Размещено на http://www.allbest.ru/

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ім. В.М. КОРЕЦЬКОГО

Корчевна Любов Олександрівна

УДК 340.342

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук

ПРОБЛЕМА РІЗНОДЖЕРЕЛЬНОГО ПРАВА: ДОСЛІД ПОРІВНЯЛЬНОГО ПРАВОЗНАВСТВА

Спеціальність 12.00.01 - теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень

Київ - 2005

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Одеському національному університеті ім. І.І. Мечникова.

Науковий консультант - доктор юридичних наук, професор, ПЕТРОВА Любов Василівна, Національний університет внутрішніх справ, професор кафедри теорії та історії держави та права.

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор, ОКСАМИТНИЙ Віталій Васильович, Інститут міжнародного права та економіки РФ, директор Центру порівняльного правознавства;

доктор юридичних наук, професор, КОЛОДІЙ Анатолій Миколайович, Національна академія внутрішніх справ України (м. Київ), начальник кафедри конституційного права;

доктор юридичних наук, доцент, ЛУЦЬ Людмила Андріївна, Львівський національний університет ім. І. Франка, професор кафедри теорії та історії держави і права.

Провідна установа - Київський національний університет імені Тараса Шевченка, кафедра теорії та історії держави і права.

Захист дисертації відбудеться 23 грудня 2005 р. о 14 ³⁰ год. на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.236.03 по захисту дисертації на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук в Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України за адресою: 01601, м. Київ-1, вул. Трьохсвятительська, 4.

З дисертацією можна ознайомитися в бібліотеці інституту.

Автореферат розіслано 16 листопада 2005 р.

Учений секретар спеціалізованої вченої ради Тарахонич Т.І.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Сьогодні Україна переживає складний процес докорінної зміни свого правоустрою і його адаптації до нових соціально-політичних і економічних умов. Необхідно віднайти принципи і цінності нової соціально-правової реальності в Україні, яка формується в умовах демократії, ринку і громадянського суспільства.

Закріплення на конституційному рівні природного права і суспільного договору (преамбула, статті 1, 3, 5, 6, 8, 19, 21, 22 та ін.) основою сучасного правоустрою України засвідчило, що ми визнали європейську правову традицію у вченні про державу і право. Відтепер теорія природного права вписана в чинне право України.

Згідно з природним, або невідчужуваним, правом і суспільним договором людина наділена юрисдикцією (jurisdictio - від jus (juris) - право і dico - проголошую) від природи, вона є приватним законодавцем. Саме в ідеї природної або приватної юрисдикції теорія джерел права знаходить своє обґрунтування і виправдання. Ця ідея визначає характер всієї аргументації в роботі.

Теорія правової держави є здобутком європейських природно-правових (а не позитивних) шкіл і, відповідно, наскрізь пронизана вимогами природного права. У правовій державі влада обмежена природним правом і суспільним договором. Віднині держава не має монополії у творен-ні права. Норми звичаю чи договору за своїм походженням демократичніші за законодавче право, бо їх створюють самі учасники реальних життєвих відносин. Аналогічно, джерелами права недержавного походження є правова доктрина і судовий прецедент. Закон має смисл лише в єдності з цими джерелами, або формами, права недержавного походження. Санкціонування державою звичаю, договору, доктрини чи прецеденту підтверджує їхню нормативну або зобов'язуючу силу як джерел права; несанкціонуванння - не позбавляє цієї сили. Такий підхід неабияк актуалізує питання про підставу нормативності звичаєвої, договірної, доктринальної, суддівської норми. Різні правові школи, зокрема позитивного і природного права, по-різному обґрунтовують джерело, яке живить право зобов'язуючою силою. Позиція дослідника визначається тим, прибічником якої з цих шкіл він є.

Зі сказаного випливає, що проблема джерел права не є якоюсь однією виокремленою проблемою. Вирішенню цієї проблеми передує вирішення таких фундаментальних проблем, як методологія права, концепція держави, концепція людини, концепція суспільства, концепція права. Тож означена проблема складна як з філософського погляду, так і суто юридичного. Вона стала предметом багаточисленних авторитетних досліджень, і вона ж була підставою для одвічних дискусій. Усе це неабияк ускладнювало дослідження.

Досвід країн з високою правовою культурою засвідчує про існування різноджерельного права як в їхній історії, так і сьогоденні. Держава існує в системі різних юрисдикцій, де кожна юрисдикція, включаючи і юрисдикцію держави, зв'язана правом інших юрисдикцій. З метою поступу права і унеможливлення повернення етатизму держави, важливо скористатися прогресивним ліберально-правовим досвідом при вирішенні аналогічних завдань у нашій державі. Такими є вимоги основного закону компаративістики, згідно з яким одні й ті самі правові проблеми однаково чи здебільшого однаково вирішуються в усіх розвинених правоустроях світу. Збереження самобутності національного правоустрою не має бути нищим за європейські і світові стандарти, до яких підійшло людство на початку XXI ст. В умовах "глобалізованого світу" державно-правовий партикуляризм неминуче призведе до формування режиму-вигнанця, що не сприяє розвитку держави і суспільства в цілому.

У сучасних умовах євроінтеграції вкрай важливо зважувати й на феномен нового права держав-учасниць Європейського Союзу і Ради Європи. Вступ до Євросоюзу і Ради Європи являє собою фундаментальну конституційну зміну стосовно джерел права. Різноджерельне право цих міжнародних спільнот спонукає до необхідної трансформації у напрямі різних юрисдикцій і українське право.

Означена проблема набуває ще більшої значущості та гостроти і вимагає невідкладності свого вирішення, якщо зважити на те, що дорадянська Україна належала до романо-германської сім'ї права, а отже, мала спільні з нею підходи до вирішення проблеми джерел права та їх ієрархії.

Важливим чинником, що обумовив актуальність дослідження, є й той факт, що різноджерельним є не лише європейське, а й азійсько-мусульманське право.

