Характеристика англосаксонской системы права

Необходимо отметить, что проблема соотношения закона и судебного прецедента в Англии своеобразна. Закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается первому. Однако, правоприменительный орган связан не только текстом закона, но и тем толкованием, которое было дано ему в предшествующих судебных решениях (прецедентах толкования). Поэтому в Англии вместо текста закона чаще цитируется текст судебных решений, в которых он был применен.

Некоторые авторы считают, что в Англии нет писаной конституции, а то, что англичане называют конституцией, на самом деле комплекс норм законодательного и судебного происхождения, призванных ограничить произвол власти и обеспечивающих права и свободы личности. Среди законодательных актов такого характера следует упомянуть «Хабеас корпус акт» (1679), и «Билль о правах» (1689), в которых сформулированы отдельные принципиальные положения, относящиеся к государственному праву, и к деятельности суда, провозглашены права, обвиняемого в уголовном процессе.

Обращая внимание на организационную сторону правовой системы Великобритании, необходимо отметить, что характерной её чертой является автономия судебной власти от любой иной. Этим обусловлено отсутствие таких органов как прокуратура и отсутствие административной юстиции. Существует система судов со строгой иерархией (о которой упоминалось выше). Все суды относятся к общей юрисдикции. Законотворчеством занимаются высшие суды и парламент. Исполнительные органы власти (правительство, министерства) не имеют права создавать законодательные акты (исключением являются так называемые делегированные законодательства).

Превосходство судебной власти в Английской правовой системе является как бы контрбалансом в отношении исполнительной и законодательной власти. Так как эта ветвь власти является независимой и придерживается принципа верховенства закона. П.Г. Виноградов в своей работе «Очерки по теории права» отмечает, что: «хотя превосходство судебной власти время от времени нарушается отменой решений высшими судами, это делается с величайшей осторожностью, ибо признается, что важно не только найти правильное решение юридической проблемы, но и придерживаться однажды принятых решений, чтобы не сбивать с толку публику и юристов. Существует изречение, что в области права уверенность более важна, чем справедливость».

Подобное изречение достаточно точно характеризует определенные аспекты правовой системы Великобритании, которые касаются правовой культуры. Описывая правосознание в британском обществе, можно привести часто встречающееся мнение, что в Англии, как ни в каком другом государстве, можно делать что угодно, не подвергаясь расспросам, упрекам, не вызывая сплетен и даже не привлекая удивленных взглядов. Однако, при любом правонарушении, путь от полицейского до суда и от суда до тюрьмы здесь куда короче, чем где-либо.

Необходимо сказать, что правовая система Англии, носящая самобытный характер, в силу особенностей своего становления и развития, является одной из наиболее эффективных правовых систем современности и продолжает оказывать достаточно ощутимое влияние на законодательства стран англо-саксонской правовой семьи и стран, относящихся к другим правовым системам. Вторую группу англо-американского типа правовой системы возглавляют США. Испытав значительное воздействие английского права, эта страна является вполне самостоятельной в правовом отношении. Правовая «независимость» Соединенных Штатов Америки начала складываться еще в XVIII в., со времен борьбы за независимость. Тогда обострилась борьба между сторонниками общего права и последователями кодификации, начало которой было положено в Новом Орлеане составлением кодексов, прежде в сего Гражданского (1808 г.).

Право Соединенных Штатов Америки по своей структуре относится к семье общего права. В Англии и США - одна и та же общая концепция права и его роли; в обеих странах существует, в общем, одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права.

Категории «общее право», «право справедливости», «доверительная собственность» понятны и естественны как для английских, так и для американских юристов. Для американского юриста, как и для английского, право - это только право судебной практики; нормы, выработанные законодателем, как бы многочисленны они не были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие. Если нет прецедентов, американский юрист охотно скажет: «По этому вопросу право молчит», даже если существует совершенно очевидная норма закона, относящаяся к данному вопросу.

Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре общего права. Однако только в целом; стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются многочисленные структурные различия между американским и английским правом, многие из которых действительно существенны и не могут сбрасываться со счетов.

Следует отметить еще одно существенное различие, так как оно является основополагающим, различие, которое имеется в США (его нет в Англии) между федеральным правом и правом отдельных штатов.

США в отличие от Англии являются федеральным государством, в котором неизбежно возникает основной вопрос: о соотношении компетенции федеральных властей и властей штатов.

Право в США, как и в Англии, понимается как право судебной практики, основанное, прежде всего на прецеденте и разуме. Законы и регламенты рассматриваются по традиции только как дополнения или коррективы к корпусу норм, ранее существовавших, то есть к системе общего права в узком смысле.

Принцип: законодательная компетенция штатов. По каким же вопросам может законодательствовать конгресс США и когда вправе издавать подзаконные акты иные федеральные власти, какие вопросы относятся к компетенции «законодательных» и исполнительных властей штатов?

Десятая поправка к Конституции США, принятая в 1791 году, совершенно ясно разрешила этот вопрос: «Полномочия, не предоставленные настоящей Конституцией Соединенным Штатам и пользование которыми не возбранено отдельным штатом, остаются за штатами или народом». Этот принцип действовал всегда: законодательство относится к компетенции штатов; компетенция федеральных властей исключение, которое всегда должно основываться на определенной статье Конституции.

Данный принцип был выдвинут на следующий же день после завоевания Соединенными Штатами Америки своей независимости.

Существенно, что даже по тем вопросам, по которым законодательствует конгресс, штатам предоставлена известная компетенция. Это так называемая, остаточная компетенция. Штатам разрешается законодательствовать по этим вопросам, но им запрещается принимать положения, идущие вразрез с нормами федерального права. Зато им не возбраняется дополнять федеральное право или восполнять имеющиеся в нем пробелы. Наряду с федеральными налогами существует фискальное право в каждом штате.

