Пробелы в праве. Понятие и пути устранения
Пути возможного восполнения и устранения пробелов в праве с помощью аналогии права и аналогии закона в условиях развития нашего государства. Нетипичные, спорные ситуации в праве. Особенности применения аналогий, механизмов толкования и правоприменения.
| Рубрика | Государство и право |
| Вид | курсовая работа |
| Язык | русский |
| Дата добавления | 08.06.2014 |
| Размер файла | 69,6 K |
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Размещено на http://www.allbest.ru/
Министерство сельского хозяйства Российской Федерации
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение
Высшего профессионального образования
"Красноярский государственный аграрный университет"
Юридический институт
Кафедра теории и истории государства и права
КУРСОВАЯ РАБОТА
Тема: "Пробелы в праве. Понятие и пути устранения"
студентки 1 курса
ТОРОПОВОЙ ЛЮБВИ ВАЛЕРЬЕВНОЙ
" 7 " апреля 2011 г.
Научный руководитель:
к. ю. н., доцент
Навальный С.В.
Красноярск 2012
Содержание
- Введение
- І. Понятие пробелов в праве
- 1.1 Понятие
- 1.2 Принципы
- ІІ. Способы устранения пробелов в праве
- 2.1 Аналогия закона
- 2.2 Аналогия права
- Заключение
- Список использованной литературы
Введение
Государство и право, как особые механизмы, организующие и регулирующие общественные отношения, находясь в постоянном взаимодействии, по причине многих факторов могут изменяться. Такие коренные преобразования за последние десятилетия всех основ общественной жизни, смена социально-политической ориентации, форм собственности и производственных отношений, потребовало стремительного обновления всей системы действующего правового регулирования. В результате такого изменения в политических, экономических, трудовых отношениях появляются многочисленные ситуации, которые, либо не достаточно полно урегулированы, либо не урегулированы, действующими нормами права. В таких случаях говорят, что существует пробел в праве.
Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Несомненно, проблема наличия пробелов в праве характерна для любого законодательства, однако она особенно ярко дает о себе знать в условиях развития нашего государства, когда на смену одной системе управления пришла другая, которая пока еще не может охватить все вопросы и заполнить все пустоты правовой действительности. Например, в данный момент Россию трудно признать полностью правовым государством, так как еще не полностью воплощена в законе юридическая техника, не усовершенствованы приемы и методы толкования права, а значит, не максимально урегулированы отношения.
Актуальность темы курсовой работы подтверждается многократным ростом исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, применения аналогии, механизмам толкования и правоприменения, пробелам в праве.
Целью нашей курсовой работы является выяснение путей восполнения и устранения пробелов в праве в условиях развития нашего государства.
Для написания данной курсовой работы мы придерживались следующих задач:
1. дать понятие пробела в праве;
2. определить причины их возникновения;
3. определить различные классификации пробелов;
4. различные пути возможного восполнения, преодоления пробелов права с помощью аналогии права и аналогии закона;
5. определить проблематику восполнения пробелов судьями на фоне проблемы разграничения судебной и законодательной власти;
6. определить условия и возможности их применения в различных отраслях российского законодательства.
Объектом в данной работе являются пробелы в праве и способы их преодоления.
Предметом курсовой работы - пробелы гражданского права.
Таким образом, запутанность, неопределенность или пробельность права нашей страны, одна из существенных проблем периода реформирования, которая, к сожалению, приводит не только к мошенничеству, но целенаправленным экономическим преступлениям. Поэтому так необходимо в настоящий момент не только отслеживать пробелы в праве и устранять их, но и следить за правильностью принятия новых юридических актов, не содержащих пробелов и противоречий с другими юридическими документами.
пробел право аналогия толкование
І. Понятие пробелов в праве
В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права, там обнаруживает правоприменитель пробел в законодательстве.
Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь в ситуации появления новых институтов наиболее ярко демонстрируют несовершенство и "пробельность" права и тем самым вызывают необходимость и потребность в поисках новых методов и способов разрешения спорных вопросов в судебном случае и жизненной практики. Так, после НЭПовской кодификации появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устранения пробелов.
На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, как таковые исключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50 годов не только не поощрялась, но и наказывалась. В тот же момент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно и целесообразно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.
Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.