Теорія різноджерельного права дозволяє по-іншому, ніж це відбувається на ділі, вирішувати сучасні актуальні проблеми українського державознавства і правознавства. Щонайперше, це стосується теорії і практики народного суверенітету, безпосередньої демократії, розподілу влади, права, верховенства права, правової держави, громадянського суспільства. Різноджерельне право здатне відіграти вирішальну роль при здійсненні демократичних перетворень у галузі права і забезпечити їх відповідність до європейських і світових стандартів.

Таким чином, актуальність дослідження обумовлена низкою як внутрішніх, так і зовнішніх чинників. Головний внутрішній чинник вбачається в сучасній трансформації України в ліберально-демократичну і соціально-правову державу, а головний зовнішній чинник - у глобалізації правоустроїв у сучасному світі.

Теорія правової держави і громадянського суспільства, яка концептуально обґрунтовує і виправдовує різноджерельне право, стала об'єктом дослідження як вітчизняних, так і зарубіжних учених, про що свідчить низка конференцій та симпозіумів останніх років, а також монографічних досліджень. Цю теорію опрацьовують українські правознавці: В. Бабкін, В. Забігайло, А. Заєць, О. Зайчук, А. Козловський, М. Козюбра, Є. Кубко, О. Мурашин, Є. Назаренко, Н. Оніщенко, В. Опришко, М. Орзіх, В. Погорілко, О. Петришин, П. Рабінович, І. Римаренко, В. Селіванов, О. Скакун, Є. Тихонова, М. Цвік, В. Шаповал, Я. Шевченко, Ю. Шемшученко, Л. Юзьков та ін.

Проблеми трансформації держави в демократичну і правову, роль свободи, справедливості і природного права в цій трансформації розкривають у своїх працях російські правознавці: С. Алексєєв, О. Васильєв, В. Карташов, Д. Керімов, В. Кудрявцев, О. Лукашова, О. Малько, М. Марченко, М. Матузов, В. Синюков, Ю. Тихомиров, Л. Тіунова, Л. Явич та ін.

В аспекті метафізичної і ліберальної традиції всебічно опрацьоване західне різноджерельне право. Закономірності виникнення, розвитку, функціонування і сучасні тенденції в різноджерельному праві досліджують Е. Аннерс, Ж.-Л. Бержель, Г. Берман, Р. Давід, В. Кернз, Х. Кьотц, Д. Ллойд, Т. Оноре, К. Оуенз, Л. Фуллер, О. Хеффе, К. Цвайгерт, Р. Циппеліус, Я. Шапп та ін.

Не применшуючи ролі і значення доробки попередніх науковців, необхідно визнати, що в Україні ще немає фундаментальних досліджень різноджерельного права, на підґрунті якого можливо було б опрацювати новітню концепцію права.

Усе вищенаведене обумовило вибір теми і мети дослідження, його наукову новизну і практичне значення.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Спрямованість дисертаційного дослідження визначається програмою наукових досліджень Одеського національного університету ім. І.І. Мечникова відповідно до фундаментальної теми: "Затвердження загальнолюдських цінностей у процесі становлення в Україні демократичної правової держави" (номер державної реєстрації 0104U004620), а також плану науково-дослідної роботи Одеського національного університету ім. І.І. Мечникова на 2002-2006 роки.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є з'ясування сутності новітньої концепції права через осмислення різноджерельного права або різних юрисдикцій в межах одного суспільного устрою.

Визначена мета зумовила постановку та вирішення таких завдань:

виявити принципи римського права і довести, що через рецепцію ці принципи стали основоположними засадами й сучасної континентально-європейської правової сім'ї, включаючи і право Європейського Союзу;

типологізувати норми західних і східних правоустроїв за суб'єктом правотворчості;

виявити закономірності виникнення, розвитку, функціонування і сучасні тенденції в різноджерельному праві західної сім'ї права;

проаналізувати такий елемент стилю романо-германського права, як прагнення до боротьби з формалізованістю права, що знайшло своє відбиття в теорії ухилення від закону (abus de droit);

довести, що базовими нормами західної сім'ї права є норми преторіанського типу, і, у зв'язку з цим, проаналізувати витоки, природу, значення і передумови обов'язковості преторіанської норми;

виявити пріоритетну роль права справедливості щодо загального права і, у зв'язку з цим, проаналізувати природу трасту як стильової особливості англосаксонського права;

довести, що єдність західного права обумовлена елліністичною правовою культурою, на підґрунті якої воно сформувалося;

типологізувати правові вчення азійсько-мусульманських країн і виявити принципи східноазійського права;

розкрити гетерогенність, комплементарність і ієрархію джерел східноазійського права;

проаналізувати дорадянське різноджерельне право, соціалістичну законність, гетерогенність, комплементарність і ієрархію джерел сучасного українського права;

осмислити усталені кореляції європейського політико-правового досвіду і виявити ступінь узгодженості з ними сучасного українського права;

з огляду на універсалізм науки права і основний закон компаративістики, обґрунтувати необхідність запровадження в Україні преторіанської системи права.

Об'єктом дослідження є новітня, всеохоплююча концепція права.

Предметом дослідження є різноджерельне право, або різні юрисдикції, в межах одного суспільного устрою.

Методи дослідження. У роботі застосовувалася система принципів, прийомів та підходів, яка побудована на філософських, загальнонаукових та спеціально-наукових методах. Філософську методологію дослідження склав трансцендентальний синтез і споріднені з ним нова онтології, феноменологія, герменевтика та екзистенціалізм. Використання сучасних філософських методів дало змогу подолати спрощеність теорії пізнання, зведеної до діалектичного й історичного матеріалізму, чи то філософії позитивізму. Західні і східні різноджерельні правоустрої не пізнаються емпірично або позитивно, а лише трансцендентно. У своїх витоках право метафізичне.

З арсеналу наукових методів використовувалися спостереження, опис, теоретичне та практичне моделювання, формально-логічне узагальнення спостережного та ін. Використання цих методів надало можливість узагальнити партикуляризм юридичних фактів і виявити їхні закономірні тенденції. При цьому головна увага приділялася онтологічній революції в науці, яка відбулася в Європі у ХХ ст. Згідно з цією революцією пізнання, окрім інтелектуального, логіко-гносеологічного дискурсу, охоплює собою ще й волю і чуття людини (її переконання, переживання, оцінювання). Як результат, у роботі здійснена спроба подолати однобічність і незавершеність суто позитивно-сцієнтистської методології пізнання права.

