'язані з відмежуванням попереднього договору від інших правових конструкцій;

питання щодо визначення істотних умов попереднього договору та компетенції суду щодо включення до основного договору умов, які не були передбачені в попередньому договорі;

питання реального виконання сторонами умов попереднього договору;

питання визначення моменту, з якого у сторін попереднього договору виникає право на подання до суду позову в силу неукладення основного договору. Автор наголошує, що положення чинного законодавства про попередній договір допускають існування парадоксальної ситуації: до спливу строку, встановленого у попередньому договорі, для укладення основного договору підстав для звернення до суду ще не виникло, а після спливу - вони вже зникли. Для вирішення зазначеної проблеми автор пропонує до спливу строку, зазначеного в попередньому договорі, запропонувати контрагенту укласти основний договір;

питання застосування заходів цивільно-правової відповідальності та інших заходів впливу до сторони - порушника попереднього договору;

встановлення факту безпідставного ухилення від виконання умов попереднього договору і відмови від укладення основного договору.

Автором запропоновано способи вирішення окресленого кола проблемних питань.

Підрозділ 2.5. «Цивільно-правова відповідальність сторін за попереднім договором» присвячено дослідженню питань відповідальності сторін попереднього договору у випадках його порушення та розгляду наявної з цього питання практики правозастосування.

Автор робить висновок про обмежене законодавче регулювання відповідальності сторони - порушника попереднього договору, що, на думку автора, не дає змоги повною мірою реалізувати весь передбачений чинним ЦК України арсенал заходів впливу на сторону - порушника договірного зобов'язання.

Для вирішення даної проблеми автор пропонує частину 2 ст. 635 ЦК України викласти в такій редакції: «Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані неукладенням чи простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства. У разі укладення декількох попередніх договорів з аналогічним предметом добросовісна сторона може пред'явити до суду позов про визнання основного договору укладеним на умовах, передбачених попереднім договором. Одночасно позивач зобов'язаний внести на депозитний рахунок суду грошову суму, яку позивач повинен був сплатити за основним договором у разі його укладення. Добросовісна сторона першого з укладених попередніх договорів має переважне право на реалізацію власного інтересу щодо майна, яке мало стати предметом основного договору».

ВИСНОВКИ

В дисертації наведене теоретичне узагальнення і нове вирішення наукової задачі, що полягає у розробці теоретичних засад реалізації попереднього договору, визначенні науково-теоретичних поглядів та підходів, необхідних для удосконалення цивільного законодавства і створення надійного правового механізму реалізації та практичного застосування попереднього договору в цивільних відносинах.

За результатами проведеного комплексного дослідження були зроблені наступні висновки.

1. Проведений аналіз доктринальних поглядів щодо попереднього договору дозволив сформувати висновок про те, що попередній договір є договірною конструкцією особливого виду, правовим інститутом, норми якого опосередковують коло відносин щодо укладення в майбутньому основних договорів. Одним з головних завдань попереднього договору є те, що він повинен забезпечити (стабілізувати) відносини між сторонами до укладення основного договору, гарантувати реальну можливість через певний час набути відповідні права на тих самих умовах, які існували в момент укладення попереднього договору, навіть у тому разі, коли одна із сторін втратить інтерес до цих правовідносин. Положення Цивільного та Господарського кодексів України містять ряд суперечностей щодо правового регулювання питань строку, протягом якого має бути укладено основний договір, умов та розподілу прав та обов'язків сторін попереднього договору.

2. Доведено, що попередній договір слід визнати звичайним договором, який лише передує основному і може мати у своєму змісті комплекс самостійних прав та обов'язків його суб'єктів, а також умови основного договору. Тому при конкретності і дотриманні його умов основний договір не укладається, а лише формально посвідчується. В результаті дослідження обґрунтовано положення про те, що характер зобов'язань, що виникають із попереднього договору, є критерієм для його диференціації з іншими видами договорів і дозволяє віднести останній до категорії організаційних договорів з можливістю існування в ньому майнового елементу.

3. Не є вдалим включення законодавцем до ст. 635 ЦК України положень про договір про наміри (протоколу про наміри) та інших подібних документів (ч. 4 ст. 635 ЦК України). Обґрунтовано необхідність виокремлення ч. 4 ст. 635 ЦК України в самостійну норму, присвячену регулюванню саме договорів про наміри (протоколів про наміри) та інших подібних документів, які не мають сили попереднього договору. При цьому попередній договір, який встановлює права та обов'язки його суб'єктів, слід віднести до зобов'язального права.