Конгресс США воздерживался от издания законов по многим входящим в его компетенцию вопросам. Напомним, что в странах общего права сдержанно относятся к кодификациям и, хотя конгресс мог регламентировать внешнюю торговлю или торговлю между штатами, в США нет федерального закона, который регламентировал бы такие важные для этой сферы вопросы, как ценные бумаги, купля-продажа, торговые товарищества, конфликт законов. По трем из этих вопросов были изданы законы в штатах, восполнившие пробел. Что же касается четвертого конфликт законов, он остался в ведении общего права. До принятия закона 1938 года федеральные суды не имели даже правил, определяющих порядок их собственной деятельности (кроме Верховного суда США). Считалось, что федеральные суды должны применять процедуру, установленную правом отдельных штатов для своих судов.

Принцип остаточной компетенции штатов имеет определенные границы. Даже в отсутствие федеральных законов штаты не могут законодательствовать вразрез с духом Конституции и препятствовать торговле между штатами. И в других случаях также признавалось, что закон штата считается неконституционным, даже когда он не противоречит федеральным нормам, если отрасль, к которой он относится, подлежит регламентации исключительно федеральным правом.

Для того чтобы уяснить соотношение между федеральным правом и правом отдельных штатов, недостаточно знать установленный Конституцией принцип, гласящий, что федеральные законы могут приниматься только по определенным вопросам. Недостаточно также для более конкретного изучения вопроса знать, в каких же областях действительно существуют федеральные законы и регламенты.

Право США в принципе, как и английское право, право судебной практики; его нормы устанавливаются судами, а принципы складываются на основе этих норм. Именно в этом суть права в США. В США существует национальное общее право, единое для всех штатов, или существует свое общее право в каждом из штатов. С первого взгляда может показаться, что эта проблема решается достаточно просто. Конституция определяет круг вопросов, отнесенных к законодательной компетенции конгресса. Следовательно, в этой сфере действует и федеральное общее право; в других же сферах общее право может отличаться от штата к штату. Однако на пути этого простого решения встает ряд препятствий.

Во-первых, как уже отмечалось, конгресс нередко не реализует предоставленные ему законодательные полномочия и штаты в этих случаях могут использовать остаточную компетенцию, то есть издавать соответствующие законы. Возникает вопрос, не следует ли наряду с законодательными органами штата наделить и его судей полномочием создавать в этой ситуации нормы права.

Во-вторых, трудности обусловлены судебной организацией, существующей в стране, где наряду с федеральной судебной системой каждый штат имеет и свою иерархию юрисдикции. При этом компетенция обеих систем основана не на том принципе, по которому разграничивается законодательная компетенция конгресса и легислатур штатов. В федеральной юрисдикции находятся и споры по таким проблемам, которые не входят в законодательную компетенцию конгресса. Это дела, где стороны принадлежат к разным штатам, а сам спор достаточно важен.

Очевидно, в этой ситуации федеральные суды будут чувствовать себя свободными в своей судебной практике даже тогда, когда рассматриваемые дела относятся к сферам, отнесенным к компетенции не федеральных властей, а штатов.

К этим двум усложняющим обстоятельствам добавляется и еще одно, уже психологического порядка. Хотя штаты сохраняют в США важные позиции, несомненно, что у американцев сегодня доминирует чувство принадлежности к стране в целом; они чувствуют себя гражданами США, а не Калифорнии или Индианы. Акт о судоустройстве 1789 года предписал федеральным судам применять по вопросам, не регламентированным федеральным законом, «законы» («the laws») того штата, к которым отсылает коллизионная норма, действующая там, где федеральный суд рассматривает дело. Это предписание как будто четко говорит, что там, где не действует федеральный закон, должно всегда применяться право штата. Тем не менее возникли сомнения по поводу того, как надо понимать термин «the laws», использованный в Акте о судоустройстве 1789 года. Очевидно, что этот термин охватывает законы штата, исходящие от его легислатуры.

Из-за отсутствия в США специальных судов, применяющих каноническое право, суды справедливости включили в сферу своей деятельности те вопросы, которые в Англии относились к церковной юрисдикции. Компетенция судов справедливости, по мнению американцев, необходима в тех случаях, когда право не предоставляет никаких средств для решения вопроса. Так, например, поскольку мужа и жену рассматривали как одно лицо, право не давало им возможности предъявлять иск друг другу. Поэтому концепция права справедливости получила в Америке распространение, которое вызывает удивление английских юристов, например, дела о признании недействительности брака рассматривались именно таким образом, пока не появился на свет соответствующий закон.

Конституционное и административное право также является отраслями, глубоко различающимися в Англии и США, так как различия конституционных принципов и политических институтов выявляют совершенно разные проблемы или серьезно изменяют основы этих проблем. Контроль судов за конституционностью законов существует в США, но не существует в Англии. Американское административное право предполагает важность изучения организации и функционирования различного рода комиссий федеральных или отдельных штатов, которых или аналогичных которым не существует в Англии.

Трудовое право также существенно отличается от английского. Американские профсоюзы - это нечто иное, чем тред-юнионы в Англии. Глубоко различна в обеих странах и практика судов по трудовым делам. Право товариществ и банковское право США также отличны от английских. В Англии нет учреждения, подобного Комиссии по гарантиям и валютным расчетам, играющей в США важную роль. Реформы процессуального права XIX и XX веков, проходившие в США, внесли существенное отличие в эту отрасль права в сравнении с английской.

