У вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами, ступінь розробленості проблеми, визначається об'єкт і предмет дослідження, мета і задачі дослідження, його методологічна основа, нормативна й емпірична база, наукова новизна, теоретичне і практичне значення, апробація і впровадження результатів дослідження, формулюються положення, які виносяться на захист.

Розділ 1 "Характеристика комп'ютерної програми як об'єкта авторських правовідносин" складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 1.1 "Основні правові доктрини охорони комп'ютерних програм" ставиться юридична задача дослідження - визначити вид абсолютної правової охорони, найбільш адекватний для комп'ютерних програм, - і аналізується її можливе розв'язання.

Визнається, що для авторів і виробників комп'ютерних програм необхідною є правова монополія, тобто встановлення абсолютного права. Як пише В.А. Дозорцев: "Встановлення абсолютного права - необхідна передумова товарних, ринкових відносин, економічного обігу. Виключне право виконує стосовно нематеріальних об'єктів ту ж функцію, що і право власності щодо матеріальних речей”.

Але який вид виключних прав є найбільш адекватним для комп'ютерних програм: авторське право чи патентне право?

Ця проблема, виникнувши наприкінці 50-х років, не знайшла свого остаточного розв'язання і дотепер.

Комп'ютерні програми бажано охороняти патентним правом, насамперед тому, що в цьому випадку виключне право виникло б безпосередньо на алгоритм (ідею), а не на одну з приватних форм його зовнішнього прояву у вигляді програми. Як відзначає В.І. Жуков, із правової точки зору на сьогодні не одержали повного вирішення проблеми, пов'язані, зокрема, з пошуком аналогів заявленого алгоритму, виявленням його прототипу, складанням опису і формули, визначенням новизни, а також установленням факту його протиправного використання. Пояснюється це тим, що алгоритм не є матеріальним об'єктом, і тому важко встановити як подібність, так і розходження між ними і тим самим прирівняти його до технічного рішення.

Дослідження патентно-правової охорони комп'ютерних програм проводиться на основі аналізу судової практики США, Канади, Великобританії, ФРН. Робиться висновок, що комп'ютерні програми й алгоритми як такі (per se) непатентоспроможні. Однак при їх комбінації, наприклад, із промисловим способом чи машиною, ця комбінація може бути визнана патентоспроможною.

Авторсько-правова охорона комп'ютерних програм становить великий інтерес, тому що вона більш проста, дешева, а в зв'язку із неприйняттям патентно-правової охорони видається дуже привабливою.

Однак для надання авторсько-правової охорони необхідно, щоб об'єкт був творчим добутком і мав вираження в об'єктивній формі, яка розпізнається людиною. З цього виникло протиріччя. Вихідний код програми пишеться мовою, зрозумілою для людини (наприклад, мови FORTRAN, COBOL, BASIC), тому в цілому його можна розцінювати як "твори" чи "оригінальні авторські роботи". Об'єктний код незрозумілий людині. Роздрукування об'єктного коду є незрозумілою навіть для кваліфікованого фахівця, а значить він не підлягає авторсько-правовій охороні.

Законодавство і судова практика більшості країн світу для розв'язання даного протиріччя прирівняли вихідний і об'єктний коди комп'ютерних програм до охранопридатних об'єктів. Об'єктивна форма вираження комп'ютерної програми, будь-то вихідний код чи об'єктний код, не має значення для одержання правової охорони нормами авторського права. На кваліфікацію комп'ютерної програми як об'єкта авторського права не впливає та обставина, що програма не сприймається безпосередньо органами чуттів, а стає об'єктом людського сприйняття тільки за допомогою машини. Важливо лише, щоб мало місце відчуження продукту творчої діяльності від особистості творця.

У цілому, аналіз норм національного і міжнародного законодавства і судової практики дають підставу стверджувати, що в найближчому майбутньому комп'ютерні програми в основному будуть охоронятися інститутом авторського права.

У підрозділі 1.2 "Комп'ютерна програма як об'єкт авторських правовідносин" визначається обсяг авторсько-правової охорони комп'ютерної програми.

Для цього з декількох теорій щодо об'єкта цивільних правовідносин обрано теорію дії зобов'язаного суб'єкта, яка дозволяє розділити юридичний об'єкт правовідносин (дія зобов'язаної особи) і матеріальний об'єкт правовідносин (благо, комп'ютерна програма). Цінність даної теорії про об'єкт правовідносин полягає в тому, що вона концентрує увагу не стільки на тілесній чи нетілесній речі, скільки на їх властивостях, з яких за законом повинні випливати певні обов'язкові дії людей, суб'єктів права. Як пише в цьому зв'язку В.І. Жуков, саме ці властивості повинні стати шуканими в дослідженнях, спрямованих на об'єкти інформатики. Стосовно до об'єкта дослідження необхідно встановити властивості комп'ютерної програми.