Ряд отечественных авторов: В.И. Акимов, П.Е. Недбайло, М.Д. Шаргородский, О.С. Иоффе определяют пробел в праве как ситуацию, при которой общественные отношения закреплены в общей норме права. Например, по определению П.Е. Недбайло, "пробел в праве это фактический пробел в законодательстве: отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права" Недбайло П.Е. Указ. соч. С. 456. .
Существуют также два подхода к определению пробела в праве - "узкое" и "широкое Лейст О.Э. Реализация права // Теория государства и права: Курс лекций / под ред. М.Н. Марченко. М., 1996. С. 416-435;
Бережнов А.Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Проблемы теории государства и права: учеб. пособие / под. ред. М.Н. Марченко. М., 2001. С. 342-347. . Основным положением, общим для всех представителей узкого подхода к определению пробела в праве является то, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений. А "широкое" понимание пробела в праве В.В. Лазарев определяет как "полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия" Лазарев В.В. Указ. соч. С. 37. .
Сторонники данного определения пробела в праве вовсе не отрицают того факта, что пробелы возможны только в области, регулируемой правом, и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, но и не сводят данную сферу лишь к рамкам "фактического правового регулирования, установленного законодательством" Забигайло В.К. Проблема «пробелов в праве». Киев, 1974. С. 11. .
О.Э. Лейст внес акцент в понимание пробела в праве, характеризовав его как ситуацию, в которой "факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации Лейст О.Э. Указ. соч. С. 430. ".
Аналогичного подхода к определению сущности пробела придерживался, как представляется, и российский правовед И.В. Михайловский, который использовал понятие пробела по отношению к ситуациям, в которых "фактические обстоятельства случая не соответствуют ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм Михайловский И.В. Очерки философии права // Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. М., 1998. С. 712. ".
Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложно. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудности в определении пробела еще больше проявляются в случае включения в содержание права правосознания. В таком случае восполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядов судьи, а не только на основании общих положений закона. Определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.
Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно соотносятся с категориями правовой и политической надстройки. Необходимо разделять понятие пробела в правовом регулировании и пробела в юридической надстройке. Разница между первыми и вторыми состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимость правового регулирования данного типа общественных отношений, а для вторых - нет.
1.1 Понятие
Пробел в прямом смысле определяется как пустое, незаполненное место, пропуск, а в переносном - как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка, по небрежности, а недостаток - как несовершенство, изъян, погрешность Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 491. . Сама же проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения.
Пробел - это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы или целые их совокупности. Самое важное это уметь отличать пробел от ошибки, так как пробел отличается от ошибки тем, что когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени или в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Тогда говорят, что пробел в праве есть всегда молчание права Магазинер Я.М. Пробелы в праве // Правоведение. - 1997. - № 4. - С. 23. .
1. Пробел в позитивном праве - это полное или частичное отсутствие правовых установлений или норм, необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений.
2. Пробел в нормативно - правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.
3. Пробел в законодательстве (в узком смысле этого слова) - отсутствие закона вообще, как акта высшего органа власти.
4. Пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе.
Пробел в законе имеет место в тех случаях, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие - либо аспекты этих или сходных с ними отношений без правового опосредствования, в то время как последнее должно быть предусмотрено именно данным актом. Без сомнения здесь речь пойдет о неполноте закона или об отсутствии в нем необходимых нормативных положений. Если же отсутствует нормативный акт в целом, то есть когда определенные отношения не получили своего закрепления в праве даже в самой общей форме, тогда говорят о пробеле в праве Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 1998. С. 67. .
5. Пробел в праве - несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом.
6. Пробел в праве - это дефекты и волеизъявление законодателя, когда не осознаются объектами право регулирования институты, подлежащие закреплению в праве Лазарев В.В. О видах пробелов в праве //Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 32.
Помимо всего прочего, можно говорить и об объеме пробельности в праве: говорить о полном отсутствии необходимых нормативных актов либо о неполноте действующего нормативного акта. Объем пробельности - также существенно важный момент в урегулированности правоотношений Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 1998. С. 67. .
Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, тогда когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.
В целом же следует заметить, что довольно большое количество определений пробелов в праве, приводимых в массовой (учебной, энциклопедической) литературе, в принципе не отражает представлений о различных сферах общественных отношений, одни из которых попадают в рамки законодательного регулирования, а другие - нет. Соответственно смешиваются и представления о пробелах как недостающем элементе уже действующих правовых норм и пробелах как полном отсутствии требуемой нормы.
