Новели правового регулювання концесійних відносин

Размещено на http://www.allbest.ru/

Новели правового регулювання концесійних відносин

правовий житловий комунальний концесійний

Потреба у спеціальному нормативно-правовому регулюванні концесійних відносин у сфері житлово-комунального господарства виникла вже давно. Про наявність суттєвих проблем у сфері житлово-комунального господарства, пов'язаних із зношеністю основних фондів, в тому числі систем питного водопостачання та водовідведення, систем теплопостачання, які перебувають у комунальній власності територіальних громад, обмеженістю можливостей державного та місцевих бюджетів щодо фінансування у розвиток цієї сфери, вкрай повільним розвитком конкурентних ринкових відносин, зволіканням із впровадженням дієвих економічних стимулів щодо заохочення приватного підприємництва, встановленням економічно обґрунтованих тарифів на житлово-комунальні послуги, внаслідок яких унеможливлюється підвищення якості цих послуг, залучення в зазначену сферу інвестицій, необхідних для її модернізації та розвитку, зазначається в багатьох програмних нормативно-правових актах України [1; 2; 3].

На нашу думку, необхідність прийняття спеціального закону, що регламентував би передачу в оренду та концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення була обумовлена і тим, що суб'єкти господарювання, що надають послуги в цій сфері, належать до комунального сектору економіки та є суб'єктами природних монополій [4], відповідно, мають гарантований монопольний ринок збуту і, як правило, не вживають заходів до зниження втрат ресурсів та витрат, які є складовими тарифів на комунальні послуги. Споживач таких послуг, в свою чергу, не має вибору щодо придбання аналогічних послуг в іншого суб'єкта господарювання і на інших умовах. Разом з тим, одним із основних напрямів реформування сфери житлово-комунального господарства є підвищення ефективності управління об'єктами централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення та залучення інвестицій на їх оновлення. Звідси і виникла потреба врахувати особливостей здійснення господарської діяльності у сфері централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення стратегічними підприємствами, які забезпечують належні умови для проживання населення, забезпечити відповідність рішень органів місцевого самоврядування щодо надання в оренду чи концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення принципам державної політики щодо забезпечення енергетичної та водної безпеки держави, щодо додержання державних стандартів, норм, порядків і правил, щодо якісного та безперебійного забезпечення населення послугами та водо- та теплопостачання.

За умови належної правової регламентації концесійних та орендних відносин у сфері централізованого водо-, теплопостачання та водовідведення недопустимою стала би необґрунтована передача в концесію чи оренду підприємств виробників/виконавців послуг з централізованого водо-, теплопостачання та водовідведення, що замість поліпшення стану підприємств та якості послуг призводить до погіршення стану основних активів підприємств, необґрунтованого підвищення тарифів, погіршення якості послуг, а в деяких випадках навіть припинення надання таких послуг населенню.

З огляду на нагальну потребу вдосконалити чинне законодавство України, яке регулює відносини у сфері централізованого водо-, теплопостачання та водовідведення, в тому числі концесійні відносини щодо надання у концесію об'єктів, що перебувають у комунальній власності, на виконання Закону України "Про Загальнодержавну програму реформування і розвитку житлово-комунального господарства на 2009-2014 роки" [2], відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України "Про концесії" [5], Верховною Радою України 21 жовтня 2010 року було прийнято спеціальний Закон України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності" (далі - Закон), який набув чинності 20 листопада 2010 року [6].

Вважаємо, що з прийняттям Закону будуть вдосконалені механізми реалізації Законів України "Про концесії" [5], "Про оренду державного та комунального майна " [7] щодо передачі в оренду чи концесію об ' єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідве- дення, що перебувають у комунальній власності, та залучення позабюджетних коштів у сферу житлово- комунального господарства.

Аналіз Закону обмежується дослідженням новел правової регламентації особливостей концесійних відносин, що виникають з приводу передачі у концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності.

На підставі дослідження нормативних положень Закону, можна виділити наступні новели.