4. Проведений аналіз ознак забезпечувальних зобов'язань щодо конструкції попереднього договору дозволив сформулювати висновок про наявність забезпечувальної функції попереднього договору. Дана функція полягає в тому, що умови попереднього договору слугують забезпеченням укладення майбутнього основного договору. В даному разі попередній договір є безумовним способом реального виконання прийнятих сторонами умов.

5. З аналізу нормативного визначення опціону зроблено висновок про можливість визнання опціону попереднім договором. Правовою конструкцією, яка найкраще може бути застосована до конструкції ф'ючерсного договору, є конструкція попереднього договору, який покладає обов'язки на обидві сторони. Автор виходить із того, що на момент укладення ф'ючерсного договору у його сторін виникає зобов'язання укласти стандартизований договір, а також прийняти права й обов'язки, передбачені таким договором.

6. За всіма ознаками протокол, який підписується за наслідками проведених торгів на право укладання договору, можна розглядати як попередній договір. До такого висновку спонукає те, що відповідні правовідносини сторін у ході проведення торгів можуть бути кваліфіковані як попередній договір за умови наявності встановленого в результаті проведення торгів між переможцем і організатором торгів зобов'язання з укладення відповідного договору та наявності в рамках цього зобов'язання права переможця торгів вимагати укладення з ним договору.

7. Спираючись на позитивний досвід правового регулювання за законодавством окремих держав, запропоновано формулювання норми, що дозволяє сторонам урегулювати процедуру ведення переговорів, керуючись цивільним законодавством України. Запропонована конструкція попереднього договору про процедуру переговорів не породжує зобов'язання укласти основний договір, закріплюючи як предмет договору процедуру ведення переговорів.

8. Ґрунтуючись на визначенні переважного права як права будь-якого суб'єкта на переважне перед іншими суб'єктами придбання як майна (наприклад переважне право купівлі), так і прав (наприклад переважне право укладання договору), обґрунтовано доводи на користь визнання за сторонами попереднього договору переважного права на реалізацію власного інтересу стосовно третіх осіб щодо майна, яке мало стати предметом основного договору. Дана «перевага» може бути реалізована шляхом пред'явлення до суду позову про визнання основного договору укладеним на умовах, передбачених попереднім договором. Підставою для пред'явлення такого позову, на нашу думку, могла б слугувати застосовувана за аналогією норма ч. 2 ст. 220 ЦК України. Оскільки будь-яке переважне право може бути введено тільки законом, запропоновано закріпити «перевагу» добросовісної сторони попереднього договору за рахунок викладення ч. 2 ст. 635 ЦК України у відповідній редакції.

9. У нотаріальній практиці не знаходить однозначного вирішення питання щодо порядку укладення попереднього договору та укладення основного договору, предметом якого є відчуження чи інше розпорядження майном, яке належить декільком особам на праві спільної власності. У зв'язку з цим пропонується передбачені законодавством правила укладення правочинів щодо розпорядження спільним майном поширити на правовідносини, що виникають між сторонами при укладенні попередніх договорів.

СПИСОК ОПУБЛІКОВАНИХ ПРАЦЬ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

договір попередній законодавство український

1. Клименко О.М. Вираження принципу свободи договору в конструкції попереднього договору / О.М. Клименко // Юриспруденція. Теорія і практика. - 2007. - №2(28). - С. 27 - 37.

2. Клименко О.М. Відповідальність за попереднім договором: теоретичний аспект / О.М. Клименко // Юриспруденція: Теорія і практика. - 2008. - №1 (39). - С. 7 - 13.

3. Клименко О.М. Досвід зарубіжного законодавства про попередній договір як інструмент вдосконалення національного законодавства / О.М. Клименко // Матеріали Міжнарод. наук. - практ. конф. «Теоретичні засади та практика реалізації безпосередньої демократії в Україні». - Тернопіль: Галицький інститут ім. В. Чорновола: Підручники & посібники, 2009. - С. 25 - 27.

4. Клименко О.М. Застосування завдатку як способу забезпечення виконання зобов'язань сторін за попереднім договором / О.М. Клименко // Вісник Академії адвокатури України. - К.: Видавничий центр Академії адвокатури України, 2009. - Число 1 (14). - С. 63 - 68.