Однак, перш ніж виявити властивості комп'ютерної програми як "матеріального" об'єкта правовідносини і зв'язати з ними зміст певних прав і обов'язків, необхідно визначити саме поняття "комп'ютерна програма".

Шляхом порівняльного аналізу визначень терміна "комп'ютерна програма", закріплених у Законі "Про авторське право і суміжні права" у редакції від 23 грудня 1993 року, у редакції Закону від 11 липня 2001 року, типових положеннях ВОІВ, угоди TRIPS і інших міжнародно-правових актах, робиться висновок про неприпустимість його законодавчого закріплення, недосконалість існуючих визначень і необхідність дати наукове визначення.

У зв'язку з цим, ґрунтуючись на тому, що авторсько-правова охорона поширюється на форму твору, з урахуванням світової судової практики пропонується під комп'ютерною програмою як охороно-придатним об'єктом авторського права розуміти структуру послідовності виконання операцій, її логічну організацію, деталізовану в ступені, достатньому для визначення набору команд, і аудіовізуальні відображення, породжувані програмою.

Проводячи порівняння між властивостями речі і комп'ютерної програми як "матеріальних" об'єктів правовідносини, робиться висновок, що комп'ютерна програма являє собою індивідуально-визначену нетілесну річ, яка швидко копіюється і легко знищується, подільну, яка володіє властивістю бути складеною, при експлуатації і з введенням до громадського обігу здатну приносити доходи, при використанні якої може бути отримана продукція. При цьому властивості ідентичності копій комп'ютерної програми, швидкість їх створення і знищення повинні враховуватися при забезпеченні доказів у цивільному процесі.

У підрозділі 1.3 "Суб'єктивне авторське право на комп'ютерну програму" розкривається загальна характеристика і зміст окремих правомочностей на комп'ютерну програму.

Згідно п.4 ст.435 нового ЦК України і ст.18 Закону від 11 липня 2001 р. "Комп'ютерні програми охороняються як літературні твори". Аналогічні формулювання містить TRIPS (ст.10 TRIPS) і Договір ВОІВ по авторському праву (ст.4 Договору). Важливим є те, що комп'ютерна програма не є літературним твором! Вона лише прирівняна до нього. І саме ця обставина дає підставу стверджувати, що авторські правомочності на літературний твір притаманні комп'ютерним програмам, але останні наповнені специфічним змістом.

Спільним для кожного з розглянутих нижче прав є те, що ці права абсолютні і виключні. При цьому, виключне авторське право на комп'ютерну програму означає заборону всім особам на здійснення певних дій і забезпечує особі, якій належить це право, можливість дозволяти здійснення цих дій. Закон визначає перелік названих дій і пов'язує з ними конкретні авторські правомочності.

Першими серед них виділяється право авторства і право на авторське ім'я. Автор комп'ютерної програми може поставити своє ім'я (псевдонім) у тексті вихідного коду, ім'я автора може бути відбите в аудіовізуальних зображеннях, нею породжуваних, супровідній документації і на упаковці носіїв з екземпляром програми. Авторство може бути зазначено звичайним способом і з використанням знака охорони авторського права - латинської букви С в колі - ©, імені (найменування) особи, що має авторське право, і року першої публікації твору.

Для комп'ютерної програми важливим специфічним моментом є спосіб і місце поставлення знака охорони. У відповідності до ст.3 Всесвітньої Конвенції знак, ім'я і рік випуску повинні бути зазначені у такий спосіб і на такому місці, щоб було ясно видно, що права автора охороняються.

Місце поставлення залежить від вигляду, в якому представлена комп'ютерна програма. У вихідному коді програми ознаці "ясно видно, що права автора охороняються" відповідає початок тексту програми. При відкритті файлу з вихідним кодом завжди показується його початок, а, отже, у будь-якому випадку буде видно знак охорони.

Типовим місцем вказування знака охорони авторського права в аудіовізуальних відображеннях програми є його наведення в спеціальних вікнах. Виклик цього вікна типовий у багатьох програмах і здійснюється через пункт "Про програму" у розділі "Довідка".