1.2 Принципы
Выделение различных видов пробелов в праве необходимо для более глубокого познания их природы, уяснения их понятия и причин появления. В этом заключается теоретическое значение классификации пробелов. Практические цели проведения такой классификации раскрываются в процессе установления пробелов и затем в ходе их восполнения. В зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос об его преодолении правоприменительными органами и, в частности, органами юрисдикции.
Предварительным условием всякой классификации в области права является глубокое изучение государственно-правовой практики в широком смысле этого слова. При выделении различных видов пробелов в праве это налагает обязанность хорошего знания нормативного материала, практики и результатов правотворческой и правоприменительной деятельности.
Общественные процессы отличаются большой сложностью, взаимопереплетением и взаимопереходами. Так называемых ""чистых" явлений ни в природе, ни в обществе нет и быть не может.", ибо "самое понятие чистоты есть некоторая узость, однобокость человеческого познания, не охватывающего предмет до конца во всей его сложности" Ленин В.И. Полн. Собр. соч., т. 26, С. 241. . Отсюда вытекает относительность любой классификации, в том числе классификации пробелов в праве. Следует, кроме того, учитывать, что в каждый данный момент либо в силу объективных причин всеобщего развития, либо по причине субъективного выбора метода исследования меняется положение исследователя по отношению к объекту познания. Происходящие в то или иное время случайности усиливают относительность результатов отображения.
Чтобы обеспечить научно обоснованный результат в проводимой классификации, нужно правильно определить ее критерии. В основу разграничения пробелов в праве могут быть положены различные критерии. Можно классифицировать пробелы с точки зрения содержания и структуры правового материала; в зависимости от причин и времени их возникновения; отношения законодателя к пробелам и его "вины" в их появлении, а также от способов установления пробелов и средств их устранения.
Таким образом, пробелы в праве имеют различную классификацию. Один из основных представителей расширительного понимания пробела В.В. Лазарев называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды:
1) содержание и структура правового материала;
2) причины и время возникновения;
3) отношение законодателя к пробелам и его вина в их появлении;
4) способы установления;
5) средства устранения.
Наряду с этим тот же юрист считает, что наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим признакам Лазарев В.В. Указ. соч. С. 32. :
1) по структуре права с точки зрения форм его выражения;
2) по отраслям права;
3) по времени возникновения.
Прежде всего, выделяют пробелы во время появления:
1. первичные или первоначальные, возникшие в момент издания нормативно-правовых актов, в результате упущения правотворческих органов
2. последующие или вторичные, появившиеся после издания правовых актов, в процессе развития общественных отношений Иоффе О. С., Шаргородскии М Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 368;
Алексеев С. С., Указ. соч. С. 53. .
Также пробелы могут быть:
1. в законах;
2. в указах главы государства;
3. в постановлении правительства;
4. в инструкции министерства.
В соответствии со структурой норм права выделяют:
1. пробел в гипотезе;
2. пробел в диспозиции;
3. пробел в санкции Власов В.И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 96. .
Существу также пробелы действительные и мнимые пробелы в праве.
1. Действительный пробел - это действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Действительный пробел в праве возникает с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 49. .
2. Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права. Мнимые или кажущиеся пробелы вытекать из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находиться вне той сферы, которое правом регулируется (дружба, любовь и т.д.) . Матузова Н.И. Теория государства и права. / Матузова Н. И, Малько В..М. 1997 С. 143.
Пиголкин А. С. Теория государства и права. М.,2006. С. 51. .
Выделяют также пробелы в прямом смысле и в переносном значении.
1. Пробел в прямом смысле является необходимым качеством самого предмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление.
2. Принимая переносное значение слова, признается тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом.
Полностью отмежевываясь от идеалистических представлений о существовании надпозитивного права, мы все же считаем допустимым говорить о пробелах в законе (нормативном акте) и пробелах в праве Кlug U. iMitslucke and Rechtsgeltung. In: Festschrift fur H. C. N pperdey zum 70. Geburtstag. Vlunchen und Berlin, 1965. SS. 73-74, 84-85. . Некоторые буржуазные теоретики, говоря о "пробелах в законе", имеют в виду пробелы в позитивном праве. При этом право рассматривается ими в качестве надзаконной, внеэмпирической, априорной системы норм. Утверждается, что "законный порядок" подчинен "правовому порядку", воплощенному в надпозитивной системе, прием последний считается беспробельным. В конечном счете, и "пробел в законе", и "пробел в праве" понимаются как отсутствие позитивных норм.