Особливої уваги привернуло застосування принципу універсалізму науки права і тісно пов'язаного з ним порівняльного методу. Орієнтація на універсалізм науки права надає змогу дійти згоди про право на рівні принципів, що не заперечує різноманітних національних засобів досягнення єдиної мети і неповторної юридичної емпірії як в історії, так і нині. Використання компаративного методу дозволило дійти висновку, що фундаментальний релятивізм права в змозі доповнюватися прагненням до його універсалізму. Зовнішня варіантність правових систем є лише наслідком розгалуження єдиної основи глобального правового порядку, частковими виявами якого і є ці системи. Порівняльне право дозволяє, окрім розмаїття правових систем і партикуляризму, побачити і спільну їхню основу.

Наукова новизна дисертації полягає в тому, що за характером, змістом, сутністю вона є однією з перших в Україні спроб комплексного дослідження різноджерельного права.

Наукова новизна основних положень дисертації та особистий внесок автора в дослідження проблеми полягають у таких висновках, положеннях і рекомендаціях:

оновчо виявлено на основі вивчення й аналізу Інституцій, Дигест, чи Пандект, і імператорських Конституцій Deo auctore, Omnem i Tanta принципи римського права і доведено, що через рецепцію ці принципи стали основоположними засадами і сучасної континентально-європейської правової сім'ї, включаючи і право Європейського Союзу. Цим самим вчення про римське право методологічно і концептуально вдосконалено і дістало подальшого розвитку;

вперше систематизовано і типологізовано норми західних і східних правоустроїв за суб'єктом правотворчості, а саме: 1) встановлені звичаєм (звичаєве право); 2) встановлені договором (договірне право); 3) створені державним законодавцем (законодавче право); 4) вироблені правовою доктриною (доктринальне право); 5) створені судовою практикою (судове право). Доводиться, що обґрунтуванням і виправданням плюралістичної теорії джерел права є ідея природної або приватної юрисдикції. Цим самим систематизацію і типологізацію норм західних і східних правоустроїв методологічно і концептуально вдосконалено і розвинено далі;

системно і креативно виявлено закономірності виникнення, розвитку і функціонування у сфері звичаєвого, договірного, законодавчого, доктринального і судового права. Доведено, що сучасною домінуючою тенденцією в цій сфері є зростання ролі звичаю, договору, доктрини і судової практики в регулюванні міжлюдських стосунків і, навпаки, зменшення ролі закону. Йдеться про традиційну для Заходу тенденцію "антиформалізму у праві", коли закон поступається місцем іншим правовим джерелам. Проаналізовано теорію ухилення від закону (abus de droit);

вперше встановлено за допомогою дослідження договірної, доктринальної і суддівської норми, що базовими нормами західної сім'ї права є норми преторіанського типу. Проаналізовано витоки, природу, значення, підставу обов'язковості преторіанської норми і, у зв'язку з цим, розкрито сутність дискреційних повноважень суддів. Доведено, що природу походження концесуальних договорів рецепійованого римського права необхідно шукати у здійсненні правосуддя преторами;

у контексті преторіанського чи то доктринального правосуддя доведено, що тлумачення є джерелом права, і розкрито відмінність між методом екзегез ("буква права") і телеологічним ("дух права") методом тлумачення; "дух права" домінує над "буквою права" і посилання на загальні принципи права набуває статусу закону. Через опрацювання герменевтичної проблеми плюралістична теорія правотворчих факторів дістала подальший розвиток;

виявлено пріоритетну роль права справедливості щодо загального права й у зв'язку з цим проаналізовано природу трасту як стильової особливості англосаксонського права. З огляду на преюдиціальний характер англосаксонського права розкрито співвідношення прецедентного і статутного права. Оскільки прецедентне право справедливості є віддзеркаленням доктрини природного права, це обумовило пріоритет природного права над правом позитивним. Цим самим правове вчення англосаксонського світу методологічно і концептуально вдосконалено і дістало подальший розвиток;

доведено, що єдність романо-германської й англо-американської сімей права обумовлюють, насамперед, базові норми преторіанського типу. З'ясовано, що ці сім'ї сформовані на підґрунті елліністичної правової культури, і вони, природно, відбивають усі характерні особливості цієї культури. Єдність обох правових сімей обумовлена спільними цінностями західної цивілізації, насамперед свободою, власністю і справедливістю;

вперше типологізовано правові вчення азійсько-мусульманських країн як теоцентристські, брахмацентристські і даоцентристські й системно виявлено принципи східноазійського права;

системно розкрито гетерогенність, комплементарність і ієрархію джерел східноазійського права. Доведено, що вестернізація права азійсько-мусульманських країн не вплинула на субсидіарний характер позитивного права;

встановлено, що у вітчизняній дорадянській юриспруденції існував плюралізм правових шкіл. Найбільш виразним було протистояння між прибічниками природного і позитивного права. Вперше з'ясовано, що сутнісними ознаками всіх природно-правових вчень є: метафізика права, реальність ідеї або духу права, тотожність права з ідеєю трансцендентної справедливості. І, навпаки, сутнісними ознаками всіх юридико-позитивістських вчень є: заперечення будь-якої метафізики права, заперечення будь-якої трансцендентної справедливості, заперечення будь-якої ідеї природного права, пізнається лише позитивна реальність;

встановлено, що законність - кредо юридичного позитивізму. Оскільки методологією юридичного позитивізму є філософський позитивізм, або діалектичний і історичний матеріалізм, то виявлено і проаналізовано головні недоліки цієї методології, а саме детермінізм і заперечення концепції свободної волі. Вперше доведено що вади, які властиві позитивній методології, увібрав у себе тотожний їй галузевий метод у правознавстві, яким є юридичний позитивізм. З'ясовано, що соціалістичні правові системи з вчення про всемогутність держави виснували правило абсолютного суверенітету закону і повного підпорядкування йому інших джерел права, включаючи справедливість і судову практику. У правовій державі, на відміну від держави законності, влада обмежена природним правом і суспільним договором. Цим самим удосконалено і дістало подальший розвиток вчення про органічний зв'язок між методологією права, доктриною, або концепцією, права і практикою права, а відтак, і галузевою юриспруденцією;