По-перше, Законом регламентовано відносини оренди та концесії з посиланням на різні нормативно-правові акти, що регулюють зазначені відносини [5; 7], окремо визначено порядок та особливості передачі об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності, в оренду чи концесію. Це, на нашу думку, сприятиме розмежуванню відносин концесії та оренди, призведе до вироблення єдиної вірної позиції щодо правової природи договорів, що опосередковують зазначені відносини. Наявність проблеми у розмежуванні понять оренди та концесії, неправильне розуміння правової природи договорів оренди та концесії прослідковується в актах правозастосовчої практики. Зокрема, в рішенні Господарського суду Запорізької області від 16 березня

року (підписаному 18 березня 2009 року) у справі № 28/89/09 за позовом прокурора Пологівського району в інтересах держави в особі Пологівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тепло- Енергосервіс" про стягнення заборгованості на підставі концесійного договору №1 від 28.03.2007 року та пені за неналежне виконання умов договору встановлено, що концесіонер за концесійним договором (Товариство з обмеженою відповідальністю "Тепло-Енергосервіс") не виконав належним чином договірних зобов'язань, оплату за оренду (курсив наш - І.Я.) цілісного майнового комплексу котельні в повному обсязі не здійснив., заборгованість з орендної плати ... не сплачена, при цьому суд посилається на абзац 6 пункту 2,3,4 концесійного договору, згідно з яким концесіонер сплачує концесійну плату не пізніше 15 числа місяця наступного за звітним з урахуванням щомісячного індексу інфляції [8]. В іншому рішенні Господарського суду Запорізької області від 03 серпня 2009 року за позовом Пологівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тепло-Енергосервіс" про стягнення коштів та розірвання концесійного договору встановлено, що відповідач (концесіонер за концесійним договором №2 від 28 березня 2007 року) не сплачував концесійну плату за оренду цілісного майнового комплексу котельні [9]. Можна припустити, що господарський суд встановлював факти на підставі змісту концесійних договорів, згідно з умовами яких ототожнювалися орендні та концесійні відносини, незважаючи на наявність різних регулюючих ці відносини нормативно-правових актів. В ухвалі Вищого адміністративного суду України від грудня 2009 року у справі № К-18259/08 за касаційною скаргою Чернівецької обласної громадської організації "Калинка" на постанову господарського суду Чернівецької області від 16 квітня 2008 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від вересня 2008 року у справі за позовом Чернівецької обласної громадської організації "Калинка" до Чернівецької міської ради про скасування рішень зазначається, що "колегія суддів Вищого адміністративного суду України вважає, що за своєю юридичною природою договір концесії є договором оренди...", "концесія є тією ж самою орендою..." (курсив наш - І.Я ). Виходячи з цього, колегія суддів Вищого адміністративного суду України робить висновок про необхідність застосування при розгляді справи судами першої та апеляційної інстанції постанови Вищого господарського суду України від 17.05.2007 року, залишеною без змін постановою Верховного Суду України від 02.10.2007 року по справі № 3/196 між іншими сторонами (за позовом ВАТ "Мегамаркет" до виконавчого комітету Чернівецької міської ради, Чернівецької міської ради про спонукання до укладення договору оренди цілісного майнового комплексу комунального підприємства МТК "Калинівський ринок"), в якій зазначено, що предметом оренди не може бути майно (його частина), вже передане в оренду [10]. Безумовно, майно, що знаходиться у державній чи комунальній власності, та передане в оренду, не може бути передане в концесію. До передачі у концесію таке майно має бути "звільнене" від будь-яких прав третіх осіб на нього, що, на нашу думку, повинно бути закріплене в Законі України "Про концесії" та в спеціальних законах України про особливості здійснення концесійної діяльності в окремих сферах господарювання. Чинний Закон України "Про концесії" у ч. 2 ст. 23 імперативно закріплює лише положення про припинення права повного господарського відання на майно, що було закріплене за державним або комунальним підприємством та передається у концесію. Поняття ж оренди та концесії потрібно розмежовувати та відзначати схожість, наявність окремих спільних рис, але не тотожність зазначених понять. Не зупиняючись на детальному аналізі співвідношення, в тому числі і розмежування, орендних та концесійних відносин чи договорів оренди та концесії, зазначимо, що ці питання досліджувалися багатьма вченими, зокрема, Багдасаровою А.В. [11, с.146-149], Варнавським В.Г. [12, с.35-37], Демченко А.І. [13, с.327-334], Сосною С.А. [14, с.151-159], Медведєвою О.А. [15, с.14-24] та ін.

По-друге, ст. 3 Закону визначено органи, уповноважені приймати рішення про передачу в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, в тому числі об'єктів, що перебувають у спільній власності територіальних громад, за участі безпосередніх спільних власників [6].