1. Пробел в законе устанавливают, исходя из содержания позитивной системы.
2. Пробел в праве устанавливают из системы априорной.
Характерно в этом смысле выделение:
1. "имманентных" и "трансцендентных" пробелов;
2. "автономных" и "гетерономных" пробелов.
Представляется неоправданно затянувшимся более чем полувековой спор о том, какие, из пробелов считать "настоящими" Zitelmann Е.. Liicke im Recht. Leipzig, 1903. S. 27. . Полное отсутствие нормативного акта, называется "ненастоящим" пробелом Сабо И.. Социалистическое право. М., 1964. С. 268-269. . "Настоящими" пробелами Э. Цительманом считал только те случаи, когда закон "молчит и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможности, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть". Термины "настоящий" и "ненастоящий" могу лишь дезориентировать в практических шагах по выявлению и устранению пробелов.
Из тех же соображений нельзя согласиться с выделением пробелов:
1. de lege latа
2. de lege ferenda Quradze Н. Norm und Weri In: Sozialwissenschaft und Gesellschaftsgestaitung. Festschrift fur Gerchard Weiser, 195 S. 172.
Всякий пробел является пробелом de lege ferenda, поскольку всегда требование его обращено к законодателю. В процессе применения прав, пробелы в праве лишь преодолеваются с помощью различных средств, но не устраняются.
Так же идет разделение отдельными учеными пробелов на:
1. "логические"
2. "критические" Keller A.. Die Kntik, Korrektur und Interpretation des Gesetzeswortlautes. Winterthur, 1960, SS. 61-62.
Хотя, указание на пробельность части или всей системы права всегда представляет собой ее критику. Логические приемы применяются как в том, так и в другом случаях. В этом случае имеется опасность смещения пробелов с явлениями "ошибки в праве", когда нормы права существуют, практически действуют, но по каким-либо причинам не удовлетворяют правоприменительные органы. Принцип социалистической законности требует реализации таких норм, сохраняя при этом за правоприменяющими органами право на их "критику" и обращение к законодателю по поводу отмены неудовлетворительных, ошибочных норм и замены их иными нормами.
Особым видом пробелов в праве являются пробелы "технические". Они многообразны, но отражают уровень законодательной техники и степень ее использования. Под законодательной техникой принято понимать совокупность правил наиболее рационального и правильного изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения Керимов Д.А.. Кодификация и законодательная техника. М., 1962. С. 47;
Керимов Д.А.. Законодательная техника. М., 1965. С. 3-12. . При отсутствии таких правил или при нарушении их в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала, что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность. В немногих же случаях обнаружения двусмысленных норм их несовершенство устраняется, как правило, в результате толкования.
Специфический вид пробелов составляют также пробелы "коллизионные". Они образуются в силу абсолютного противоречия между нормами единого нормативного акта или требованиями норм разных актов, противоречивости содержания отдельной нормы Zembinski Z. Podstawy sporow о «Luki w prawie». «Paristwo i prawo», 1966, №2. 8.207. .
Разумеется, противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о "коллизионном" пробеле. Как правило, действие одной из них "уничтожает" действие другой. В теории, практике и в законодательстве содержится ряд правил выбора законов в случае коллизии норм. Так, при расхождении союзного и республиканского закона действует закон Союза ССР; несоответствие подзаконного акта закону влечет за собой утрату силы первого; закон последующий прекращает действие предыдущего и т.д. Кроме того, в советском праве есть нормы, посвященные регулированию коллизий законов (ст.18 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, ст.4 и ст.5 Основ уголовного законодательства и др.) Тилле А.А. Время, пространство, закон. М., 1965, С. 145-146, 153. . Все это следует учитывать, решая вопрос о наличии "коллизионного" пробела. Пробел выглядит как бы "двойственным", потому что отсутствуют как материальная норма права, так и служебный акт, регулирующий возникшую коллизию.