вперше системно осмислено усталені кореляції європейського політико-правового досвіду і виявлено ступінь узгодженості з ними сучасного українського права;

з огляду на універсалізм науки права і основний закон компаративістики, вперше доведено необхідність упровадження в Україні преторіанської системи права, коли загальні принципи права застосовують як норми закону. Таке впровадження актуалізує як проблему дискреційних повноважень українських суддів, так і проблему "вертикальної" і "паралельної" юрисдикції прецедентів;

вперше розкрито гетерогенність, комплементарність і ієрархію джерел сучасного українського права і обґрунтовано пріоритетну роль загальних принципів права в ієрархії цих джерел;

з огляду на різноджерельне право, вперше оновчо переосмислено такі актуальні проблеми сучасного українського державознавства і правознавства, як безпосередня демократія, розподіл влади, верховенство права, правова держава, громадянське суспільство. Конститутивним елементом усіх цих оновчих понять стає різноджерельне право;

вперше обґрунтовано, що різноджерельне право утворює підґрунтя всеохоплюючої концепції права, і виокремлено такі складові концепції, як методологія, універсалізм науки права, трансцендентність права, легітимація права, природне і позитивне право, об'єктивне і суб'єктивне право, герменевтика права, смисл права, цінність права, мета права;

доведено необхідність зміни соціальної значимості юриспруденції. Право не лише знаряддя зміцнення, але й обмеження влади та захисту від її зловживань і сваволі. Цим самим вперше обґрунтовано, що момент влади недостатній для визначення поняття права. У самому понятті права має міститися елемент зобов'язання і з боку держави.

Практичне значення одержаних результатів. Положення та висновки щодо поняття новітньої концепції права становлять новий внесок у розвиток теорії права і можуть бути використані у процесі подальших наукових досліджень тематики.

Основні положення, висновки та рекомендації дослідження можуть бути використані в науково-дослідній роботі: для визначення сучасних методологічних підходів до дослідження держави і права; у практичному реформуванні інститутів українського права; в освітянській діяльності: при розробленні загальнодержавних стандартів підготовки юристів, формуванні навчальних планів і програм фахової підготовки спеціалістів у галузі права, при підготовці та викладанні навчальних курсів з теорії держави та права, історії держави та права зарубіжних країн, порівняльного правознавства.

Дисертаційне дослідження здобувач виконав самостійно, всі сформульовані в ньому положення та висновки обґрунтовані на базі особистих досліджень автора. Одноосібна монографія й інші публікації - це власний науковий доробок здобувача.

Апробація результатів дослідження. Основні положення дисертаційної роботи здобувач доповідав на міжнародних, всеукраїнських та регіональних науково-практичних конференціях: "Трансформація ринкових відносин в Україні: організаційно-правові та економічні проблеми" (м. Одеса, 15 травня 2003 р.; тези доповіді опубліковані); "Международное право после 11 сентября 2001 года" (м. Одеса, 21-22 травня 2004 р.; тези доповіді опубліковані); "Таможенное право" (м. Одеса, 29 березня 2004 р.; тези доповіді опубліковані); Міжнародний семінар "Роль юристів у демократичному суспільстві" (м. Одеса, 9 жовтня 1998 р.; тези доповіді опубліковані); "Круглий стіл": "Декларація прав людини - 50 років" (м. Одеса, 11 грудня 1998 р.; тези доповіді опубліковані); "Круглий стіл": "Как обустроить Украину в качестве демократичного, социального и правового государства" (м. Київ, 12 квітня 2004 р.; тези доповіді опубліковані).

Публікації. Основні теоретичні положення дисертації викладені в публікаціях здобувача, серед яких індивідуальна монографія "Проблема різноджерельного права: дослід порівняльного правознавства" (2004 р.) та понад 27 статей.

Структура дисертації зумовлюється метою і завданнями дослідження. Дисертація складається із вступу, чотирьох розділів, поділених на підрозділи, висновків та списку використаних джерел (464 найменування). Загальний обсяг дисертації - 412 сторінок, з них 27 сторінок - список використаних джерел.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовано актуальність теми дисертаційного дослідження, розкрито зв'язок роботи з відповідними науковими програмами і темами, визначені об'єкт, мета, предмет й основні завдання дослідження, охарактеризовано використані в роботі методи, її наукову новизну і практичне значення, подано відомості про апробацію теоретичних положень дослідження, його структуру і обсяг.

У першому розділі "Романо-германське різноджерельне право" досліджуються закономірності виникнення, розвитку, функціонування і сучасні тенденції у сфері звичаєвого, договірного, законодавчого, доктринального і судового права.

У підрозділі 1.1. "Праворозуміння" на основі вивчення й аналізу Інституцій, Дигест, чи Пандект, і імператорських Конституцій Deo auctore, Omnem i Tanta виявлено принципи римського права і доведено, що через рецепцію ці принципи стали основоположними засадами й сучасної континентально-європейської правової сім'ї, включаючи і право Європейського Союзу.

На думку автора, принципами римського права є: 1) трансцендентність права; 2) легітимація держави і права; 3) невіддиференційованість права і моралі; 4) субсидіарний (щодо моралі) характер позитивного права; 5) поділ права на природне (jus naturale) і позитивне (jus positivus); 6) поділ права на приватне (jus privatum) і публічне (jus publicum); 7) різноджерельність права або різність юрисдикцій у межах одного суспільного устрою; 8) незалежність права від політики влади, пріоритетність щодо неї і зобов'язання держави правом.

З'ясовано, що в історії європейського права можна говорити про три періоди відродження римського права: італійський і німецький у Розвиненому середньовіччі, французький на початку XIX ст. і німецький на початку XX ст. Завдяки двом останнім процесам і сьогодні римське право є найважливішим правовим джерелом і основою правових устроїв у більшості країн.

