Правовий прецедент як основне джерело права у англосаксонській правовій сім’ї

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ

КИЇВСКЬКА ДЕРЖАВНА АКАДЕМІЯ ВОДНОГО ТРАНСПОРТУ

Ім. гетьмана Петра Коношевича-Сагайдачного

Кафедра: теорії держави і права

КУРСОВА РОБОТА

з дисципліни: « ТЕОРІЯ ДЕРЖАВИ І ПРАВА»

за темою: «Правовий прецедент як основне джерело права у англосаксонській правовій сім'ї»

Виконав студент 1 курсу

Группа №1213

Юридичного факультету

Денної форми навчання

Трофимов Тарас Ігорович

Науковий керівник: д.ю.н.,

професор Заросило В.О

Київ 2013



Зміст

Вступ

1. Поняття та види джерел права англосаксонської правової сім'ї

1.1. Загальна характеристика англосаксонської правової сім'ї

1.2. Основні джерела права англосаксонської правової сім'ї

2. Правовий прецедент як основне джерело англосаксонської правової сім'ї

2.1. Поняття і види юридичного прецеденту

2.2. Структура прецеденту

2.3. Доктрина прецеденту

3. Роль прецедента в Україні

3.1. Формування судової практики як шлях застосування прецеденту

3.2. Прецедент у правовій системі України

Висновок

Список використаної літератури



Вступ

Поняття суті і ролі права в житті потребує широкого підходу до правових явищ у всьому їх різноманітті і взаємодії між собою , тому варто дослідити таке джерело права як судовий прецедент , який набуває все більшої актуальності у ряді сучасних країн. Останнім часом в українській правовій літературі та публіцистиці все гучніше висловлюється думка про необхідність і можливість визнання судового прецеденту як джерела українського права. Існує, однак, і протилежна позиція, що вважає недоцільним і неможливим сприйняття ідеї судового прецеденту на даному етапі розвитку української правової системи. Тому тема прецеденту на даний момент є доволі актуальною. Тому дослідивши прецедент на фоні його «батьківщини» , тобто англосаксонської системи права, можна зробити висновки та зазначити чи зможе він існувати у межах іншої правової сім'ї. Також треба підкреслити що англосаксонська правова сім'я є дуже цікавим об'єктом дослідження, бо має істотні відмінності від романо-германської системи.

Мета: визначити роль прецедента у англосаксонській правовій сім'ї та порівняти з роллю у романо-германській .

Для досягнення поставленої мети визначаються такі завдання : Дослідити структуру англосаксонської правової сім'ї. Визначити роль прецеденту у ній та порівняти з існуючою системою в Україні .

Об'єкти дослідження: англосаксонська правова сім'я, а саме її законодавча система та особливості право творення, праці науковців що досліджували цю систему ,підручники та публікації що стосуються вищезгаданої теми.

Предметом є законотворчі акти та правова діяльність державних органів. Судові прецеденти , та їх роль.

Метод наукового аналізу та синтезу застосований у дослідженні наукових концепцій різних авторів та виведення найбільш влучного трактування проблемного поняття (визначення терміну правового прецеденту).Метод узагальнення використовується для систематизації отриманих знань , а саме підведення підсумків на основі матеріалу , дослідженому відомими науковцями у цій сфері. Дослідження літератури з даної проблеми. Метод пошуку достовірної та влучної інформації серед наведених нижче джерел.

Теоретична база нараховує багато науковців ,що зробили внесок у цю галузь , та я хотів би підкреслити праці таких як Ткаченко В.Д, Погребняк С.П, Лук'янов Д.В ,Богдановська И. Ю, Зайчук О. В. , Скакун О.Ф, Апарова Т.В чиї праці допомогли мені у написанні роботи.

Структура роботи: робота складається з трьох розділів та семи підрозділів, змісту , вступу , висновків та списку використаної літератури.



1. Поняття та види джерел права англосаксонської правової сім'ї

1.1.Загальна характеристика англосаксонської правової сім'ї

Правова система - це складне сумарне багатопланове поняття , через яке прямо відображається зв'язок права з усією структурою суспільства і держави. Правові явища й процеси в кожній державі можуть перебувати в багатозначних станах , однак при цьому зберігати в специфічній формі відносини правової спільності ,цілісності, комплексності, що й дозволяє говорити про правову систему.

Правова система - це обумовлений об`єктивними закономірностями розвитку суспільства цілісний комплекс взаємозалежних явищ і процесів , які постійно відтворюються й використовуються людьми і їх організаціями як суб'єктами права для досягнення приватних і публічних цілей, забезпечення правопорядку[1,с.324].

Історично, під впливом різних факторів, що зложилася, державність припускала й формування свого права, що було б властиве їй відповідно до звичаїв, нормами моралі, що зложилися на даній території.

Саме за цією ознакою вчені класифікували правові системи на типи. Тип правових систем - сукупність національно правових систем , що мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, які склалися на основі аналогічних , спеціальних і загальних правових засобів , котрі постійно діють унаслідок відтворення і використання людьми та їх організаціями[1,с.330].

Отже перейдемо до конкретної теми, а саме до однієї із систем права - англосаксонської. Наша правова система не відноситься до англосаксонської. Однак як уже було зазначено вище вивчення її достатньо важливий елемент у юридичній освіті. Крім того, її вивчення дуже цікаве, тому що вона дуже відрізняється від нашої системи й має цілий ряд особливостей.

Система загального (англо-американського) права включає право Англiї та iнших країн, якi взяли англійське право за взiрець. В англо-американській правовій см'ї слід розрізняти групу англійського права і пов'язаного з ним за своїм походженням права США.