Генеральный атторней США - это министр юстиции, и лишь по наименованию он похож на английского генерального атторнея - юриста, обслуживающего правительство. Американский генеральный атторней возглавляет прокуратуру (при каждом федеральном суде имеется прокурор) и может, в частности, всегда вступить в процесс в качестве «amicus curiae» (то есть лица, дающего заключение по правовым вопросам), если поставлена под сомнение конституционность федерального закона.

Юридическая терминология в ряде случаев свидетельствует о различии двух правовых систем, а в ряде случаев, наоборот, маскирует это различие. Одна и та же концепция может быть выражена разными терминами, в то же время одни и те же термины могут иметь различные значения в Англии и в Америке. Иностранный юрист должен это знать и не пользоваться английским правовым словарем при изучении тех или иных вопросов американского права.

При поверхностном рассмотрении кажется, что судебная практика (судебные решения) играет одинаковую роль в Англии и США. Однако это впечатление правильно только в отношении понимания права: юристы США, как и английские юристы, считают нормами права в собственном смысле слова только правила судебной практики, сформулированные в связи с конкретными делами. Если же посмотреть, какую роль играют судебные решения как источники права, то можно отметить важные различия между английским и американским правом.

С точки зрения чистой юридической техники имеются серьезные различия между тем, как действует правило прецедента в Англии и как в США (в США это правило называются «stare decisis»). В отличие от английского Апелляционного суда и палаты лордов высшие суды США (Верховный суд США и верховные суды штатов) не считают себя связанными своими собственными прецедентами, что существенно меняет условия действия правила прецедента: Чтобы понять, как действует правило «stare decisis», роль судебной практики в Америке и ее соотношение с другими источниками права, в частности с доктриной, очень важно учесть, помимо юридико-технической стороны дела, определенные условия, которые довольно глубоко отличают США и юридическую среду Америки от Англии и ее юридической среды. Мы рассмотрим эти различия, кратко рассказав в данной главе об американской судебной системе, юридической профессии в США, действии правила прецедента и о Своде прецедентов («Restatement of the Law»), который был создан доктриной в целях их систематизации.

Анализируя соотношение источников американского права, нельзя не обратить внимание на рост удельного веса законодательства и нормативных актов органов исполнительной власти. Основываясь на этом факте, можно сделать вывод о падении значения судебного прецедента в механизме правового регулирования США. Однако происходящие в современном праве США процессы значительно глубже и не следует давать им столь однозначные оценки.

Тот факт, что американские судьи в своих решениях все чаще ссылаются на законы, а не на судебные прецеденты, свидетельствует не столько о падении роли последних, сколько о совершенствовании правовой системы США в целом. Постоянное усложнение и расширение круга социально-экономических и политических проблем, ранее не попадавших в поле зрения судей, заставляет их обращаться к законам, в которых более совершенно урегулированы общественные отношения. Однако позже суды уже могут ссылаться и на закон, и на судебный прецедент или только на судебный прецедент. И также, как и прежде, закон становится действующим, только если на него опираются суды. В противном случае его нормы будут мертвы.

Таким образом, механизм правового регулирования США, одним из ключевых рычагов которого является судебный прецедент, по своей сути изменяется очень медленно. И это вполне закономерно, ибо он имеет более чем тысячелетнюю историю и просуществует еще не один год. А юридические механизмы, которые складывались веками и постоянно модернизировались и совершенствовались, коренным образом изменить практически невозможно.

Однако трансформация правовой системы США идет. Социальное развитие на пороге XXI столетия ставит перед американским обществом целый комплекс важных проблем, среди которых и необходимость совершенствования правовой системы. Ряд авторов-юристов полагали, что общее право в целом и право США в частности представляют собой архаичное, громоздкое, неповоротливое и неприспособленное к нуждам современного американского общества явление.

В зависимости от того, как правовая система отражает настоящие отношения, можно судить о том, насколько она развита. Демократизм законодательства позволяет судьям вести себя более активно в рамках общей связанности с законом и влиять этим на дальнейшее развитие права. К судебной практике и прецеденту можно подходить с двух сторон. По опыту 70 - 80-ых годов, когда в брежневскую конституцию была включена норма о применение судебной практики, мы можем говорить о том, что это далеко не всегда возможно, так как, руководствуясь все той же практикой у нас за хозяйственные преступления могли приговорить даже к смертной казни. На мой взгляд, в Казахстане судебная практика может стать источником права только тогда, когда законодательство будет отвечать интересам личности, а не велениям времени и интересам политиков.

3. Участие присяжных в уголовном судопроизводстве Англии. Анализ англо-американской и романо-германской модели суда присяжных, а также проблема выбора модели суда присяжных в Республики Казахстан

3.1 Участие присяжных в уголовном судопроизводстве Англии

Рассматривая особенности английского суда присяжных и его развитие, прежде всего, коротко остановимся на обычной процедуре уголовного процесса с участием присяжных в Англии. Первый шаг - это предъявление обвинения. При этом обвиняемый должен сказать суду, признает ли он себя виновным. Если он заявляет, что невиновен, дело передается в суд. Присяжные заседатели избираются случайным образом на основе списка избирателей. Несмотря на то, что существует право отвода присяжных из состава суда, на практике оно применяется достаточно редко, если только, к примеру, обвиняемый не знаком с кем-либо из присяжных. Жюри присяжных состоит из 12 человек.

Затем начинается судебное разбирательство. Обвинение вызывает своих свидетелей, допрашивает их, затем они подвергаются перекрестному допросу. То же делает защита. В заключение судья коротко обобщает для присяжных доказательства по делу и соответствующие статьи закона. При этом важно подчеркнуть, что в США существует иная практика, когда судья не обобщает доказательства. Присяжным сообщается, что они должны вынести единогласный вердикт.