Сучасну рецепцію римського права засвідчує й різноджерельне і космополітичне право Європейського Союзу і Ради Європи. Вступ до Євросоюзу і Ради Європи являє собою фундаментальне конституційну зміну стосовно джерел права. Правові системи Євросоюзу і Ради Європи стають джерелами права країн-учасниць цих міжнародних спільнот. Правовими джерелами самого Євросоюзу є: міжнародне право, правова доктрина, загальні принципи права, судові рішення (прецеденти), законодавство Союзу. Згідно зі ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН існують чотири види норм міжнародного права: договори і конвенції, звичаєве право, загальні принципи права, судові рішення (прецеденти) та наукові праці провідних юристів. Тож, зваживши на те, що правові системи Євросоюзу і Ради Європи характеризуються різними джерелами права і що правовими засадами Євросоюзу є пряма дія, пряме застосування і верховенство, маємо визнати, що різноджерельне право Євросоюзу і Ради Європи спонукає до необхідності трансформації в напрямі різних юрисдикцій і українське право.

Аналізується зміст Маастрихтського договору про створення Європейського Союзу (1991 р.), Європейської конвенції з прав людини, Статуту Міжнародного Суду ООН і висвітлюється діяльність Суду Європейського Союзу і Європейського Суду з прав людини.

У підрозділі 1.2. "Право утворення" норми права типологізовано за суб'єктом правотворчості і проаналізовано витоки, природу, значення і підстави обов'язковості звичаєвої, договірної, законодавчої, доктринальної і суддівської норми права.

Наводиться ставлення до звичаїв авторів Дигест. Зазначається, що історично будь-яке право є звичаєвим. Виокремлюються ознаки, які виражають природу звичаю, а саме: 1) недержавне походження; 2) неписана форма; 3) безавторство; 4) спонтанність; 5) відсутність процедури ухвалення; 6) неодноразова повторюваність у часі; 7) збереження звичаю лише тією мірою, якою факти виражають його реальність; 8) взаємність або обопільність прав і обов'язків учасників звичаю; 9) спорідненість з договором; 10) колективна воля або консенсус всієї соціальної групи. Підставою обов'язковості звичаєвої норми є авторитет традиції.

Виокремленні ознаки автор вважає закономірностями виникнення, розвитку і функціонування звичаєвого права.

Наводяться ставлення до договору авторів Дигест. Виокремлюються ознаки, які виражають природу договору, а саме: 1) свободна воля (самовизначеність); 2) добра воля (добровільність); 3) обопільна воля (справедливість). Підставою обов'язковості договірної норми є добровільна згода сторін.

Виокремленні ознаки автор вважає закономірностями виникнення, розвитку і функціонування договірного права.

Підкреслюється, що європейська кодифікація XIX ст. не створила нових основ приватного права, яке залишилося римським. У цьому зв'язку аналізується теорія договорів, що існувала в римському праві. Робиться висновок про те, що римське право, стосовно реальних і концесуальних договорів, було правом недержавного походження і позначалося римською формулою "закон договору". Природу походження концесуальних договорів необхідно шукати у здійсненні правосуддя преторами. Преторське право ґрунтувалося на формулі bona fides (добра воля).

Наводиться ставлення до законів авторів Дигест. Стверджується, що норма права, яку встановив державний законодавець, є первісним елементом правової системи в позитивізмі. Її визначають як загальнообов'язкове, писане правило поведінки, яке встановлює або санкціонує та захищає держава. Правотворчість (законотворчість) є монополією держави. Усе, що походить з іншого джерела, - не справжнє право. Підставою обов'язковості законодавчої норми є її державне запровадження.

Виокремленні ознаки автор вважає закономірностями виникнення, розвитку і функціонування законодавчого права.

Розглядаються такі проблеми законодавчої техніки, як оптимальність узагальнення норми, розпізнавання в нормі її змісту і форми, дискреційне тлумачення юридичних текстів. "Доброю законодавчою нормою" вважається та, яка залишає певну свободу судді; її функцією є лише встановлення правових рамок і директив судді: не слід регламентувати дрібниці, бо творець законодавчої норми не в змозі передбачити різноманіття конкретних справ, які виникають на практиці. Закон не слід розглядати вузько і текстуально, часто незалежно від розширених методів його тлумачення, в яких виражається правотворча роль судової практики і доктрини. Тлумачення стає джерелом права.

Подається критика концепції права як примусових правил.

Наводиться ставлення до доктрини права авторів Дигест. У роботі стверджується положення: норма, вироблена правовою доктриною, є нормою-принципом. Розглядається відмінність між принципами і юридичним правилом. Підкреслюється, що загальні принципи виражають право, яке передує Конституції. Таким первісним правом є природне право. Фундаментальні принципи природного права, якими є свобода, власність і справедливість, на підставі своєї невідчужуваності є надконституційними принципами. Вони утворюють основу інститутів приватного і політичного життя громадян в демократичних країнах.

Норми-принципи розглядаються як головні елементи в системах правосуддя, які в змозі застосовуватися навіть за відсутності відповідних текстів. Аналізується судова практика Франції, Німеччини, Італії, Бельгії і Суду Європейського Союзу. Зазначається, що загальні принципи відіграють важливу роль в інтерпретації закону і надолуженні юридичних прогалин.

Норми-принципи класифіковано за різноджерельною природою права.

Робиться висновок про те, що природу норми-принципу виражають такі її ознаки: 1) основоположність; 2) універсальність; 3) трансцендентність; 4) перманентність; 5) пряма дія; 6) вища юридична сила. В ієрархії джерел права домінують загальні принципи права.

Виокремленні ознаки автор вважає закономірностями виникнення, розвитку і функціонування доктринального права. Підставою обов'язковості доктринальної норми є авторитет доктринально-правової традиції (XI-XIX ст.ст.), по-перше, конституційне та інше законодавче закріплення норм-принципів права, по-друге, і преторіанське судочинство, по-третє.

Наводиться ставлення до судової практики авторів Дигест. Стверджується, що з'ясування природи романо-германської суддівської норми потребує розгляду системи права преторіанського типу. Аналізується судова практика преторів Риму. Внаслідок едиктів преторів у римському праві виникає видатна формулярна система права. Особлива увага приділяється рескрипту імператора Андріана (117-138 рр.). Висвітлюються два типи судових процесів, коли судді орієнтуються на правила jus civile (Закони ХІІ таблиць і Закони народних зборів) і коли орієнтуються на право претора (jus honorarium). В останньому разі судовий процес мав назву фактична дія. Підкреслюється, що формула bona fides стала ефективним методом формування права і, таким чином, удосконалення цивільного права.