В групу англійського права входять поряд з Англією Північна Iрландія, Канада, Австралія, Нова Зеландiя, а також колишні колонії Британської iмперiї. Як вiдомо, Англія була найбільшою колоніальною державою, тому англійське «загальне право» одержало розповсюдження в багатьох країнах світу.

Другу групу утворює право США, яке маючи своїм джерелом англійське «загальне право», в наш час є майже самостiйне. І яке вiдріняється від класичної системи загального права, перш за все федеративною будовою, загальним змістом. Так у США діє федеративна правова система окремих штатiв, між якими часто виникають суперечки по питанням правового регулювання, ситуація невідома в Англії. Крім того, відмiнності правової системи США проявляються у нормах права і структурi права. Але в цiлому - це загальна система права. Отже, в процесi розповсюдження у світi перш за все завдяки колоніальній політиці Англії загальне право стало однією з найбiльших правових систем свiту. В результаті, сьогодні майже третя частина людства прожива в значнiй мiрі за нормами англійського права. [5,с.78]

Англійське право розвивалося автономним шляхом, зв'язки з континентальною Європою зробили на нього незначний вплив. Рецепція римського права в Європі не торкнулася англійського права. Своїми коріннями англосаксонське право йде далеко в минуле.

Якщо взяти перший критерій, по якому оцінюється система права, тобто нормативну сторону, то варто зазначити що англосаксонська система права складається з норм звичаєвого права й статутного права й прецеденту. При чому саме останній довгий час займав саме значне місце. Та й зараз майже не уступає нормам статутного права. Визначивши нормативну базу законодавства англосаксонської системи права, необхідно відзначити не тільки своєрідність самих джерел права, тобто прецеденту, звичаю, але й необхідно підкреслити специфіку цих джерел, точніше сказати їхню внутрішню структуру й способи побудови. Навіть якщо це норми статутного права, їхня структура, форма викладу однаково визначається правилами прецедентного права. По першому ж критерії оцінки англосаксонської системи права можна сказати, що крім своєрідності джерел, як по їхніх видах, так і по формах викладу норм у них, існує така особливість, як галузевий розподіл норм системи права, що практично не існує, границі цього галузевого розподілу дуже розмиті.

Подібна система національного законодавства країн англосаксонської системи права наклала певний відбиток і на організаційну сторону системи права, або іншими словами на сукупність правових установ. Здавна основним законодавчим органом, як це не дивно для представників інших правових систем був судовий орган. Це пояснюється тим, що основним джерелом, як було відзначено вище на певному етапі розвитку англосаксонської системи права був прецедент, що створювався в процесі судового розгляду конкретних життєвих ситуацій. Рішення, що приймав суддя по розглянутій справі ставало прецедентом, тобто подібні справи повинні були вирішуватися виходячи з положень цієї норми.

Крім цього можна відзначити й своєрідність діяльності законодавчих органів країн англосаксонської системи права, що так само визначається під впливом інститутів прецеденту й звичаю. Взяти хоча б у приклад законодавчий орган Великобританії - парламент. Особливий порядок прийняття законів перебуває під сильним впливом давно сталих звичаїв.

За багатовікову діяльність англійського парламенту - загальне число прийнятих актів займає близько 50 важливих томів, що становить біля трьох тисяч актів.

Необхідно також відзначити, що органи виконавчої влади країн англосаксонської системи позбавлені права займатися нормотворчістю. Це можливо лише на певних умовах - делегуванні права нормо творчості парламентом.

Нарешті, залишилася остання група ознак, по яких оцінюється система права. Це сукупність правових поглядів, подань, ідей, властивих даному суспільству, правова культура. І знову ж скажемо, що на групу цих ознак зробило вплив право прецеденту. Виходячи із цього правові погляди, властивому суспільству англосаксонської системи права формувалися під впливом особливого процесу нормо творчості. Тому що норми утворяться не законодавчим шляхом, а шляхом ухвалення конкретного рішення по конкретній справі однією людиною. Отже правова культура суспільства заснована не на повазі до закону, хоча це те ж є присутнім але не в такій мірі, як повага до людської справедливості, на якій засноване рішення справи. Всі ці міркування були побудовані на пріоритеті впливу права прецеденту, однак необхідно уточнити, що всі елементи правової системи, всі групи правових явищ тісно взаємозалежні й не можна ставити в основу приречення один єдиний фактор. Тільки взаємовплив всіх правових інститутів і явищ наклав відбиток на систему права в усіх її проявах.[2,с.109]

В англосаксонському праві немає розподілу на публічне і приватне право, немає розподілу на цивільне, адміністративне, право соціального забезпечення. Відсутність різко вираженого розподілу на галузі обумовлено переважно двома факторами. По-перше, всі суди мають загальну юрисдикцію, тобто можуть розбирати різні категорії справ: привселюдно правові і приватноправові, цивільні, торговельні, карні. Розділена юрисдикція веде до розмежування галузей права, а уніфікована юрисдикція діє, очевидно у зворотному напрямку. По-друге, оскільки в країнах англосаксонської системи, у тому числі в Англії немає галузевих кодексів європейського типу, англійському юристові право представляється однорідним.

Укажемо ще на деякі риси прецедентного права, насамперед існує правило, відповідно до якого суд, розглядаючи справу, з'ясовує, чи не була аналогічна справа розглянута раніше, і у випадку позитивної відповіді керується вже наявним рішенням. Інакше кажучи, один раз винесене рішення є обов'язковою нормою для всіх наступних розглядів аналогічних справ. Це загальне правило має право в деталізації, оскільки ступінь обов'язковості прецедентів залежить від місця в судовій ієрархії суду, що розглядає дану справу, і суду, чиє рішення може стати при цьому прецедентом.