Затем они удаляются для того, чтобы обсудить этот вердикт. Им не разрешается обсуждать дело с кем бы то ни было. В случае если судебный процесс длительный, их могут устраивать на это время в гостинице. Любые вопросы, которые у них могут появиться, задаются ими судье в письменной форме, а судья отвечает на них в открытом судебном заседании.

Если через определенный промежуток времени присяжные не могут вынести единогласный вердикт, они приглашаются в суд и им сообщается, что вердикт может быть вынесен большинством голосов в соотношении, по крайней мере, десять к двум. Спустя некоторое время присяжные заседатели возвращаются с вердиктом виновности или невиновности по обвинению, которое было выдвинуто. На этом их участие в судебном процессе заканчивается.

Существует широко распространенное заблуждение, что идея английского суда присяжных, который является старейшим в мире, была впервые установлена в Великой хартии вольностей в 1215 г. Хотя этот документ, направленный на ограничение королевской власти, и заслуживает восхищения, идея суда присяжных в нем весьма далека от той формы, в какой он существует сегодня. Суды присяжных существовали и до Великой хартии вольностей, которая просто подтвердила право некоторых людей быть судимыми равными им. Эта концепция продолжила свое развитие в средние века до тех пор, пока в XVII в. она не приобрела в общем виде форму, известную нам сегодня.

В 1671 г. произошел первый из классических судебных прецедентов, подтверждающий свободу присяжных - это было дело Бушелла. Бушелл был старшиной присяжных, судивших Вильяма Пенна за подстрекательство к мятежу (того самого Вильяма Пенна, именем которого впоследствии был назван американский штат Пенсильвания). Несмотря на то, что судья держал присяжных взаперти и не давал им еды и питья, они не приняли вердикт, который он требовал от них, - вердикт виновности. Через четыре дня было сделано распоряжение о представлении арестованного в суд, и Лорд Верховный судья освободил присяжных заседателей. На здании Олд Бэйли в Лондоне, которое известно также как Центральный уголовный суд, висит табличка в память об этом судебном процессе.

Один из великих английских юристов сказал по поводу другого судебного процесса о подстрекательстве к мятежу, проходившего в 1784 г. над высокопоставленным духовным лицом, что суд присяжных может, если пожелает, следовать «предубеждениям своих чувств и страстей». Судья в то время, как и сейчас, направлял работу присяжных, прежде чем они удалялись для обсуждения вердикта, но у присяжных была и сохранилась возможность игнорировать судью и даже сам закон. Это, как сказал лорд Мэнсфилд, является «делом, которое они совершают исключительно перед лицом Господа и своей собственной совести».

Таким образом, можно утверждать, что закон сегодня, как и прежде, предоставляет суду присяжных свободу принять тот вердикт, который они считают справедливым и правильным.

Один общеизвестный пример иллюстрирует это положение. В 1996 г. две женщины обвинялись в том, что они проникли на объект, где строились военные самолеты. Вооружившись молотками, они повредили один из реактивных самолетов, предназначавшихся для отправки в Индонезию в рамках военного контракта. Соответственно, обеим женщинам было предъявлено обвинение в совершении преступления, а именно, нанесения уголовно наказуемого ущерба. Они признали соответствующие действия, но построили свою защиту на том, что законом разрешено применение разумной силы для предотвращения преступления. Возможно, вы помните, что в то время Индонезия вела кровавую войну против Восточного Тимора. Обвиняемые аргументировали свою позицию тем, что самолет, фигурирующий в деле, предназначался для нападения на гражданские объекты.

Судья, Вильям Вайкхэм, человек, которого я знаю и очень уважаю, был не из тех, кто с легкостью принимает такого рода изобретательную защиту. Он указал на то, что предотвращение возможных преступлений, в целях которых данный самолет мог или не мог использоваться в Индонезии, не может служить оправданием для преступления - нанесения уголовно наказуемого ущерба в Северной Англии. В настоящее время судья не может давать указания присяжным, подталкивая их к вынесению обвинительного приговора, но его заключительные слова обращения к присяжным, прежде чем они удалились для обсуждения своего вердикта, прозвучали очень близко к этому.

Суд присяжных нашел обвиняемых невиновными, к большому недовольству, я должен сказать, хорошего судьи. Но, конечно, ни он, ни кто-либо другой не могут влиять на вердикт присяжных. Система судов присяжных демонстрирует свои несомненные преимущества и в том, что она позволяет совести, особенно в делах, имеющих политическую окраску, играть главную роль, подтверждая истинные преимущества свободы.

Здесь я хотел бы процитировать одного из моих коллег по адвокатуре: «Парламент принимает, а сильное правительство может вводить в действие суровые законы. Но нет ни одного такого суда присяжных, который можно было бы силой заставить осуществлять закон, который они посчитают слишком суровым. Таким образом, суд присяжных играет жизненно важную роль в демократическом процессе». Это традиция есть в английском праве, и эта традиция будет продолжаться и впредь.

Полагаю, что уже довольно информации по истории вопроса и современной ситуации. Каково же будущее?

Недавно некоторые аспекты нашей системы были подвергнуты сомнению, что было сделано не по общим политическим причинам и не по причинам, связанным с гражданскими правами человека, и тем более не потому, что суд присяжных как-либо дискредитировал себя или показал свою неэффективность. За этими инициативами, которые время от времени у нас возникали и в прошлом, стояли лоббистские группы, добивающиеся «экономии» в отправлении правосудия, которые были близки к действующей исполнительной власти в лице лейбористов.