5. Клименко О.М. Попередній договір у цивільних відносинах: поняття і сутність попереднього договору / О.М. Клименко // Юриспруденція: Теорія і практика. - 2007. - №1(27). - С. 26 - 32.

6. Клименко О.М. Попередній договір як гарантія (забезпечувальна міра) виникнення основного зобов'язання / О.М. Клименко // Юриспруденція: Теорія і практика. - 2009. - №4 (54). - С. 25 - 30.

7. Клименко О.М. Спрямованість волі сторін попереднього договору / О.М. Клименко // Матеріали ІІ Всеукр. наук. - теорет. конф. «Філософські, методологічні та психологічні проблеми права». - К.: Київський нац. ун-т внутр. справ, 2009. - С. 190 - 191.

8. Клименко О.М. Цивільно-правова відповідальність сторін попереднього договору як вид соціальної відповідальності / О.М. Клименко // Вісник Академії праці і соціальних відносин Федерації профспілок України. - 2008. - №3/1 (45). - С. 145 - 147.

АНОТАЦІЯ

Клименко О.М. Попередній договір в цивільних відносинах: теорія і практика. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03. - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. - Київський національний університет внутрішніх справ. - Київ, 2010.

Дисертацію присвячено дослідженню положень національного законодавства та наявних доктринальних поглядів щодо попереднього договору, предмета, характерних ознак, змісту, ролі та сфери застосування попереднього договору, його місця в системі цивільно-правових договорів, співвідношення попереднього договору з іншими цивільно-правовими категоріями, такими як: оферта, договір (протокол) про наміри, договір з відкладальною обставиною або з відкладальним строком, протокол, який підписується за наслідками проведених торгів на право укладання договору, опціон, ф'ючерсний договір. У роботі здійснено порівняльний аналіз сучасних характеристик іноземних переддоговірних угод з попереднім договором в українському праві та аналіз шляхів запозичення позитивного досвіду іноземного законодавства. Проведено дослідження категорії «переважне право» щодо конструкції попереднього договору, проблемних питань практики застосування норм про попередній договір. Подальший розвиток і удосконалення отримали концепції вчених щодо сприйняття попереднього договору в контексті організаційної і забезпечувальної функцій, які виявляються у його змісті. Автор сформулював теоретичні висновки з досліджених питань та практичні пропозиції, спрямовані на удосконалення правового регулювання попереднього договору у законодавстві України.

Ключові слова: цивільно-правовий договір, види договорів, попередній договір, забезпечення виконання умов попереднього договору, забезпечувальна функція попереднього договору.

АННОТАЦИЯ

Клименко А.Н. Предварительный договор в гражданских отношениях: теория и практика. - Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 - гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. - Киевский национальный университет внутренних дел. - Киев, 2010.

Диссертация посвящена исследованию положений национального законодательства Украины и существующих доктринальных положений в отношении предварительного договора, предмета, характерных признаков, содержания, роли и сферы применения предварительного договора, его места в системе гражданско-правовых договоров.

Установлено, что предварительный договор оказывает фактическое и юридическое влияние на процесс формирования договорного отношения, организует его, символизирует возникновение конкретных обязательств, понуждает стороны исполнить определенные подготовительные действия, необходимые для заключения основного договора и без исполнения которых заключение основного договора становится невозможным.

В работе впервые обращается внимание на системность предварительного и основного договора, которая состоит в том, что они логически связаны и их применение в определенной последовательности обусловлено объективными и/или субъективными факторами. Автор обращает внимание на то, что предварительный договор является лишь первым этапом системы, направленным на установление и стабилизацию отношений сторон с целью осуществления подготовительных мероприятий, дисциплинирующим стороны при помощи соответствующих санкций за нарушение принятых обязательств.

Автор исследует вопросы соотношения предварительного договора с такими гражданско-правовыми категориями, как оферта, договор (протокол) о намерениях, договор с отлагательным обстоятельством или отлагательным сроком, протоколом, подписываемым по результатам проведенных торгов на право заключения договора, опцион, фьючерсный договор.

Рассматривая вопросы обеспечения обязательств по предварительному договору, автор обосновывает вывод о возможности применения задатка, как способа обеспечения обязательств сторон по предварительному договору в силу существующих положений действующего законодательства Украины.