Розглядаючи саму систему англосаксонського права ми знаходимо розподіл на загальне право і право справедливості. Структура цієї системи права була визначена історією, право цієї системи складалося в рамках судової процедури. .[3,с.67]

1.2 Основні джерела права англосаксонської правової сім'ї

Основними джерелами англійського права є судові прецеденти, тобто рішення вищих судів, що мають обов'язкову чинність для них самих і вищестоящих судів, статути - законодавчі акти британського парламенту й , нарешті, видаваними виконавчими органами акти так званого делегованого законодавства. У свою чергу в системі судових прецедентів розрізняють норми загального права, що відіграє основну роль або доповнює законодавство у всіляких галузях правового регулювання, і норми, так званого права справедливості, що злилося із загальним правом у результаті судової реформи 1873-1875 років, однак і понині загальне право в істотній мірі продовжує регулювати інститути довірчої власності, відшкодування збитку, заподіяного порушенням зобов'язань, і інші інститути цивільного права. У ході багатовікового розвитку англійського прецеденту права зложилися численні, часто досить суперечливі, але в цілому досить ефективні правила, що регламентують чинність і обов'язковість судових рішень, способи їхнього тлумачення, застосування й т.п.

Важливу роль у розвитку системи загального права зіграли судові звіти, які почали збиратися з кінця XIII століття в «Щорічниках», а потім з 16 століття були змінені серіями приватних звітів, укладачами яких нерідко ставали найвизначніші англійські юристи. З 1870 року видаються «Судові звіти», де в напівофіційному порядку публікуються рішення вищих судів, на які звичайно посилаються як на прецеденти в наступних судових постановах. Англійське законодавство ж виступало як додаткове джерело права, за своїм значенням уступаючого судовим прецедентам.

Однак буржуазна революція XVII століття внесло свій внесок у законодавчу базу Англії, хоча й не дозволила протиріч між статутним і прецидентним правом. Все таки серед законодавчих актів того часу можна назвати «Хабеас корпус» акт 1679 року й «Біль про права» 1689 року, у яких сформульовані окремі принципові положення, що ставляться до державного права, і до діяльності суду, проголошені права обвинувачуваного в карному процесі й ін., Потім у наступну епоху значний розвиток одержало також правове регулювання нових видів діяльності компаній, банків і т.п.

Лише починаючи з 30-х років XIX століття англійське законодавство піддалося послідовним перетворенням у багатьох його найважливіших галузях. Протягом декількох десятиліть були видані законодавчі акти, що консолідують правові норми по найбільш значних інститутах цивільного й карного права, хоча, як уже було відзначено чіткого розмежування по галузях так і не існує.

При виданні такого роду консолідованих актів не ставилося завдання кодифікації цілих галузей права: вони вбирали в себе в упорядкованому виді, стосовно лише до окремих правових інститутів, норми, колись розсипані в численних раніше виданих законодавчих актах, а нерідко також найбільш важливі положення, сформульовані в нормах прецедентного права. У такий спосіб згодом була консолідована велика кількість актів, наприклад, закони про сімейні відносини 1857 року, про партнерство 1809 року. Про продаж товарів 1893 року й інші.[4,с.32]



2. Правовий прецедент як основне джерело англосаксонської правової сім'ї

2.1. Поняття і види юридичного прецеденту

Правовий прецедент (від лат. від лат. praecedens -- той, що попереду)-- джерело права, що являє собою письмове або усне рішення судового або адміністративного органу, якому надається державою формальна обов'язковість, і воно стає нормою, еталоном, зразком при розгляді всіх подібних справ у майбутньому. Правовим прецедентом вважається рішення суду чи адміністративного органу, винесене в аналогічній справі в межах аналогічного судочинства. Визнання правового прецеденту рівнозначним джерелом права є одним з основних пунктів, за яким відрізняються англосаксонська та романо-германська системи права.

Термін «прецедент» трактується по різному , наприклад в оксфордському словнику поняття "прецедент" визначається як "приклад або справа, яка приймається або може бути прийнята як зразок або правило для подальших справ, або за допомогою якої може бути підтверджений або пояснений який-небудь аналогічний акт або обставина"[9,с.18-23]

В юридичному енциклопедичному словнику прецедент (від лат. ргаеcedens - род. відмінок, praecedentis - передуючий) визначається як поведінка в конкретній ситуації, яка розглядається як зразок при аналогічних обставинах.

Домінуюче місце в системі загального права займає англійське право. Історія розвитку загального права до ХVІІІ ст. була виключно історією англійського права.

Юридичний (судовий або адміністративний) прецедент - рішення судового або адміністративного органу в конкретній справі, якому надана нормативна сила і яке служить зразком для вирішення аналогічних справ.

Ознаки юридичного прецеденту:

1) юридичний прецедент є волевиявленням правозастосовного органу, що має право формулювати юридичні норми; він містить норму або принцип права; англосаксонський правовий прецедент судочинство

2) має письмову юридичну зовнішню форму виразу;

3) виникає за наявності прогалин у нормативно-правовому регулюванні;

4) застосовується при розгляді аналогічних справ і поширює свою дію тільки на них;

5) має обов'язковий характер, що забезпечується державою.

Юридичний прецедент є однією з основних форм права в Англії, США і деяких інших країнах - колишніх колоніях Великої Британії. Розрізняють судові та адміністративні прецеденти. Відповідно до правового статусу органа, що приймає таке рішення виділяють судовий та адміністративний прецедент.