Дело в том, что в настоящее время обвиняемый по делу, которое может рассматриваться либо судом присяжных, либо мировым судьей (магистратом), имеет право выбрать форму судебного разбирательства. Дела, которые подсудны обоим составам суда, охватывают много видов преступлений, включая кражи и грабеж. Было предложено лишить обвиняемых такого выбора и дать возможность решать, будет ли обвиняемый судим присяжными. Идея состояла в том, что соответствующим судом, принимающим такое решение, в данном случае будет суд магистратов, как суд низшей инстанции почти во всех судебных разбирательствах. Таким образом, вопрос был связан не с сокращением применения суда присяжных, а с тем, чтобы более четко прописать подсудность по таким делам.

Однако такая инициатива не нашла широкой поддержки. Следует напомнить, что почти 95% уголовных дел рассматриваются в Англии мировыми судьями (магистратами), по сути, народными представителями, которые являются судьями по совместительству. Эти суды представляют собой нечто совсем иное по сравнению с судом присяжных. Я припоминаю слова короля Джеймса I, произнесенные в начале XVII в. по поводу «профессиональных» мировых (то есть народных) судей того времени, что они «настолько привыкли судить, что их совесть потеряла мягкость, коей надо желать, и превращают свою службу в профессию и практику».

Данная инициатива могла привести к тому, что многие судебные процессы, которые в настоящее время ведутся судами присяжных, велись бы судами магистратов, требующими меньших расходов. Многие барристеры и судьи считают, что эти предложения подрывают ключевое право, которое действительно существует издавна, вне зависимости от того, было ли оно введено Великой хартией вольностей. К счастью, эти предложения не были приняты парламентом.

В практическом же плане тот факт, что мировые судьи, откровенно говоря, нередко жестоки и выносят обвинительные приговоры гораздо более часто, чем суды присяжных, не укрепляет систему английского правосудия в целом. Более конкретно, вызывает тревогу, что подобная инициатива по изменению подсудности может привести к исчезновению своего рода подстраховки, которую представляют собой суды присяжных, когда речь идет о преступлениях, осуждение за которые может поломать жизнь людей. Я имею в виду такие преступления, как кражи и непристойные действия, которые могут полностью лишить людей возможности будущей работы в любой сфере, связанной с доверием.

Однако, как я уже упоминал ранее, парламент до сих пор успешно противостоит этим инициативам, в том числе в результате мощного лоббирования со стороны юристов и судебных органов, а также активных выступлений общественности.

Право на суд присяжных - древнее право. Однако оно является древним, потому что доказало свою действенность, и я брошу вызов любому, кто отыщет английского практика уголовного права, прокурора или защитника, который оспорил бы это высказывание. Никакие статистические данные по затратам или диаграммы сравнительной эффективности, представляемые чиновниками, не изменят этого.

Я рад, что в Казахстане обсуждается внедрение суда присяжных, который по праву можно считать одним из важнейших охранных механизмов системы уголовного правосудия. Я надеюсь, что наш опыт будет полезным и что суд присяжных в Казахстане станет образцом для других государств Центральной Азии.

3.2 Сравнительный анализ англо-американской и романо- германской модели суда присяжных, а также выбор модели суда присяжных в Республики Казахстан

Исторические и политические причины, вызвавшие участие народа в судопроизводстве, особо определяют роль такого участия в контроле над судебной властью. Суд присяжных способен защитить от некоторых тенденций, возникающих в судейском корпусе, которые могут подорвать справедливую систему оценки уголовной ответственности и наказания, таких как:

· возможная зависимость судей от органов исполнительной власти или от политических партий;

· чрезмерная зависимость судей от общественного мнения;

· в обществе с серьезными классовыми, этническими или социальными противоречиями - принадлежность судей к правящему классу, основной этнической группе или социальной элите;

· формализованность при отправлении правосудия или профессиональная деформация судей в результате многолетней судебной практики;

· чрезмерная бюрократизация судебной власти, выражающаяся, например, в принятии судебных решений под влиянием желания подняться по служебной лестнице;

· избыточный судебный формализм в процессе, практике и языке судопроизводства.

Даже сильная и политически независимая судебная власть может быть излишне политизирована и слишком сильно зависеть от общественного мнения (как это бывает в Соединенных Штатах, где при вынесении судьей «непопулярного» решения, в результате которого выходит на свободу обвиняемый в нашумевшем преступлении, судья может быть не переизбран на должность на очередных выборах). Даже если судебная власть не зависит от других ветвей власти или от общественного мнения, она может чрезмерно сконцентрироваться на защите своих собственных корпоративных интересов за счет других интересов, заслуживающих защиты. В таких судебных системах может господствовать институциональное или интеллектуальное, если не классовое (или расовое) высокомерие. Сильная судебная власть во Франции, Испании, Италии и Германии обычно являлась ярой противницей народного участия в процессе. Судьи в этих странах рассматривали свою задачу как научную, выполнение которой требовало глубоких правовых знаний, что было за пределами возможностей простого представителя народа.

В связи с введением суда присяжных в Республике Казахстан в юридической литературе началось активное обсуждение форм народного участия в отправлении правосудия. Как правило, участники дискуссии сравнивают англо-американский суд присяжных с романо-германским смешанным судом так называемой «континентальной» модели, где народные заседатели рассматривают одновременно вопросы права и факта в совместном с профессиональными судьями заседании. Эта дискуссия актуальна для нашей страны, поскольку в настоящее время существуют два законопроекта, посвященные регулированию этого института. Первый разработан Верховным судом и предполагает применение французской модели смешанного суда с девятью народными заседателями и тремя профессиональными судьями. Второй подготовлен рабочей группой Национальной комиссии по вопросам демократизации и направлен на создание классической модели с двенадцатью заседателями, выносящими вердикт по вопросу факта.