В заключение попытаемся определить свое отношение к делению пробелов на:
1. "восполнимые" или "настоящие"
2. "невосполнимые" или "ненастоящие".
В литературе эти пробелы рассматриваются в двух аспектах. О "восполнимых" и "невосполнимых" пробелах говорят в зависимости от того, запрещено или нет применение права по аналогии. Венгерский академик И. Сабо прямо указывает: "В зависимости от положений позитивного права можно говорить о пробелах в праве, которые могут быть восполнены и которые не могут быть восполнены в процессе применения права" Сабо И., Указ. соч., С 269-270. . Единственным способом "восполнения" таких пробелов И. Сабо считает аналогию закона.
В.И. Акимов делит пробелы на:
1. законодательные - отношения, по каким - то причинам не урегулированные законодателем;
2. технические - отношения, возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса Акимов В.И. Виды пробелов права// Правовед. - 2003. - №12. - С. 70. .
В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, намеренные Лазарев В.В. О видах пробелов в праве// Правоведение. - 1969. - №6. - С. 30-37.
Высшая степень формализации норм гражданского процессуального права предопределила некоторую специфику встречающихся в нем пробелов. В частности, в нем встречаются формальные пробелы Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве// Право и политика. - 2006. - № 6. . По мнению А.Т. Боннера, под формальным пробелом следует понимать ситуацию, когда в некоторых случаях нет закона, который прямо бы отвечал на тот или иной вопрос. Правоприменителю приходится до известной степени "создавать" правовую норму, обращаясь к различным приемам толкования законодательства Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. М, 1977. С. 39, 46. . В целом, формальный пробел - это ситуация, столкнувшись с которой, правоприменитель должен скорее не создать норму, а реконструировать истинный, ее логичный смысл. Необходимость в этом возникает, например, когда норма недостаточно или слишком конкретизирована, а также в случае ошибочного изложения текста нормы, обусловленного погрешностями законодательной техники или грубыми редакционными ошибками.
Примером формального пробела может являться ст.17 ГПК РФ. Ч.1 этой статьи определяет, что мировой судья, рассматривавший дело, не может участвовать в рассмотрении дела в суде апелляционной, кассационной или надзорной инстанции. В ч.2 говорится, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в суде кассационной и надзорной инстанций. В соответствии с ч.3 ст.17 определено, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и надзорной инстанции. Ч.4 этой статьи определяет, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и кассационной инстанций. Как видно из ч.1 и ч.2 ст.17, законодатель различает рассмотрение дела у мирового судьи и в суде первой инстанции, а следовательно, буквальное толкование ч.4 ст.17 указывает на недопустимость участия судьи, принимавшего участие в рассмотрении дела в надзорной инстанции, в рассмотрении этого же дела в суде первой и кассационной инстанции, но в ней ничего не говорится о невозможности его участия в рассмотрении дела у мирового судьи.
Кроме того, там ничего не сказано о невозможности участия судьи, участвовавшего в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, в рассмотрении этого же дела в надзорной инстанции суда другого уровня - например, судьи, участвовавшего при рассмотрении дела в порядке надзора, в судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда в президиуме суда субъекта РФ. Также в статье не говорится о невозможности участия судьи, участвовавшего в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.
Однако путем логического и целевого толкования можно прийти к выводу о том, что судья, участвовавший в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, не может принимать участие в рассмотрении дела в качестве мирового судьи ни в апелляционной инстанции, ни в надзорной инстанции другого уровня.
Сущностью пробела в праве, по мнению С.И. Вильнянского, является, когда пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормамиВильнянский С.И. Толкование и применение гражданско-правовых норм. - М., 1948. С. 34. .
В целом, выделение различных видов пробелов в праве необходимо для более глубокого познания их природы, уяснения их понятия и причин появления. В зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается и вопрос об его преодолении правоприменительными органами.
ІІ. Способы устранения пробелов в праве
В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов - аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права - это разновидность аналогии закона. Проблема устранения пробелов в праве по-разному решается в различных отраслях законодательства. Это обусловлено, прежде всего, методом урегулирования тех или иных правоотношений в той или иной отрасли права, ценность охраняемых законом отношений, предметом регулирования.
Хотя еще недавно существовала концепция о беспробельности права, где Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. В работах Беккариа "О преступлениях и наказаниях" и Монтескье "Дух закона" была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 140. . Однако по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошло глубокое преобразование в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства.