Судовий прецедент - це загальне офіційне правило, яке встановлюється судом при рішенні конкретної справи, тоді, коли він виявив, що зі всіх чинних правових норм жодна не підходить до цього випадку. Це загальне правило стає частиною чинного права, стає обов'язковим і підлягає застосуванню судами, рівними за статусом цьому суду, а також усіма нижчими судами.[6,с.236-240]

Види судових прецедентів в англійському праві:

1) обов'язкові прецеденти. Вони формуються, як правило, тільки рішеннями Вищих судів (Палата лордів, Високий суд, Суд корони та Апеляційний суд);

2) переконливі прецеденти. До них належать: obiter dictum рішення Палати лордів; всі рішення нижчестоячих судових інстанцій; рішення судового комітету Таємної ради; рішення судів Шотландії; рішення, прийняті судами загального права інших держав; прецеденти і думки, викладені в класичних юридичних роботах; рішення, винесені паралельними судовими інстанціями, якщо вони не вважаються юридично обов'язковими, або не є ratio decidendi; рішення судів Європейського Союзу.

Прецедент може бути переглянутий (знову визначений) прямою вказівкою статуту (нормативно-правового акта) або рішенням вищого суду.

В американській правовій системі обов'язковими вважаються прецеденти федеральних судів усіх інстанцій і вищих судів штатів; рішення судових органів інших штатів розглядаються всього лише як переконливі прецеденти. Верховний Суд США та вищі суди штатів не зв'язані власними попередніми рішеннями. Так, у 1896 р. Верховний Суд США в рішенні у справі "Плессі проти Фергюссона" визнав законною сегрегацію (розділення послуг, установ, шкіл за расовою ознакою). Через багато років, у 1954 р. Верховний Суд США прийняв, як вважається, найзнаменніше і велике за значенням рішення у своїй історії - рішення у справі "Браун проти освітянської ради міста Топеки" - яким визнав сегрегацію в школі неконституційною і, відповідно, такою, що підлягає скасуванню.[7,с.9]

Слідуючи цьому слід зазначити критерії класифікації прецедентів. За сферою регулювання прецеденти поділяються на процесуальні (які регулюють судове провадження) та матеріальні. Другим критерієм класифікації прецедентів є ступінь врегульованості суспільних відносин, що існувала перед набуттям чинності певним прецедентом. Прецеденти, які повторюють існуючі норми права або які тлумачать їх, є деклараторними. В той же час прецеденти, що усувають прогалини у правовому регулюванні і таким чином створюють абсолютно нову норму, є креативними.[8,с.47-53] У період свого становлення (XII - XIV ст.) англійське право майже повністю складалося з креативних прецедентів, однак у результаті розвитку законодавства більшість нових прецедентів, починаючи з XIX ст., стала деклараторною , а точніше - прецедентами тлумачення, тобто такими, що визначають застосування неоднозначних положень законів.

Адміністративний прецедент - рішення органу виконавчої влади у конкретній справі, обґрунтування якої стає правилом, яке застосовується при рішенні аналогічних справ. Сфера застосування адміністративних прецедентів є вужчою, ніж у судових прецедентів. Як приклад можна навести "прецедент Вашингтона": коли Джорджа Вашингтона другий раз обирали президентом США, він заявив, що цей другий строк повноважень буде одночасно і останнім для нього. На основі цього склався прецедент, що протримався більше 100 років: одна і таж особа не може бути вибрана президентом більше двох разів підряд.

2.2 Структура прецеденту

Кожне судове рішення має містити три компоненти: частину, що постановляє, визначальну частину і власне рішення.

У частині рішення, що постановляє, викладаються встановлені у справі факти та докази. У визначальній частині рішення містяться правові принципи, відповідно до яких слід вирішити правову проблему, що лежить за конкретними фактами справи. Саме рішення суду уособлює висновки, що робить суд на підставі застосування норм права до фактів, виявлених у даній справі.

Будь-який прецедент містить дві частини: ratio decidendi і obiter dictum.

Ratio decidendi (з лат.-- підстава для вирішення) -- це та частина рішення суду, де містяться норми права, на основі яких було вирішено дану справу. Ratio decidendi міститься в мотивувальній частині і є стандартом, поясненням, чому саме так було вирішено конкретну справу. Для обґрунтування цього принципу судді, ухвалюючи рішення у справі, застосовують норми законодавства, попередні прецеденти та міркування (мотивацію) суддів при їх прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на іноземні прецеденти чи законодавство тощо.

Ratio decidendi фіксує правову основу, що має силу закону і повинна застосовуватися при вирішенні всіх наступних справ, при чому щодо всіх інших осіб, а не тільки сторін у даній справі. Таким чином, саме ratio decidendi є нормою прецедентного права.Наприклад, у відомій справі чилійського генерала А. Піночета англійським судом вирішувалось питання про можливість видачі іспанському правосуддю генерала -- глави держави, який має дипломатичний імунітет. Принципом (ratio decidendi) у цій справі була мотивація суду, що скоєння злочинів проти людства та катування людей не є офіційними діями глави держави, тому він не має імунітету від кримінального переслідування. Вона дозволила прийняти рішення про видачу генерала.[10]

Obiter dictum носить додатковий і такий, що аргументує, але необов'язковий характер. Ця частина рішення суду у справі покликана допомогти суддям у майбутньому, але вони не зобов'язані слідувати висловлюванням і думкам, що є в цій частині рішення суду. [11,с.86-98]

Obiter dictum буває трьох видів:

1) висновки суду щодо відсутніх у даній справі фактів та обставин або ж фактів та обставин, що реально існують, але не мають прямого відношення до даної справи. Наприклад, у справі Central London Property Trust Ltd v. High Trees House Ltd 1947 року суддя висловив думку, що власники нерухомості не можуть звертатися до суду з позовами про стягнення орендної плати за період воєнного часу, хоча в даній справі таких вимог ніхто не заявляв;

2) твердження суду, які хоч і засновані на доведених у справі фактах, але які не були використані ним при обґрунтуванні рішення. Наприклад, у справі Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners 1964 року Палата лордів висловилася про те, що банки, які надають рекомендації своїм клієнтам, зобов'язані виявляти про них турботу і що банк несе відповідальність у випадках, коли виявляє недбалість при наданні рекомендацій. У даній справі був встановлений факт недбалості банка при наданні рекомендацій своєму клієнтові. Проте твердження про відповідальність банку не було використане в рішенні суду, оскільки у справі існувала відмова клієнта від позову;

3) думка суддів, які залишились у даній справі у меншості. Це думка суду, що хоч і ґрунтується на достовірних фактах, але не приймається до уваги при вирішенні справи.