Робиться висновок про те, що за преторіанської системи права статуc закону надається загальним принципам права. Сутність преторіанської норми укорінена в цих принципах. Суди на місцях мають дотримуватися преторіанських правил. У сучасній романо-германській сім'ї права базові правила - це правила преторіанського типу. Аналізується судова практика Франції, ФРН, Швейцарії, Італії, Австрії, Іспанії, Туреччини та ін.

Суддівська норма - це рішення суду, яке можна або треба наслідувати в аналогічних випадках у майбутньому. У романо-германській сім'ї правотворча роль судової практики здійснюється за двома напрямами. По-перше, правом створювати обов'язкові прецеденти наділені верховні суди ("вертикальна юрисдикція прецедентів"). По-друге, визнаються дискреційні повноваження суддів посилатися або не посилатися на рішення суддів нижчих судів ("паралельна юрисдикція прецедентів"). Підставою обов'язковості суддівської норми є авторитет традиції прецеденту.

Закономірностями виникнення, розвитку і функціонування судового права автор вважає: 1) преторіанське чи то доктринальне правосуддя; 2) дискреційність повноважень суддів; 3) "вертикальну" юрисдикцію прецедентів; 4) "паралельну" юрисдикцію прецедентів; 5) розумність прецеденту; 6) справедливість прецеденту.

У підрозділі 1.3. "Правореалізація" проаналізовано особливості реалізації норм звичаєвого, договірного, законодавчого, доктринального і судового права з огляду на гетерогенність, комплементарність і ієрархію правових джерел.

З'ясовано, що сучасною домінуючою тенденцією в романо-германському різноджерельному праві є зростання ролі звичаю, реального і концесуального договору, доктрини і судової практики в регулюванні міжлюдських стосунків і, навпаки, зменшення ролі закону. Йдеться про традиційну для Заходу тенденцію "антиформалізму у праві", коли закон поступається місцем іншим правовим джерелам. Встановлюється, що ця тенденція знайшла своє вираження в теорії ухилення від закону (abus de droit). Ця теорія має своє коріння в національних інститутах приватного права кожної з держав. Завдяки порівняльному праву її потенціал в змозі повністю реалізуватися в міжнародному публічному праві. Доводиться, що, окрім традиційних норм ділової етики у сфері бізнесу (bona fides, boni mores, aeguitas та ін.), на користь теорії abus de droit засвідчують і неписані правила торгівельних звичаїв, коли за мовчазною взаємною згодою учасники відмовляються від використання повноважень, що надає їм закон.

У розділі узагальнюються погляди сучасних європейських правників на різноджерельне право. Щонайперше стверджується, що формалізм властивий усім примітивним системам права і "заскорузла доктрина правових джерел, яка має місце в позитивістській теорії права, вже більше не відповідає сучасним методам здійснення правосуддя" (К. Цвайгерт, Х. Кьотц). На Європейському континенті розвивається тенденція "антиформалізму у праві", коли закон поступається місцем іншим правовим джерелам, насамперед правовій доктрині й судовій практиці. Цілковите домінування на континенті права, ґрунтованого на законі, залишилося в минулому (Р. Давід, К. Жоффре-Спінозі).

По-друге, одностайно критикується юридичний позитивізм. Стверджується, що "це вчення висновується з теорії абсолютної влади держави, ототожнює право з законом і, відповідно, з волею держави. Однак ототожнення права з однією лише волею держави здебільшого неточне і надзвичайно небезпечне" (Ж.-Л. Бержель). "Позитивістська школа готувала висококласних фахівців з юридичної техніки, однак не здатних самостійно мислити і критично оцінювати право. Духовна злиденність призвела юристів-позитивістів до співпраці з націоналістами. Не маючи високих духовних цінностей, вони нічого не змогли протиставити націонал-соціалізму" (К. Цвайгерт, Х. Кьотц). Тлумачення юридичними позитивістами влади як головного критерію реальності права означало готовність юристів до сліпої слухняності стосовно всіх законодавчо оформлених розпоряджень влади. Правова наука тим самим капітулювала перед фактичністю будь-якої, включно і тоталітарної влади. Для "оновлення права" і відродження юридичної науки необхідно повернутися до ідеї надзаконного права як справедливості (Г. Радбрух). Юрист не має права бути простим клерком, який приречений на рабське і кропітке додержання всіх пунктів існуючого регламенту. Він не може задовольнятися читанням і тлумаченням закону, немовби його обов'язком було лише застосування загальних правил до окремих випадків. Право не можна зводити до формальної сукупності правил, які постають не більш ніж його виявленням у дану мить і в даному суспільстві. Ці правила ще не все право (Ж.-Л. Бержель, К. Цвайгерт, Х. Кьотц).

По-третє, виокремлюється думка про домінування в сучасному західному праві природного права. Стверджується, що віднині більш не йдеться просто про право, яке запроваджує законодавець, але про компроміс між цим правом і тим, що розглядається як справедливе чи розумне. "Сучасні концепції права, сформульовані після Другої світової війни, характерні відродженням тенденцій, близьких до теорій природного права" (Ж.-Л. Бержель, Р. Давід. О. Хеффе).

По-четверте, наголошується на ролі порівняльного правознавства в подоланні позитивізму, релятивізму і партикуляризму в науці права. Стверджується, що "вивчення порівняльного правознавства вказує, всупереч позитивізму, догматизму й обмеженому націоналізму, на всеохоплюючу цінність права й універсальність правової науки, допомагає подолати вузьку спеціалізацію за допомогою більш широких категорій ефективного узагальнюючого правового мислення, яке озброює критичний розум широким "набором рішень", у яких сконцентровано досвід всього світу" (К. Цвайгерт, Х. Кьотц). Порівняння правових систем не може обмежуватися кодексами і законами, але мусить охоплювати всі джерела права. Порівняльне право дозволяє, окрім різноманіття правових систем і неоднорідності, побачити і їх спільну основу (Ж.-Л. Бержель).