В XX веке о беспробельности права заявили сторонники нормативизма. Однако социологическая юриспруденция в противовес им полностью отвергла догмы о беспробельности права, утверждая, что недостающие нормы закона вполне восполнимы беспробельностью правопорядка. На современном этапе развития теории государства и права в качестве общепринятого Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции - СПб. 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. Ч. 3. С. 23. , как утверждает Д.Н. Рябова, приводят следующее определение пробела в праве: "Пробел в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования". В противовес этому В.В. Лазарев считает, что неверно является использование понятия "пробел" по отношению к тем моментам, где речь идет о "преднамеренном молчании" законодателя.
Прежде чем говорить о способах преодоления пробелов в праве нужно сначала выявить причины, в результате которых они появляются. По мнению большинства российских авторов, пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами:
1. относительной "консервативностью" права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;
2. несовершенством законов и юридической техники;
3. бесконечным разнообразием реальной жизни;
4. появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы Нерсесянц В. С. Общая теория государства и права. М., 1999. С. 489;
Смирнова А.Н. Теория государства и права. М., 2004. С 73.
Яковлев П.А. Проблема унификации современного права// Правовед. - 2008. - №2. - С. 67. .
Л.С. Явич в качестве одной из основных причин появления пробелов, называет упущения законодателя, которыми, по его мнению, могут быть:
1. недосмотр;
2. отсылка к актам, которые так и не приняты;
3. неурегулированность порядка применения закона;
4. намеренные упущения Явич Л. С. Общая теория права.Л., 1976. С. 144. .
Необходимо также отметить те условия, при которых допускается устранение пробелов в праве.
Во - первых, для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм.
Во - вторых, необходимо установить, что факты, признанные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия
В - третьих, нужно помнить, что в каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически прекратив силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования закона и права Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. С. 139. .
Термин "аналогия" в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.
В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.
2.1 Аналогия закона
Аналогия закона - это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения Алексеев С. С. Теория государства и права. М., 2000. С. 408. .
Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) существование аналогичной нормы, т.е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права. Это тоже аналогия закона, но закона, относящегося к другой - родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права. Лобанов Г.А. Поговорим об аналогиях. М., 2001. С. 243.
В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: "Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона". В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу.
Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.
Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч.1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
А часть 2 ст.6 ГК в свою очередь пояснят, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий.
Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст.2 ГК).
Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ В. П Мозолина., М.Н. Малеиной. М., 2005. С. 16-20.
Под аналогией закона, в частности в гражданском законодательстве, понимается применение к соответствующему отношению закона, регулирующего сходные отношения. Применяться должен только закон, а не какой-либо иной нормативный акт, в том числе указ Президента РФ и постановление Правительства РФ. К числу сходных относятся, например, отношения, возникающие из регулируемого законом однотипного договора (договора подрядного типа, договора, связанного с пользованием имуществом).
Аналогия закона в гражданском праве допускается при наличии трех условий:
1) отношение не урегулировано законодательством, соглашением сторон и поэтому вопросу нет обычая делового оборота;
2) имеется законодательство, регулирующее сходные правоотношения;
3) такое законодательство не противоречит существу отношений, к которым оно применятся по аналогии Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О.Н. С. 21-25. .
Например, аналогия закона используется в п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 г. №9 "О некоторых вопросах применения ст.174 Гражданского Кодекса РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок" и в п.24 Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ №6/8 в отношении процедуры ликвидации юридических лиц. Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения.
Применение аналогии - это не ликвидация пробела в праве, так как он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, т.е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.
Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.
В литературе высказывалась точка зрения, согласно которой, применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы, поскольку недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного ее толкования, переноса применяемой нормы в область иных правоотношений Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. N 3. С. 19. . Смысл правовой нормы при ее применении по аналогии искажать нельзя. Но необходимо помнить, что каждая норма имеет свою отраслевую, подотраслевую и институциональную принадлежность и толкуется во взаимосвязи с другими нормами, содержащимися в этой отрасли или институте.