Вважається, що дія судового прецеденту в часі є необмеженою. І якщо він стосується розглянутих судом питань, то залишається джерелом права, хоч би скільки часу минуло з моменту його появи. Але прецедент може й припинити свою дію. Це може трапитися за допомогою трьох інститутів: перегляду (скасування) прецеденту, зміни рішення нижчого суду та відхилення прецеденту.[10]

2.3 Доктрина прецеденту

Поняття прецеденту, так само як і будь-якого іншого джерела права, і раніше усього нормативного правового акту, дуже складне і багатогранне, значною мірою залежне і в той же час, відбиваюче історичні, соціальні, політичні і інші традиції і специфічні умови існування того правового середовища, в межах якого прецедент виникає і функціонує.

Історично першим виникнувши у рамках давньоримської правової системи, судовий прецедент знайшов свій якнайповніший розвиток і втілення в межах англосакського, а точніше - англійського права. Тут він остаточно сформувався як джерело права в тому "класичному" вигляді, в якому він з'являється і широко використовується в англійській правовій системі і понині.

Однією з найважливіших відмінних рис англійської моделі прецеденту є не лише володіння прецеденту майже скрізь і майже завжди в тому або іншому ступені переконливою силою, оскільки одна з його структурних частин під назвою stare decisis (вирішити так, як було вирішено раніше) - це правило фактично повсюдного застосування, але і наявність суто примусового характеру англійської доктрини прецеденту.[12,с.207]

Сама доктрина прецеденту перебуває в постійному розвитку, але зберігає три постійні риси:

1) повага до окремо взятого рішення одного з вищих судів;

2) рішення такого суду є переконливим прецедентом для судів, що знаходяться вище в ієрархії;

3) окреме рішення розглядається завжди як обов'язковий прецедент для нижчого суду.

Доктрина прецеденту ґрунтується на принципі stare decisis (“стояти на вирішеному”), який походить від латинської фрази “stare decisis et non quieta movere”, що означає “триматися прецедентів і не порушувати вже установленого”.

Згідно з цим принципом суди не можуть переглядати прецеденти за своїм розсудом. Принципу “стояти на вирішеному” необхідно дотримуватися навіть у тих випадках, коли існують досить переконливі аргументи, що за інших обставин дозволили б не робити цього (наприклад, той чи інший прецедент є несправедливим або помилковим). Судді дотримуються принципу stare decisis не так під загрозою санкцій (звільнення з посади), як з метою, щоб судова практика досягла високого ступеня єдності. Це необхідно для того, щоб не порушувався принцип справедливості, який вимагає однакового ставлення до всіх людей в однакових ситуаціях. Слушною є думка, що тільки за наявності принципу stare decisis на основі судових рішень можна досягти тієї необхідної сталості та впевненості, які нерозривно пов'язані з самим поняттям права.

Зміст принципу stare decisis розкривають дві суттєві вимоги -- підкореності та переконливості, на яких і ґрунтуються судові рішення. Ці вимоги, виходячи з їх загального характеру, також часто іменують принципами.

Принцип підкореності означає, що суд повинен дотримуватися правила, встановленого під час розгляду попередньої справи.

Цей принцип діє по вертикалі, визначаючи обов'язок суддів дотримуватися рішень відповідних вищих судів (тому цю форму іноді називають вертикальним stare decisis). Так, рішення англійської Палати лордів (це вищий суд в Англії) є обов'язковими для всіх нижчих судів. Рішення Апеляційного суду (касаційна судова інстанція) є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів. Рішення Високого суду є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів і Апеляційного суду.

Крім того, апеляційні суди пов'язані своїми минулими рішеннями (горизонтальний stare decisis).

Проте з принципу підкореності є винятки. Так, для апеляційного суду не є обов'язковим прецедент, якщо, зокрема:

1) цим апеляційним судом є Палата лордів, що не зв'язана своїми попередніми рішеннями.

У 1966 році Палата лордів зробила заяву, згідно з якою дуже жорстка прихильність до прецеденту може призвести до несправедливості в конкретному випадку та до невиправданих обмежень у розвитку права. Тому Палата лордів вважає свої попередні рішення в принципі обов'язковими, але допускає можливість відходу від них у разі необхідності. Ця заява не стосується використання прецедентів ніякими іншими, крім Палати лордів, судами. Проте цей виняток з принципу stare decisis, який, до речі, був підтриманий Парламентом у Законі про здійснення правосуддя (1969), застосовується Палатою лордів дуже обережно: так, за 10 років (1966--1976) вона відхилила лише два прецеденти;

1) прецедент конфліктує з раннім прецедентом вищого апеляційного суду;

2) з прецедентом апеляційного суду не погодився Судовий комітет Таємної Ради;

3) прецедент суперечить іншому, ранньому прецеденту того ж самого суду;

4) прецедент був у непрямій формі відхилений наступним рішенням вищого апеляційного суду;

5) прецедент був прийнятий цим судом per incuriam (за недбалістю);

6) прецедент є застарілим;

7) прецедент містить два ratio decidendi, між якими можна зробити вибір;

8) прецедент був скасований законом.