Следует сразу подчеркнуть, что судом присяжных может называться только суд англо-американской модели. Его называют классическим, потому что именно на территории Англии примерно с XII в. этот институт начал свое развитие и постепенно приобрел современную форму, применяемую во многих странах. История суда присяжных действительно уходит в глубь веков. Впервые о предтечах такого суда упоминается в связи с реформами короля нормандской династии Генриха II Плантагенета (1154-1189). По одной из версий, процедура, применяемая для разрешения земельных споров, состоявшая в том, что заслуживающие доверия лица (12 землевладельцев, избираемых 4 рыцарями, в свою очередь избираемых королевским юстициарием) под присягой давали показания по существу спора. Единогласное засвидетельствование ими главного факта являлось основанием для разрешения дела по существу. Рассмотрение дел через «местных людей» оказалось настолько эффективным, что его в последствии инкорпорировали в уголовное судопроизводство[10]. Постепенно, в течение 700 лет присяжные из «свидетелей факта», превратились в «судей факта». Таким образом, кристаллизация этого института в современном виде произошла именно в Англии. Другие страны заимствовали эту процедуру почти в готовом виде. Суд континентальной, или франко-германской, модели никогда не был судом присяжных и представляет собой самостоятельную модель суда с участием народных представителей, исторически сложившуюся на территории некоторых европейских государств.

Иногда не только практики, но и теоретики уголовно-процессуального права ошибочно называют судом присяжных немецкий суд шеффенов или французский суд ассизов. На самом деле это смешанные суды, где разбирательство осуществляется профессиональными судьями совместно с представителями местного населения. Ошибка в употреблении термина «присяжные» произошла из-за того, что во французском языке до сих пор используется заимствованное из английского права слово «jury» (присяжные) для обозначения суда с участием народных судей. Эта традиция сохранилась до наших дней, потому что с 1791-го по 1941-гг. во Франции существовал суд присяжных английской модели. Непросто отказаться от термина, ставшего привычным за 150 лет. Кроме этого, нужно уточнить, что применяемое нами для удобства обозначение «континентальный», когда мы говорим о франко-германской системе суда, вовсе не означает, что во всех странах не островной Европы принята именно эта модель. Испания, Швейцарский кантон Женева, Австрия, Бельгия, Норвегия, Россия и другие страны имеют классический суд присяжных. Это подтверждает, что суд присяжных одинаково хорошо применим как в системе общего права, так и в государствах романо-германской правовой семьи. Можно также обратить внимание на то, что суд присяжных в классической форме хорошо зарекомендовал себя и в других странах Европы, например в Германии и Франции, до того как эти государства отказались от него под нажимом фашистской реакции в первой половине XX в [11].

Важно также отметить тот факт, что после распространения смешанного суда в I пол. ХХ в. (в связи с приходом к власти фашистов и коммунистов), в конце ХХ в. в мире наметилась обратная тенденция замены смешанного суда профессиональным судом (некоторые страны Восточной Европы и бывшего Советского Союза) или классическим судом присяжных (Россия, Испания, Азербайджан, Грузия, некоторые страны Латинской Америки и т.д.). Именно классический суд присяжных с 12 присяжными был предложен законодателям в модельном уголовно-процессуальном кодексе, разработанном ведущими процессуалистами СНГ. В итоге сейчас активно обсуждается вопрос введения суда присяжных в Казахстане, Кырзыстане и Украине. Таким образом, аргумент оппонентов о том, что англо-саксонская модель теряет свою популярность в мире, не выдерживает сколько-нибудь серьезной критики. Даже коммунистический Китай в 2004 г. приступил к изменению свой модели смешанного суда с целью расширить полномочия народных заседателей.

Итак, кардинальными особенностями отличающие суд присяжных от континентального суда с участием народных представителей является:

· во-первых, присяжные в отличие от немецких или французских народных судей разрешают фактическую сторону дела, традиционно состоящую в ответе на следующие вопросы: «Доказано ли, что преступление имело место?», «Доказано ли, что его совершил подсудимый?», «Виновен ли подсудимый?» (кроме перечисленных, может быть поставлен дополнительный вопрос: «Заслуживает ли подсудимый снисхождения?»). Это решение, называемое вердиктом, присяжные принимают в совещательной комнате на основе совместного обсуждения самостоятельно, без участия профессионального судьи.

Юридическая сторона дела определяется профессиональным судьей на основании вердикта и окончательным решением по существу всего дела является приговор, составляемый профессиональным судьей. Следует также указать на то, что в суде присяжных полномочия председательствующего ограничены, данный субъект следит за надлежащим соблюдением процедуры и обеспечением прав участников процесса, он модерирует, ведет процесс, но не совершает действий, способствующих получению какого-то конкретного, обвинительного или оправдательного результата. Он не исследует и не оценивает доказательства вины или невиновности подсудимого. Он не ведет судебное следствие, и в его обязанности не входит установление объективной истины по делу. Это обязанность присяжных.

· Вторая особенность суда присяжных состоит в том, что в отличие от континентальной модели никто из народных судей не знакомится с материалами уголовного дела, собранными на досудебных стадиях процесса. Присяжные изучают дело лично и непосредственно в зале суда. В континентальной модели (типичный пример - советский «народный суд») все члены судебной коллегии могут ознакомиться с материалами дела до его разбирательства по существу и в зал суда прийти с уже сформировавшимся мнением. В совещательной комнате непрофессионалы обсуждают решение по делу вместе с профессионалом и в итоге выносят общее решение - приговор.