Крім цього, авторство і знак охорони авторського права можуть бути зазначені в підготовчих матеріалах, супровідній документації і на упаковці носіїв з екземпляром програми. Вираження комп'ютерної програми на цих носіях подібно до книг і сприймається безпосередньо органами чуттів. Тому знак охорони авторського права проставляється аналогічно ним. Так, у супровідній документації і на упаковці носіїв з екземпляром програми цей символ розташовується на титульному аркуші або на сторінці, що йде за ним, або наприкінці.

Розглядаючи право на недоторканність комп'ютерної програми, право на внесення до неї змін, право на її адаптацію, робиться висновок, що внесення змін у комп'ютерну програму допускається для забезпечення функціонування програми на технічних засобах користувача і для усунення очевидних помилок.

При аналізі права на обнародування комп'ютерної програми встановлено, що ознайомлення з ідеями і принципами, які лежать в основі будь-якого елемента комп'ютерної програми, може здійснюватися тільки за допомогою спостереження, вивчення, дослідження (перевірки) функціонування комп'ютерної програми, а не коду програми.

Специфіку здійснення права на відтворення комп'ютерної програми складає можливість легального власника екземпляра комп'ютерної програми копіювати один екземпляр безпосередньо на комп'ютер, для надання комп'ютеру працездатності, і один екземпляр для архівних цілей. Тобто одночасно в нього може бути три екземпляри однієї комп'ютерної програми. У випадках втрати, пошкодження чи непридатності придбаного екземпляра власник має право замінити його архівним екземпляром і знову створити архівний екземпляр. Відповідно дані дії не є порушенням права на відтворення комп'ютерних програм.

Особливе значення надається праву на розповсюдження комп'ютерної програми. Особливість правового регулювання даних відносин у порівнянні з літературним твором складає "вичерпання прав". Легальний власник екземпляра комп'ютерної програми може без згоди правовласника продати його, обміняти, подарувати, і не може без такої згоди передати екземпляр у тимчасове користування. Здавання в найом чи комерційний прокат ЕОМ із установленими законно придбаними програмами є порушенням авторського права.

У розділі 2 "Забезпечення доказів у справах, пов'язаним із захистом авторського права на комп'ютерну програму" досліджується процесуальна проблема захисту права на комп'ютерну програму - забезпечення доказів. Структурно розділ поділяється на два підрозділи.

Підрозділ 2.1 "Негайне забезпечення доказів" починається із дослідження ролі суду в забезпеченні доказів, пов'язаних із захистом прав на комп'ютерну програму. Аналізуючи ст. ст.15, 151, 30 ЦПК, зроблено висновок про те, що ці норми не ставлять за обов'язок суду встановлювати об'єктивну істину в справі. Підкреслюється, що відмовлення від принципу об'єктивної істини в цивільному процесі веде до зміни вимог, які відносяться до оцінки доказів.

Зроблено спробу ввести в сучасне процесуальне право замість вимоги винесення судових рішень на основі встановлення істини в справі тезу про розв'язання справ на підставі "переваги доказів".

Через те, що тільки сторони й інші особи, які беруть участь у справі, можуть надавати докази, для звичайних цивільних справ знання суду про фактичний бік справи повинно бути у формі простої імовірності, тобто відповідно до принципу "більш імовірно, ніж ні". У справах про захист права власності знання про фактичний бік справи повинно бути високо ймовірним.

Суд у межах своєї компетенції позбавлений ініціативи в зборі доказів. Суд сприяє стороні у витребуванні доказів за умови, що (1) сторона подала до суду докази, які підтверджують підстави позову, (2) вказала на необхідні їй докази, котрі знаходяться в розпорядженні іншої сторони, і (3) довела, що в неї виникли певні труднощі при одержанні цих доказів.

Випадками, коли суд сприяє стороні у витребуванні доказів, є забезпечення доказів і застосування тимчасових заходів. Поняття "тимчасові заходи" є новим для цивільного процесу. Ця назва була запозичена законодавцем з Угоди TRIPS (розділ 3 зветься "Тимчасові заходи") і відтворено в частині 3 ст.53 Закону України "Про авторське право і суміжні права". За своєю суттю це правила забезпечення доказів. У цивільному процесі вони можуть застосовуватися не тільки щодо авторсько-правових спорів, але і до інших спорів, зв'язаних із правом інтелектуальної власності. Норми, що закріплюють "тимчасові заходи", рекомендовано розмістити в ЦПК і ГПК.

Зміст заяви про забезпечення доказів (про застосування "тимчасових заходів") повинне відповідати вимогам ст.37 ЦПК України і ч.3 ст.53 Закону від 11 липня 2001 року.