Оскільки щодо конкретного прецеденту можуть діяти різні принципи stare decisis -- підкореності або переконливості, можна зробити висновок про існування двох видів судових прецедентів: обов'язкових та необов'язкових (переконливих). Прецеденти, щодо яких діє принцип підкореності, вважаються обов'язковими. Прецеденти, в основі яких лежить принцип переконливості, називаються переконливими. Вони не є юридично обов'язковими.[10]



3. Роль прецедента в Україні

3.1 Формування судової практики як шлях застосування прецеденту

Змістове навантаження, яке в доктрині континентального права вкладається у поняття "судова практика", докорінно відрізняється від поняття судового прецеденту в англосаксонському праві, оскільки ці юридичні явища виникли і розвивалися в різних умовах історико-правового середовища. Таким чином, необхідно розрізняти поняття "судова практика" і "судовий прецедент". Щодо поняття судової практики, то проблема неоднозначного тлумачення полягає в тому, що іноді під терміном "судова практика" розуміють керівні роз'яснення вищих судів відносно застосування цивільного законодавства. Одночасно термін "судова практика" використовується для позначення багаторазового, уніфікованого розв'язання судами однієї і тієї ж категорії справ. Зустрічається і вузьке розуміння судової практики, коли під судовою практикою розуміють сукупність принципових рішень вищих судових інстанцій з питань правозастосування, а в інших випадках вони фактично ототожнюються.[14,с.173-177]

В літературі пропонувалося розрізняти три види судової практики: поточна, прецедентна та керівна, а під джерелом права пропонувалося розглядати не поточну судову практику, а прецеденту тобто рішення, що приймаються вищими судовими інстанціями з принципових питань, які по-різному розв'язуються нижчестоящими судами.

Традиційний підхід визнає роль судової практики, якою є сукупність рішень за окремими видами спорів, як фактора який спрямований не тільки на удосконалення норм законодавства, але й в окремих випадках усуваючи прогалини в праві і в законодавстві. Формою подолання таких прогалин стає конкретне судове рішення. В цьому випадку має місце правостворюючий прецедент (прецедент правостворення і правозастосування).

Такі приклади під час розвитку цивільного законодавства добре відомі. Наприклад, Верховний Суд Союзу PCP, підтримав ідею відшкодування шкоди, що була завдана особі, яка рятувала майно державної або громадської організації (соціалістичне майно), в ухвалі Судової колегії з цивільних справ, опублікованій у 1940 р., яка була пов'язана з вирішенням відомої справи за позовом Марцинюка - московського інженера, котрий зазнав шкоди при рятуванні майна, яке належало Московській залізниці. Позиція Верховного Суду СРСР у 1948 р. була підтверджена і розвинута Верховним Судом УРСР у справі Бичкової-Гончаренко про відшкодування шкоди, зазнаної у зв'язку із загибеллю годувальника при рятуванні майна під час пожежі на Харківському стадіоні "Динамо". Така судова практика суттєво відрізнялась від рішень по аналогії закону з деліктними зобов'язаннями, що допускалася судами нижчих інстанцій.

Сукупність вказаних рішень створили прецедентну практику, яка в свою чергу була врахована під час кодифікацій 60-х років і знайшла відображення в цивільних кодексах більшості радянських республік у вигляді розділу щодо зобов'язань про відшкодування шкоди, заподіяної під час рятування соціалістичного майна. [15,с.147-151]

В цілому щодо рішень, постанов, листів інших судових інстанцій, то на нашу думку необхідно виходити з того, що судова практика і судовий прецедент не є тотожними поняттями. Судове рішення - наслідок розуміння права, а основна функція суду - правозастосовна. У суду виникає правотворча функція тільки коли він компенсує недоліки формально-юридичних джерел права (нормативно-правових актів), і вона доповнює правозастосовну діяльність судів (основна їх функції).

3.2 Прецедент у правовій системі України

Заперечення, а точніше ігнорування судової практики як джерела права, залишилось нам у спадок із часів Радянського Союзу . Сучасне порівняльне правознавство навряд чи дозволить нам погодитися з правильністю цього переконання. Оскільки в країнах континентального права (Німеччині, Франції, Нідерландах, Швейцарії), на які Україна традиційно орієнтується в своєму правовому розвитку, якщо не в самому тексті закону, то принаймні в сучасній правовій доктрині, ніхто не заперечуватиме правотворчої ролі судів .

Для більш чіткого розуміння самої проблеми слід звернутися до історії. Правова система України формувалася протягом багатьох століть, починаючи з історії Київської Русі. Більш ніж сімдесят років існування України у складі Радянського Союзу дають підставу віднести Україну, як і всі інші союзні республіки, до радянської правової сім'ї. В Радянському Союзі прецедент як джерело права не використовувався. Але на практиці судовий прецедент мав латентну форму. Створював цей прецедент Верховний Суд. Постанова Пленуму Верховного Суду творила прецедент - давала роз'яснення з приводу правильного тлумачення та застосування норми, нормативний матеріал, на основі якого суди врегульовували спірні питання на основі фактичного прецеденту.

Слід відмітити, що головну роль у правотворчій діяльності відіграє законодавчий орган - Верховна Рада України. Вона має монопольну законотворчу компетенцію, виключне право на прийняття законів і коло повноважень щодо їх прийняття, передбачені Конституцією України та іншими законами.