· Третья особенность суда присяжных состоит в том, что присяжные, как правило, привлекаются к участию в судебном заседании один раз в год и попадают в состав коллегии в результате случайного выбора. Потенциально у каждого добропорядочного человека есть возможность участвовать в отправлении правосудия в своей стране. В континентальной (особенно в немецкой) системе народного суда заседатели рекомендуются или назначаются общиной или местным исполнительным органом, что, конечно, менее демократично и транспарентно, чем случайная выборка. Кроме этого, народные заседатели в континентальной системе вынуждены участвовать в решении правовой стороны дела. Однако, не имея юридического образования, они фактически не могут компетентно, наравне с профессиональными судьями обсуждать этот вопрос и оказываются в подчиненном по отношению к последним положении. В настоящее время определились сторонники каждой из указанных моделей.

В пользу классического суда присяжных высказывается большинство видных деятелей процессуальной науки, адвокатура, многие представители гражданского общества. Апологетами континентальной модели является группа судей Верховного суда, некоторые государственные чиновники. В качестве основного аргумента, высказываемого в пользу суда французской модели, звучит утверждение о том, что в современном весьма сложном уголовном процессе очень не просто провести грань между вопросом факта и вопросом права, и, поскольку обособленное рассмотрение этих сторон уголовного дела затруднено, «народные судьи» не справятся с такой нелегкой для их интеллекта задачей, как разрешение уголовного дела по существу. Поэтому целесообразно совместное заседание профессиональных судей и непрофессионалов. Эти аргументы достаточно логичны и служат вполне достойным обоснованием для имплементации французской системы в отечественное законодательство.

Однако есть несколько возражений не только юридического, но и морального и, может быть, политического характера. Следует признать, что основное различие между моделями суда с участием непрофессиональных судей состоит в степени свободы заседателей при отправлении правосудия. Здесь важно, какими приоритетами руководствуются стороны общественного договора при распределении судебных полномочий. Если государство признает широкую правосубъектность граждан и готово к самоограничению, отправление правосудия в части, касающейся решения вопроса о виновности подсудимого, будет передано присяжным. Если государство практикует патерналистский подход и не собирается уступать монополию на судебную власть, народные заседатели в совещательной комнате не останутся без опеки и попечительства со стороны его представителей. По мнению некоторых авторов, подобного рода идеология движет разработчиками отечественного законопроекта о судах присяжных.

«Предпочтение, которое отдают французской модели чиновники в правоохранительной системе, объясняется не столько тем, что они искренне верят, что Казахстану ближе именно французская модель, а сколько их надеждой на то, что они смогут легче манипулировать такими заседателями. Поскольку положение о присяжных заседателях закреплено в Конституции и сам глава государства поддерживает введение института присяжных заседателей, единственным выходом для консервативных чиновников является создание мифа о том, что англо-американская модель чужда Казахстану и не сможет правильно работать, так как создана для правовой системы прецедентного или общего права» [12].

Кроме этого, следует указать на то, что предусмотренное франко-германской моделью возложение на народных заседателей обязанностей по разрешению юридической стороны дела как раз и является не корректным, поскольку принуждает людей, не обладающих необходимым образованием, брать на себя ответственность за принятие решений, для оценки правильности которых они не имеют достаточной квалификации. Вызывает неприятие предусмотренная континентальной моделью возможность досудебного ознакомления заседателей с материалами уголовного дела. Это отрицательно сказывается на их беспристрастности, препятствует вынесению ими объективного решения. Также не желательно нахождение в совещательной комнате судьи, хорошо изучившего дело до его рассмотрения в первой инстанции. «Инквизиционные полномочия судьи, особенно вкупе со знанием всего содержания уголовного дела и согласием с обвинительным заключением, сделанным следователем, бесполезны и лишь превращают судью, основной функцией которого является поиск и определение фактов по делу, в квази-прокурора; и, таким образом, лишают подсудимого действенной презумпции невиновности, а народных заседателей смешанной коллегии - равноправия, автономности и возможности значимого участия в определении виновности или невиновности подсудимого» [13].

В англо-американской и российской модели государство не просто делится с членами гражданского общества своим правом на уголовный суд, оно передает его в руки простых людей, оставляя за собой только решение вопроса, требующего профессионализма и квалификации, которой обладает специальный официальный субъект - судья. В этом случае приговор выносится действительно от имени народа, поскольку его реальные представители сами без постороннего вмешательства решают судьбу уголовного дела.

Следует признать, что вопрос факта в уголовном деле первичен по отношению к вопросу права и вторжение государства в лице профессионального судьи, назначаемого исполнительной властью, в его решение вступает в противоречие с идеей разделения властей и склоняет систему сдержек и противовесов не в пользу судебной власти. Критикуемый нами аргумент близок по смыслу утверждениям противников суда присяжных о некомпетентности простых граждан, низком уровне правовой культуры населения и т.п. Априори делается вывод о том, что гражданин не способен вершить правосудие. Нельзя согласиться с такой постановкой вопроса. Уголовное правосудие - не заседание масонской ложи, допуск на которое возможен только для избранных, не научная конференция, где есть место лишь посвященным. Не надо превращать судопроизводство в хитроумный обряд камлания, а его участников - в членов тайного братства. Разрешение уголовных дел по существу, особенно имеющих большой общественный резонанс, - проблема социальная, имеющая отношение к каждому гражданину. И этот каждый должен иметь право участвовать в отправлении правосудия, представляя народ, и от его имени решать, виновен ли другой представитель этого народа в совершении инкриминируемого ему деяния. Суть вопроса состоит не только в том, может ли полноправный член общества совместно со своими согражданами вершить суд, второй стороной этой проблемы является то, что человек, привлеченный к уголовной ответственности, должен иметь право быть судимым судом равных, а не кастой профессионалов, иногда имеющих интересы, не совпадающие с общественными. По большому счету, снобизм профессиональных юристов ни на чем не основан, они так же, как и любые другие люди, подвержены эмоциям и человеческим слабостям. И если нельзя утверждать, что приговоры присяжных более справедливы, чем приговоры профессионалов, то нельзя однозначно утверждать и обратного. Заведомое признание простых граждан не способными разрешить основной вопрос уголовного дела самостоятельно, некорректно по отношению к любому из нас. Оно свидетельствует о признании скрытого неравенства, когда общей массе «профанов» противопоставляется некая группа посвященных, единственно способных к осуществлению правосудия.