По-п'яте, наголошується на ролі метафізики в пізнанні права і у зв'язку з цим піддається критиці діалектичний і історичний матеріалізм, чи то філософія позитивізму. Стверджується, що "за зовнішніми видимими проявами права, якими є закони, судження, юридичні факти, затаєні абсолютні концепції права, сфера юридичної метафізики, яка може бути вічною і всезагальною", і що "дух права є вищим за букву" (Ж.-Л. Бержель). Маркс переніс ідею причинності, характерну для XIX ст. і виведену з природничих наук, на історичний розвиток. Сьогодні, однак, теорії причинності навіть у фізиці і хімії більш складні, а в соціальній теорії з'явилися сумніви говорити про закон причинності взагалі. Завдяки волі духовне життя людини не зумовлюється тією механічною причинністю, яка панує у фізичному світі (Р. Циппеліус, Я. Шапп).

Усе вищенаведене підтверджує тенденцію "антиформалізму у праві" як елемента стилю романо-германського права.

У другому розділі "Англо-американське різноджерельне право" досліджуються закономірності виникнення, розвитку, функціонування і сучасні тенденції у сфері судового, законодавчого, звичаєвого, договірного і доктринального права.

У підрозділі 2.1. ”Праворозуміння” проаналізовано співвідношення загального права і права справедливості, статутного права і прецедентного права, розкрито єдність західного права.

Підкреслюється, що двоїста й донині структура англійського права пояснюється його історією. XIІІ ст., епоха затвердження загального права, і ХV-ХVІ ст.ст., епоха розвитку права справедливості, - ось ті рубежі, коли окреслюються характерні ознаки двоїстої структури англійського права.

Назва "загальне право" історична. "Загальне" - означало "єдине" для всієї Англії, незалежне від місцевих племінних звичаїв. Це право почали формувати королівські (Вестмінстерські) суди в XI ст., коли Англію захопили нормандці, 1066 р. Компетенція Вестмінстерських судів поширювалася на королівські фінанси, земельну власність і нерухомість, тяжкі злочини.

На початку ХІV ст. в Англії формується конкурентна правова система під назвою "право справедливості". Приватні особи, незадоволені рішеннями королівських судів, зверталися до короля з проханням втрутитися, "щоб виявити милосердя по совісті і по суті", хай навіть не узгоджене зі суворими нормами загального права. Таким зверненням займався лорд-канцлер або духовна особа, які керувалися "совістю короля". Канцлер втручався лише в тих випадках, коли вважав поведінку відповідача безсовісною й аморальною, "злочином проти чистої совісті" і коли позивач, зі свого боку, був бездоганним: мусив мати "чисті руки". Судові накази чи заборони канцлера мали дискреційний характер (франц. "дискреційний" - той, що діє за власним розсудом). Вони вносили доповнення чи поправки до норм загального права.

Совість, мораль, справедливість, на які посилався канцлер, розумілися в дусі римського права. Таке посилання мало правотворчу силу. Це була рецепція римського права. Римське цивільне право Юстиніана викладалося в середньовічних університетах Оксфорда і Кембриджа, створених у XIII ст. Право справедливості ґрунтувалося на римському принципі еквівалентності.

Робиться висновок про те, що суд лорда-канцлера, по своїй суті, це аналог суду претора в Римі. Слушно зазначається, що преторський суд був судом честі. У своєму рескрипті імператор Андріан орієнтував преторів-суддів вирішувати суперечливі питання, "виходячи з власних найкращих спонукань свого розуму і совісті". Рескрипт Андріана став постійно чинним едиктом.

У ХVІ ст. загальне право королівських судів занепало й англійське право ледве не ввійшло до романо-германського права. Але цього не трапилося. Стався компроміс (1616 р.) між загальним правом і правом справедливості, згідно з яким загальновизнаного й дотепер пріоритету набуло право справедливості. Законодавчими актами про судоустрій (1873-1875 рр.) скасували формальну відмінність між судами загального права і канцлерськими судами. Усі англійські суди отримали право застосовувати і норми загального права, і норми права справедливості.

Аналізується природа трасту як стильової особливості англо-американського права. Підкреслюється, що траст є важливим з практичної точки зору комплексом норм права справедливості, що регулює відносини "власності за дорученням".

Висвітлюється рецепція англійського права у США. З'ясовується принцип екстериторіальності загального права.

Наголошується, що в 1832, 1835 і 1852 роках відбулася радикальна реформа і модернізація англійського права, суть якої полягала у звільненні від процесуальних рамок різних форм позовів загального права. Однак реформи XIX ст. не позбавили англійське право його традиційних рис. Англійське право як і раніше розвивалося судовою практикою. Законодавець відкрив судам нові можливості і дав їм нову орієнтацію, але не створив сам нового права.

Модернізація, що розпочалася в XIX ст., триває і в наші дні. Закони і регламенти набули розмаху і значення, незрівнянні з тим, що було раніше. Однак правові системи англосаксонського світу як і раніше, не зважаючи на скачок у розвитку писаного права, що існував останнього часу, ґрунтуються на прецедентному праві. Англійці сприймають норми, що створив законодавець, якими б зрозумілими вони не були, лише в тому разі, коли вони витлумачені, застосовані й підтверджені судовою практикою. В Англії завжди віддадуть перевагу цитувати замість тексту закону, судові рішення, які застосували цей закон. Такою є класична теорії закону, яка відповідає англійській традиції; закон є лише другорядним джерелом права. Ця відданість традиції і заважає сучасним англійським законам займати таке саме місце, як закон і кодекси на Європейському континенті.

Робиться висновок про те, що в англо-американському праві базові правила - це правила преторіанського типу. Цим обумовлюється пріоритет права справедливості над загальним правом, з одного боку, і пріоритет прецедентного права над статутним - з іншого. Оскільки право справедливості є віддзеркаленням доктрини природного права, то це, у свою чергу, обумовлює пріоритет природного права над правом позитивним.