Але Конституція України не передбачає делегування парламентом законодавчих повноважень іншим гілкам влади. І це є досить важливим аспектом при розгляді означеного питання.[13,c.257-261]

Перші кроки на шляху до визнання судового прецеденту джерелом права в Україні вже зроблено шляхом визнання як джерел права прецедентів, створених Європейським судом із прав людини. Такий висновок дозволяє зробити аналіз змісту низки прийнятих нормативно-правових актів та підписаних міжнародно-правих документів.

Так, наприклад, згідно із ст. 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року держави-учасниці (зокрема Україна) зобов'язуються виконувати рішення Європейським суду з прав людини в будь-яких справах, у яких вони є сторонами. А в ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-IV від 23 лютого 2006 р. прямо зазначено, що суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людинив як джерело права.

Ці та інші зміни в законодавстві зробили першорядним питання про можливість застосування як прецеденту і джерела права рішень національних судів.

Визнаючи вагоме значення актів Верховного Суду для здійснення правосуддя, вчені досі намагаються уникати вживання щодо них словосполучення «джерело права», оскільки суд в Україні формально не наділений правотворчою функцією, а отже, не може займатися правотворчістю. Однак, як зазначили окремі юристи , саме він може і здатен усунути такі проблеми правозастосування, як дуалізм правових норм, суперечності між нормами права і нормами моралі, прогалини в праві і законі. Адже незважаючи на законодавчу неврегульованість і неоднозначність цього питання, важливість постанов Пленумів Верховного Суду, тлумачень закону в оглядах судової практики, рішення вищого суду у конкретних справах класично сприймаються як приклади для здійснення правосуддя, а сформульовані в них положення фактично тлумачать, а іноді доповнюють зміст нормативно-правових документів всіх рівнів. Утім, можна погодитися з окремими авторами, які цілком обґрунтовано відносять їх до прецедентного права.

Сутність судового прецеденту полягає у наданні нормативного характеру актам суду. У зв'язку з чим під судовим прецедентом часто розуміється рішення суду у конкретній справі, яке є обов'язковим при розгляді аналогічних справ в майбутньому . Втім обов'язковим для судів є не все рішення, а тільки суть правової позиції суду, на підставі якої постановляється рішення.

Якщо проаналізувати наявну судову практику, то стає очевидним, що акти ВСУ вже давно відіграють роль судового прецеденту для нижчестоящих судів. Адже узагальнення судової практики та керівні роз'яснення щодо питань застосування законодавства є його правовою позицією щодо того чи іншого праворозуміння. Й хоча ці керівні роз'яснення офіційно не визнано джерелом права, вони є обов'язковими для судів усіх інстанцій. І на практиці непоодинокими є випадки, коли судді посилаються у своїх рішеннях на акти ВСУ.

Якщо говорити про Конституційний Суд України, то прецедентний характер його рішень мало в кого викликає сумніви. Суд закладає основи правових норм, перш за все у вигляді юридичних актів судових органів. Звернемо увагу на діяльність Конституційного Суду України. Рішення Конституційного суду набувають нормативно - правовий характер і спричиняють наслідки загального значення. Наприклад, коли рішенням Конституційного Суду встановлюється, що той чи інший закон не відповідає Конституції держави. До закону вносяться зміни відповідно до рішення-судового органу. Тобто, ми маємо в чистому вигляді судовий прецедент (створення судовим органом норми, на підставі якої вирішуються аналогічні справи у майбутньому, рішення є обов'язковим і підтримується державою). Метою діяльності Конституційного Суду є офіційне тлумачення закону. В процесі такої діяльності не лише скасовуються окремі положення, які не відповідають Конституції, але й встановлюються нові нормативні розпорядження. Тому Конституційний Суд поступово перетворюється на суб'єкта законодавчої діяльності. І таке положення має наступну схему: наявність Конституційного Суду закріплено Конституцією, його діяльність чітко регламентована. Але відсутність в Україні прецеденту як офіційного джерела права перекреслює значення діяльності самого Конституційного Суду. Саме відрегулювання вищеозначеної позиції має стати одним з провідних напрямків правової реформи в Україні. Перспективою повинно стати положення, коли конкретні судові рішення повинні одержати владні функції і поширюватимуться на значне коло аналогічних ситуацій, набудуть значення норми права. [17,c.28-31]

Водночас не слід сліпо дублювати зарубіжні традиції правозастосування, це має бути судовий прецедент так би мовити з «українським обличчям». Адже судові прецеденти - це не ідеальні джерела права , їм характерна певна суперечливість, оскільки не виключеними є випадки, коли суди можуть по-різному вирішувати однакові питання. Крім того, суди України не наділені правотворчою функцією й цей факт не можна проігнорувати.

Тому в першу чергу потрібно на науковому рівні ґрунтовно дослідити можливості та межі застосування судових прецедентів як джерел права в Україні; визначити їх вплив на правозастосовчу діяльність; спрогнозувати можливі переваги та недоліки надання актам вищих судів України статусу джерел права. І тільки все зваживши, поступово запроваджувати відповідні зміни, спочатку як експеримент , а потім, якщо він дасть позитивний результат, як загальне правило.[16]



Висновок

Отже підбиваючи підсумок усьому вищесказаному потрібно зазначити що англосаксонська система права є дуже давньою та розповсюдженою на сучасній мапі світу. Основним фактором, що визначив формування англосаксонської системи права є саме прецедент, що відіграв неабияку роль у формуванні цієї системи.

Фундаментом для становлення загального права стали місцеві звичаї і узагальнення практики мiсцевих судів. Так, і в тепершнiй час в загальнім праві збереглося багато елементів права, які склалися ще в період його формування.

Використання древнiх форм, особливої «юридичної мови», вміння знаходити судовий прецедент, виключає можливість роботи в судових установах, осiб без спеціальної юридичної підготовки.