Заява про застосування тимчасових заходів подається до пред'явлення позову чи до початку розгляду справи за участю іншої сторони. Частина друга п.3. ст.53 Закону від 11 липня 2001 року передбачає розгляд даної заяви судом чи суддею тільки за участю заявника в дводенний термін. При цьому, у випадку застосування тимчасових заходів до подачі позовної заяви, позивач зобов'язаний подати позов про порушення авторських прав не пізніше 15 календарних днів із дня застосування тимчасових заходів. Тобто процесуальний порядок розгляду заяви про застосування тимчасових заходів відрізняється від загального порядку розгляду заяви про забезпечення доказів, передбаченого ст.38 ЦПК України, у таких моментах:

1. заява про забезпечення доказів згідно ст.38 ЦПК України розглядається з повідомленням зацікавлених осіб, а в невідкладних випадках тільки за участю заявника. Можна зробити висновок, що у відповідності зі ст.53 Закону від 11 липня 2001 року справи, пов'язані з порушенням авторського права, прямо віднесені законодавцем до "невідкладних випадків";

2. термін розгляду заяви про забезпечення доказів згідно ст.38 ЦПК - десять днів, а на розгляд заяви про застосування тимчасових заходів Закон відводить два дні, що забезпечує належну оперативність;

3. строго обмеженим є термін подачі позовної заяви - 15 календарних днів із дня застосування тимчасових заходів. Ст.38 ЦПК України такого обмеження не містить.

Вищевикладене дозволяє стверджувати, що порядок застосування тимчасових заходів не суперечить загальному порядку забезпечення доказів, і ще раз підтверджує необхідність розміщення норм, які закріплюють тимчасові заходи, у ЦПК і ГПК.

Процесуальний порядок розгляду заяви про забезпечення доказів і про застосування тимчасових заходів у принципі дозволяє розглянути їх досить швидко, без участі відповідача і його оповіщення. Однак у цілому зроблено висновок про недосконалість чинного процесуального законодавства і необхідність його зміни.

У підрозділі 2.2 "Негайне виконання рішення суду про забезпечення доказів" висвітлено заключну стадію витребування доказів - виконання рішення.

У цьому зв'язку розглянуто стадії виконавчого провадження стосовно забезпечення доказів. Поставлено задачу негайного і раптового виконання. Для її позитивного вирішення необхідно внести низку доповнень до Закону "Про виконавче провадження" і Інструкції "Про проведення виконавчих дій”. Зокрема обґрунтовується необхідність не допустити можливість добровільного виконання даного рішення відповідачем, проведення виконавчих дій без його оповіщення, але при дотриманні його прав.

У висновку вказуються теоретичні узагальнення і найбільш важливі наукові і практичні результати.

У дисертації проведено основну авторську ідею, суть якої полягає в тому, що захист прав і законних інтересів як авторів комп'ютерних програм, так і їхніх виробників нормами авторського і патентного права протягом більш ніж 50 років не дав світовому співтовариству очікуваних результатів.

Новий, нетрадиційний об'єкт цивільного права виявився настільки "міцним горішком" для традиційних інститутів права, що напрошується сама по собі думка про те, що, якщо протягом скількох десятиліть світове співтовариство не досягло бажаних результатів, то чи не йде воно невірним шляхом або чи не застосовує воно невірні методи?

Тому в роботі було зроблено спробу вийти "за межі" традиційного уявлення про комп'ютерну програму як об'єкт цивільного права, що включає всього два коди - вихідний і об'єктний, - і співвіднести їх тріадою "модель - метод - алгоритм", яка передує їм.

Що ж стосується проблем, пов'язаних із належним захистом у суді прав авторів комп'ютерної програми, прав виробників комп'ютерної програми, то при розгляді справи необхідно враховувати об'єктивно властиві програмі особливості: ідентичність копій оригіналу /а/, швидкість їхнього створення /б/ і знищення /в/. Виходячи з цього, при підготовці нових процесуальних кодексів України (ЦПК, ГПК) необхідно передбачити такий порядок розгляду заяви про забезпечення доказів, при якому позивач може жадати від суду:

забезпечення доказів без участі відповідача;

забезпечення доказів без оповіщення відповідача;

а від державного виконавця - негайного і раптового для відповідача виконання рішення суду про забезпечення доказів.

Внесення відповідних правил до ЦПК України, ГПК України повною мірою буде відповідає вимогам TRIPS.

За темою дисертації опублікована такі роботи