Обґрунтовується, що єдність романо-германської й англо-американської сімей права обумовлюють, насамперед, базові норми преторіанського типу. Відмінності між країнами цих сімей є, але ці відмінності (преюдиціальний спосіб мислення, традиційно двоїста структура права, відсутність поділу на приватне і публічне право, пріоритет норм процесуального права над нормами матеріального права, судові процедури, такі, як техніка відмінностей і техніка виключення, зв'язок правової норми з казуїстикою та ін.) позбавлені принципового значення. Тож романо-германська і англосаксонська сім'ї права сформовані на підґрунті елліністичної правової культури, і вони, природно, відбивають усі характерні особливості цієї культури. Єдність обох правових сімей обумовлена спільними цінностями західної цивілізації, насамперед свободою, власністю і справедливістю. У цьому зв'язку проаналізовано класичні теорії справедливості (Аристотель, Фома Аквінський) і її найновіші інтерпретації (Д. Ролс, Р. Нозік, М. Новак).

У підрозділі 2.2. "Правоутворення" проаналізовано витоки, природу, значення і підставу обов'язковості суддівської, законодавчої, звичаєвої, договірної і доктринальної норм права.

З'ясовано, що природу суддівської, або прецедентної, норми виражають такі процедури загального права, як техніка відмінностей і техніка виключення. Суддя загального права мусить ретельно аналізувати існуючі судові рішення (прецеденти). Він мусить виокремлювати, з одного боку, те, що є необхідною підставою певного судового рішення (ratio decidendi), а з іншого - що є побіжно сказане (obiter dictum). Ratio decidendi й утворює правило (норму, прецедент), яка входить до складу загального права і якого слід додержуватися й надалі. Те, що сказано побіжно (obiter dictum), не має значення прецеденту. Його значення полягає в обґрунтуванні справедливості винесеного рішення. Техніка виключення (distinctions) є технікою тлумачення права. Застосовуючи її, судді створюють нові, більш точні норми, а не репродукують вже існуючі. Суддя загального права наділений широкими дискреційними повноваженнями в тлумаченні права. Ці повноваження виявляються: 1) у праві тлумачити закони на основі прецедентів; 2) у праві тлумачити закони у телеологічний спосіб; 3) у праві посилатися на правила преторіанського типу (bona fides, boni mores, aeguitas та ін.).

Обов'язкові прецеденти створюють лише рішення високих судів (Верховного суду і палати лордів) ("вертикальна юрисдикція прецедентів"). Рішення нижчих судів у змозі служити прикладом, але не створювати обов'язкового прецеденту ("паралельна юрисдикція прецедентів").

Висвітлюється своєрідність англосаксонської суддівської норми у тлумаченні філософами-прагматиками У. Джеймсом, Д. Дьюї і Р. Холмсом, соціологом права Р. Паундом, "правовими реалістами" К. Люєлліном і Д. Франком.

Підкреслюється, що сучасні англомовні правники, подібно до своїх колег з Європейського континенту, є прибічниками природного, чи то різноджерельного, права. Вони також опрацьовують проблему "позитивізм проти природного права". У цьому зв'язку висвітлюється суперечка, що тривалий час точилася між англійцем Г. Хартом і американцем Л. Фуллером.

Стверджується, що виявом природного права історично першим був звичай. Теорія підпорядкування звичаю природному праву була одним із знаменних здобутків в історії права. Для визначення справедливості звичаю були розроблені витончені критерії: його тривалість, всезагальність, однакове застосування, його розумність - усі ті критерії, які застосовуються і в XX ст. (Г. Берман). Звичай визначають як практику в житті, що вважається за обов'язкову, хоча не викладену в жодному законі.

Підкреслюється, що більша частина англосаксонського права - це цивільне право. Основною сферою цивільного права є договірне право. Завдання договірного права полягає в забезпеченні виконання домовленостей, переважно у формі угод. Такі угоди можуть бути формальними письмовими договорами, неформальними усними домовленостями або навіть домовленостями, які випливають з поведінки. Попри те, що, на думку більшості нефахівців, контракт - це формальний документ повний юридичного багатослів'я, насправді формальність потрібна лише для дуже обмеженої кількості видів контрактів. Більшість контрактів можуть бути і є насправді усними або навіть такими, що випливають з поведінки (К. Оуенз).

Зазначається, що більшість цивільних справ вирішується не в суді, а через досягнення домовленості. Навіть тоді, коли порушено справу, підприємства віддають перевагу приватному арбітражу, а не суду. Іншою характерною особливістю договірного права є те, що його учасники в змозі ухилятися від цивільних законів. Будь-яке право чи обов'язок, що випливають з положень законів, можуть бути скасовані або змінені через позитивно виражену домовленість (К. Оуенз, В. Кернз).

У підрозділі 2.3. "Правореалізація" проаналізовано особливості реалізації норм судового, законодавчого, звичаєвого, договірного і доктринального права з огляду на гетерогенність, комплементарність і ієрархію правових джерел.

З'ясовано, що сучасною домінуючою тенденцією в англо-американському праві є зростання ролі звичаю, реального і концесуального договору, правової доктрини в регулюванні міжлюдських стосунків. Значення судової практики залишається незмінним.

Щодо закону, то наслідком посилення дирижизму держави у ХХ ст. стала сучасна криза західної законності. "Презирство до закону з боку всіх верств населення стимулюється нинішнім обуренням тим, що називають юридичним формалізмом, який підкреслює однакове застосування загального правила" (Г. Берман). Подолання сучасної кризи західної законності вбачають, передусім, у зверненні до звичаєвого народного права Європи, яким воно було в період з VІ по X ст., і в діалозі з незахідним правом. Общинний устрій суспільств середньовічної Європи обумовив і общинний характер звичаєвого права, в якому цінувалися товаристськість, взаємозалежність, взаємна відповідальність і інші общинні цінності (ранній комунітаризм). Звичаєве право народів Європи було не нав'язаним згори зводом правил, а найпевніше невід'ємною частиною колективної свідомості, "колективною совістю" общини. Сам народ створював закони і чинив суд на своїх зборах. Права і обов'язки відображали общинні цінності, були живим законом. Переговори і примирення - ось стиль давнього народного права Європи. Те саме можна сказати і про незахідне право як, передусім, звичаєве.