На мою думку головною відмінністю романо-германської правової сім'ї від англосаксонської є саме рівень рецепції римського права у першої та важливість судових прецедентів у другій , це саме ті факти ,завдяки яким ці сім'ї радикально відрізняються одна від одної.

Отже з джерел права в англосаксонській сім'ї основне місце займає прецедент - рішення судді , що стає еталоном у подальшому вирішенні подібних питань. Так само можна зазначити й своєрідність діяльності законодавчих органів та майже відсутній розподіл на галузі права. Та той факт що англійське законодавство виступає додатковим джерелом права , за своїм значенням уступаючи судовим прецедентам.

Будь-який прецедент містить дві частини: ratio decidendi і obiter dictum.

Основним принципом прецеденту є stare decisis. Згідно з цим принципом суди не можуть переглядати прецеденти за своїм розсудом. Принципу “стояти на вирішеному” необхідно дотримуватися навіть у тих випадках, коли існують досить переконливі аргументи, що за інших обставин дозволили б не робити цього. Судді дотримуються принципу stare decisis не так під загрозою санкцій, як з метою, щоб судова практика досягла високого ступеня єдності. Це необхідно для того, щоб не порушувався принцип справедливості, який вимагає однакового ставлення до всіх людей в однакових ситуаціях.

Питання судової практики як джерела права романо-германської правової сім'ї дуже суперечливе. Однак аналіз правової дійсності дозволяє зробити висновок про можливість віднесення судової практики до числа допоміжних джерел права. Про це свідчить збільшення кількості збірників та довідників судової практики, а також значення, перш за все, касаційного прецеденту. Касаційний суд є найвищою судовою інстанцією у романо-германській правовій сім'ї. Тому судове рішення, обґрунтоване, наприклад, на аналогії чи загальних принципах, залишене в силі Касаційним судом, може сприйматися іншими судами при вирішенні схожих справ як фактичний прецедент.

Та я вважаю що судовий прецедент не зможе використовуватися в Україні саме через ідеологію нашого населення. В англійській системі права панують консервативні ідеї та глибока повага до закону , а саме довіра до державних органів та суддів. Так як в Україні ,беручи до уваги те що порядок прийняття прецеденту є доволі простий , а його обов'язковість може ставитися під сумнів , державні органи будуть зловживати такою «свободою». Також це зруйнує існуючу систему стримань та противаг , суди отримають право законотворчості та роль парламенту зменшиться, що також негативно вплине на суспільство.

Отже судовий прецедент як джерело права може використовуватися лише у консервативно-демократичних , або ж у країнах з суто консервативною ідеологією , можливе використання у ліберально налаштованому суспільстві, та на мою думку у державі з радикально-демократичним державним ладом , таким як в Україні ,використання прецеденту призведе до незворотніх наслідків.

Список використаної літератури

1. Скакун О.Ф. Теорія держави і права//3-тє видання. -К.:Алерта, 2012.-524с.

2. Костецький М. В. Проблеми державотворення в Україні// Вісник Львівського ун-ту, сер. Юридична, 1994.-293с.

3. Бандурка О., Пушкін О., Зайцев П. Право і держава - теоретичний аспект// Право України. - 1995. - №1.-67с.

4. Зайчук О. В. Правовая система США. - К.,1992.-688с.

5. Шульженко Ф. П., Андрусяк Т. Г. Історія вчень про державу і право. - К.: Юрінком Інтер, 1998. -304с.

6. Крестовська Н.М., Матвєєва Л. Г.: Теорія держави і права: Елементарний курс. - Х.: ТОВ"Одіссей", 2007.-480с.

7. Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия -- М.:«Триада, Лтд», 1996. -- 157с.

8. Малишев Б. В.: Прецедентна норма англійського права (теоретичні аспекти) // Держава і право: Юридичні і політичні науки. - 2001. - Вип. 10.- С.47- 53

9. Богдановская И. Ю. Судебный прецедент как категория "общего права" // Право и политика. - 2002. - №7.- С.18-23

10. В.Д.Ткаченко, С.П.Погребняк, Д.В.Лук'янов Порівняльне правознавство// Прецедент як джерело права в англо-американській сім'ї //http://textbooks.net.ua/content/view/4272/35/

11. Спектр Е. И.: Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. - 2003. - №5.-С.86-98

12. М.В. Цвік, В.Д. Ткачеко, Л.Л. Богданова.: Загальна теорія держави і права - Х.: Право, 2002.- 432с.

13. Лаврів З. М.: Прецедент у європейському та вітчизняному праві // Вісник господарського судочинства. - 2004. - №2.-С.257-261.

14. Беляневич, В. Е.: Про "запровадження" судового прецеденту // Вісник господарського судочинства. - 2002. - №3.-С.173-177.

15. Дрішлюк: А. І. Судовий прецедент як джерело цивільного процесуального права та його види // Актуальні проблеми політики. - 2006. - Вип. 28.-С.147-151.

16. Бондаренко-Зелінська Н.П. Правова система України та судовий прецедент: можливість співіснування \\http://www.justinian.com.ua/article.php?id=2958

17. Скакун О.: Конституційний суд як учасник правотворчості (законотворчості) в Україні // Юридична Україна,-2003. - № 1.

18. Керимов В. А. Понятие судебного прецедента // http://yurclub.ru/docs/arbitration/article52.html

19. Кирилюк Д. Чи визнається в Україні судовий прецедент? // http://justinian.com.ua/article.php?id=2221

20. Юридическая энциклопедия / Под ред. М. Ю. Тихомирова. - М., 1997. - С. 358

Размещено на Allbest.ru