При применении аналогии норма заимствуется и инкорпорируется правоприменителем в тот правовой институт, где есть пробел. Следовательно, такая норма должна толковаться не как часть института, из которого она заимствована, а уже как составляющая того института, пробел в котором она призвана преодолеть. Так, ГПК РФ, установив срок на обжалование судебных постановлений в суд надзорной инстанции - один год со дня их вступления в законную силу, не определил порядок исчисления данного срока для постановлений, вступивших в законную силу до введения в действие ГПК (1 февраля 2003 г.). Данный пробел был преодолен Постановлением Пленума Верховного Суда Постановление Пленума ВС РФ от 20. 01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в действие ГПК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ, N 3, 2003. . В нем говорилось, что поскольку сходное отношение урегулировано Законом о введении в действие АПК РФ, в гражданском судопроизводстве необходимо применить по аналогии соответствующую норму этого закона. Данная норма определяла, что срок на обжалование в порядке надзора судебных постановлений, вступивших в законную силу до даты введения в действие АПК, следует исчислять с 1 января 2003 г. Таким образом, как указал Верховный Суд, срок на обжалование решений, не вступивших в законную силу до введения в действие ГПК, необходимо исчислять с 1 февраля 2003 г.
Несложно заметить, что примененная в данном случае норма является арбитражной процессуальной. Она принята законодателем для урегулирования отношений в сфере арбитражного судопроизводства, с его характерными субъектами, порядком. Кроме того, она определяет специальную дату, с которой годичный срок должен исчисляться (1 января 2003 г.). Однако применяемая в гражданском процессе, эта норма воспринимается уже не как составляющая механизма движения арбитражного процесса, а как соответствующая составляющая движения процесса гражданского. Поэтому она воспринимается уже не так, как была задумана ее творцом. Исходя из момента введения в действие ГПК РФ, была отброшена дата - 1 января, на ее место встала другая дата - 1 февраля 2003 г. Налицо явное приспособление нормы, а неизменным остался лишь общий целевой смысл нормы. Таким образом, можно сделать следующий вывод. При применении нормы по аналогии главное влияние оказывает ее общий смысл, который должен оставаться неизменным. Определенное влияние оказывает также специфика того правового института, пробел в котором заимствованная норма призвана преодолеть. Следовательно, применяемая по аналогии норма в определенном смысле подлежит адаптации правоприменителем Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве// "Право и политика", 2006, - № 6. - С. 34. .
В качестве примера аналогии закона можно привести из ГК РФ ч.2, Ст.582:
1. Пожертвованием признается дарение вещи или права в общеполезных целях. Пожертвования могут делаться гражданам, лечебным, воспитательным учреждениям, учреждениям социальной защиты и другим аналогичным учреждениям, благотворительным, научным и образовательным учреждениям, фондам, музеям и другим учреждениям культуры, общественным и религиозным организациям, иным некоммерческим организациям в соответствии с законом, а также государству и другим субъектам гражданского права, указанным в статье 124 настоящего Кодекса. (п.1 в ред. Федерального закона от 30.12.2006 N 276-ФЗ);
из ЖК РФ Статья 7. Применение жилищного законодательства по аналогии
1. В случаях, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости;
из Статья 87. Итоговое решение по делу
По итогам рассмотрения дела о проверке конституционности нормативного акта органа государственной власти или договора между органами государственной власти Конституционный Суд Российской Федерации принимает одно из следующих решений:
…В случае, если в течение шести месяцев после опубликования решения Конституционного Суда Российской Федерации аналогичный признанному неконституционным нормативный акт не будет отменен или изменен, а действие договора, аналогичного признанному неконституционным, не будет прекращено полностью или частично, уполномоченные федеральным законом государственный орган или должностное лицо приносят протест либо обращаются в суд с требованием о признании такого нормативного акта либо договора недействующим ФКЗ от 21. 07.1993 №1 ФКЗ (ред. От 02. 06.2009) «О Конституционном суде РФ» //Консультант Плюс. .
Помимо всего прочего, к способу восполнения пробела в праве можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском праве и по своим юридическим свойствам, не являющийся законом. Под обычаем делового оборота в гражданском законодательстве понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Таким образом, в систему источников гражданского права вводятся обычаи делового оборота, применяемые в области предпринимательской деятельности. Область предпринимательской деятельности не связывается с какой-либо сферой экономической жизни общества или территорией. Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, локальными, общенациональными, региональными. Важно, что по своему назначению и природе они относятся к группе источников российского гражданского права, применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота на территории Российской Федерации.