На самом деле, знакомясь с материалами уголовного дела и принимая решение по его существу, присяжные используют свои представления о морали, нравственности и законности, основанные на мировоззрении обычного порядочного человека, опираются на свой жизненный опыт и знание человеческой души. И в абсолютном большинстве случаев решения, принятые таким образом, гораздо более справедливы, гуманны и уважаемы, чем изощренная казуистика профессиональных юристов. При этом следует учитывать тот факт, что в нормальной системе судопроизводства грань между вопросами факта и юридической стороной дела очерчена достаточно четко. И обеспечение правильного исполнения этой стороны дела вполне возможно судьей - чиновником без участия народных заседателей. Степень процессуальной свободы представителей народа в уголовном суде определяется степенью свободы гражданина в государстве. Вообще, имевшие место факты отказа многих государств от английской модели суда присяжных или от суда с народным представительством связаны с происходившими в истории этих государств периодами отхода от демократических ценностей, установлением тоталитарных режимов, диктатур или авторитаризма.

В этой связи логика введения смешанного суда в Республике Казахстан не совсем понятна. Ведь история уголовного процесса доказывает: если мы хотим сделать правосудие более состязательным, демократическим и объективным, нужно вводить классический суд присяжных, а не полурепрессивную советско-германскую модель, которая уже давно дискредитировала себя. Инкорпорирование менее эффективной, более одиозной франко-германской процедуры будет свидетельствовать о манипулировании целями правовой реформы, даст основания полагать, что призывы к демократизации уголовного процесса остаются пустыми лозунгами, а на практике нет ничего кроме дополнительных затрат и формальной «отметки» об очередном «достижении».

Второй по значимости аргумент против внедрения суда присяжных - ссылка на его дороговизну. В действительности эти затраты не являются астрономическими. По мнению З.М. Макашева, председателя Комитета по судебному администрированию при Верховном суде РК, «общая сумма затрат по обеспечению деятельности судопроизводства с участием 11 присяжных заседателей составит 2 млрд. 5 млн. 960 тыс. тенге (при количестве присяжных заседателей 7 человек сумма составит 1 млрд. 550 млн. 569 тыс. тенге). Это без учета дополнительной численности работников канцелярий областных судов и судебных приставов, обеспечивающих работу присяжных заседателей)» [14]. Если учесть, что эти предварительные расчеты осуществлены по примерным методикам (в указанные суммы включены, например, такие, мягко говоря, экзотические затраты, как «отдельные для каждого присяжного совещательные комнаты» - предназначение этих комнат остается неясным, то можно сделать вывод о том, что республиканский бюджет позволяет понести указанные расходы без серьезных для благосостояния республики последствий.

Экономический подход к рассмотрению этой проблемы, безусловно, тоже необходим. Но, рассуждая так рачительно, нам следует помнить, что справедливое правосудие не может быть дешевым, это действительно очень дорогое удовольствие, но оно всегда с лихвой окупает все сделанные во имя него жертвы. Если существуют какие-то деньги, на которые можно приобрести гуманный, объективный, справедливый и беспристрастный суд, несомненно, эти деньги должны быть уплачены.

Противники английского суда присяжных говорят о якобы имеющем место отказе от суда присяжных в большинстве стран мира. Подобного рода утверждения, по меньшей мере, не соответствуют истине. Чтобы не быть голословными, приведем цитату из работы Нила Видмара «Исторический и сравнительный ракурсы суда присяжных в странах общего права»: «Они (критики суда присяжных (курсив наш - Д.К.)) также указывают на то, что, за исключением США и частично Канады, присяжные заседатели были исключены из рассмотрения гражданских дел, а их привлечение для рассмотрения уголовных дел пошло на убыль, и многие страны, экспериментировавшие с присяжными в уголовном процессе в прошлом, отказались от них. Несмотря на это, в начале XXI в. суд присяжных в уголовном процессе продолжает существовать в Австралии, Канаде, Англии и Уэльсе, Северной Ирландии, Республике Ирландия, Новой Зеландии, Шотландии, США, а также, как минимум, сорока шести других странах и территориях по всему миру. Например, суд присяжных является неотъемлемой частью правовой системы в Африке (Гана и Малауи), Азии (Шри-Ланка и Гонконг), Средиземноморье (Гибралтар и Мальта), Южнотихоокеанском регионе (Тонга и Маршалловы острова), Южной Америке (Гайана и Бразилия) и Карибах (Монтсеррат, Барбадос и Ямайка). Испания и Россия недавно восстановили суд присяжных, а в Японии, в которой этот институт существовал с 1929 по 1943 гг., ведутся дискуссии по поводу возможного его восстановления. Дания, Австрия, Бельгия и Норвегия имеют вариации института присяжных заседателей, который до сих пор активно функционирует» [15].