Обычаи - источник обязательственного, а не вещного права. Поэтому в ГК они называются обычаями делового оборота, а в ряде других законов - торговыми обычаями (п.3 ст.28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже") Закон РФ от 07. 07.1993 №5338 - 1 (ред. От 03. 12.2008) «О международном коммерческом арбитраже" // Консультант Плюс. . За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права.
В п.1 ст.5 ГК РФ дается определение понятия обычая делового оборота как правила поведения, т.е. правовой нормы, не предусмотренной законодательством. При вычленении правил поведения, относящихся к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствие законодательства недостаточна. Обычаем делового оборота может считаться правило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами, принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными актами).
Правило поведения, рассматриваемое в качестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующей области предпринимательской деятельности ("сложившимся и широко применяемым"). По форме своего выражения оно может быть устным или письменным, зафиксированным в каком-либо документе. Так, в качестве обычаев делового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати (п.2 ст.427 ГК), сборники обычаев торговых портов. Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права.
Обычаи делового оборота имеют подчиненное положение не только по отношению к законодательству, но и к договору. Стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права.
Обычаи торгового оборота могут, как применяться в качестве норм, определяющих условия обязательственных правоотношений (ст.309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толковании условий договора (ст.431 ГК).
2.2 Аналогия права
Аналогия права - это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства Алексеев С. С. Теория государства и права. М., 2000. С. - 409. .
Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:
а) при обнаружении пробела в законодательстве;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) отсутствие аналогичной нормы права.
В этой ситуации правоприменитель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.
Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.
Под аналогией права понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона. Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст.1, 2 ГК. Кроме того, при применении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться и другими общими положениями, содержащимися в ГК.
Подобные документы
Способы устранения и преодоления пробелов в римском частном, русском дореволюционном гражданском и советском гражданском праве. Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве. Понятие аналогии закона и аналогии права.
курсовая работа [57,5 K], добавлен 26.01.2012Возникновение пробелов в праве при отсутствии необходимых для регулирования спорного правоотношения норм. Их виды: действительные и мнимые. Пробелы в правовом регулировании морских перевозок. Способы их устранения. Применение аналогии закона и права.
курсовая работа [37,5 K], добавлен 10.01.2017Понятие и причины пробелов в праве. Пробел – действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение. Способы устранения пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона – способ преодоления пробела.
курсовая работа [35,6 K], добавлен 03.12.2007Понятие и причины пробелов в праве: первичные (первоначальные), и последующие (вторичные), действительные, мнимые (кажущиеся). Способы устранения пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права-способ преодоления пробела. Пути решения проблемы.
курсовая работа [30,4 K], добавлен 03.10.2007Система регулирования общественных отношений. Понятие и основные причины образования пробелов в праве. Аналогия права и аналогия закона как основные способы преодоления пробелов в праве. Субсидиарное применение норм права в устранении пробелов в праве.
реферат [18,7 K], добавлен 10.06.2011Применение и толкование права. Понятие применения права. Толкование норм права. Применение права по аналогии. Понятие пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права. Институт аналогии в правоприменительной практике.
курсовая работа [31,1 K], добавлен 01.06.2004Способы и виды толкования права по субъектам и в зависимости от объема. Возможности устранения пробелов в праве с помощью аналогии закона. "Правовой вакуум" как отсутствие норм, которые должны регламентировать неурегулированные общественные отношения.
курсовая работа [79,4 K], добавлен 08.12.2013Пробелы в праве: понятие и виды. Пробел в позитивном праве, в нормативно-правовом регулировании, в законодательстве, в законе. Реальные и мнимые пробелы. Способы преодоления пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права, условия их применения.
контрольная работа [37,0 K], добавлен 07.12.2008Реализация норм права как правомерное поведение субъектов по использованию прав, исполнению обязанностей и соблюдению запретов. Стадии процесса применения права. Акты применения права. Пробелы в праве, применение аналогии закона и аналогии права.
реферат [205,2 K], добавлен 20.05.2010Принятие законодательных актов. Обстоятельства, требующие правового урегулирования. Действительные и мнимые пробелы в праве, причины их возникновения. Пробел как неполнота нормативного акта. Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы.
курсовая работа [40,1 K], добавлен 08.11.2012