По-третє, Законом детально регламентовано процедуру передачі об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення (далі - об'єкти) у концесію, яка включає:

Виявлення ініціативи щодо передачі об'єктів у концесію шляхом подання заяви (подання) до відповідної ради для розгляду на черговій сесії. Законом визначено коло можливих "ініціаторів" такої передачі: фізичних та юридичних осіб, що можуть бути концесіонерами відповідно до Закону або виконавчими органами сільських, селищних, міських рад чи місцевих органів виконавчої влади. Зауважимо, що ч. 2 ст. 6 Закону України "Про концесії" до повноважень відповідних рад віднесено затвердження виключно на їх пленарних засіданнях переліку об'єктів права комунальної власності, які можуть надаватися у концесію [5]. Із зазначеної норми Закону України "Про концесії" випливає, що укладення концесійного договору допускається лише щодо об'єкта комунальної власності, внесеного до відповідного переліку, який затверджений у встановленому порядку відповідним органом. Законом [6] не визначено, чи затверджуються відповідними радами пооб'єктні переліки щодо об'єктів комунальної власності, що можуть надаватися у концесію, що свідчить про неузгодженість між собою норм загального та спеціального законів [5; 6]. Норми ж Закону [6] не передбачають затвердження такого переліку, оскільки рішення про передачу об'єкта може бути прийняте на підставі розгляду належним чином оформленої заяви про ініціативу передачі Об'єкта у концесію, яка може виходити від фізичних та юридичних осіб, що можуть бути концесіонерами за концесійним договором. Законом України "Про концесії" не передбачено можливості виявлення ініціативи щодо передачі об'єктів у концесію фізичними осо- бами-підприємцями чи юридичними особами. Вважаємо, що зазначена новела Закону відповідає сучасним реаліям, новому законодавству України в сфері регулювання державно-приватного партнерства, однією з форм здійснення якого ч. 1 ст. 5 Закону України "Про державно-приватне партнерство" від 01 липня

року визначено договір концесії [16]. Передача в концесію об'єктів житлово-комунального господарства є однією з форм залучення приватного сектору до розвитку житлово-комунального господарства і відповідно до Концепції розвитку державно-приватного партнерства у житлово-комунальному господарстві, схваленої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 16 вересня року [17]. Зокрема, ч. 2 ст. 10 Закону України "Про державно-приватне партнерство" визначено суб'єктів, які можуть готувати пропозиції про здійснення державно-приватного партнерства щодо об'єктів комунальної власності [16]. Враховуючи вищенаведене, вважаємо за необхідне внести відповідні зміни до Закону України "Про концесії" [5].

Прийняття відповідною радою рішення про пропозицію передачі Об'єктів у концесію або про відмову в передачі. Необхідно відмітити суперечність норм частин 2-4 ст. 5 та ч.1 ст. 6 Закону [6] щодо рішення, яке приймається відповідною радою. В першому випадку це рішення про пропозицію передачі об'єкта у концесію, в другому - рішення про передачу об'єкта у концесію. Системний аналіз зазначених норм Закону [6] дозволяє припустити, що мається на увазі одне рішення. На нашу думку, зазначені норми Закону [6] слід узгодити між собою.

У разі прийняття відповідною радою рішення про пропозицію передачі Об'єктів у концесію здійснюється організаційно-технічна підготовка цього об'єкта до передачі у концесію у строк, визначений відповідною радою, але не більш як протягом 12 місяців з дати прийняття нею рішення про передачу в концесію об'єкта (за погодженням з відповідною радою зазначений строк може бути продовжено). Одночасно з організаційно-технічною підготовкою орган, уповноважений управляти комунальним майном, готує проект конкурсної документації (що включає інструкцію для претендентів, проект договору, інформацію про оголошення конкурсу) та погоджує умови конкурсу з центральним органом виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства. Вважаємо, що чинний на сьогоднішній день Порядок погодження Мінжитлокомунгоспом умов концесійного конкурсу щодо об'єктів права державної або комунальної власності, що використовуються для здійснення діяльності з централізованого водо-, теплопостачання та водовідведення" [18] потребує перегляду з метою приведення його у відповідність до прийнятого Закону [6], зокрема, щодо строків погодження або відмови в погодженні умов конкурсу (за Законом цей строк скорочено до 10 календарних днів), підстав для відмови в такому погодженні (за Законом єдиною підставою для відмови є невідповідність умов конкурсу вимогам законодавства) тощо.

Після завершення організаційно-технічної підготовки рішенням відповідної ради затверджується конкурсна документація, утворюється конкурсна комісія, оголошується конкурс на право отримання об'єкта в концесію, визначається розмір реєстраційного внеску (від 1 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян). Розмір реєстраційного внеску збільшено порівняно із встановленим Законом України "Про концесії" та відповідно до нього (ч. 3 ст. 7) [5].

У 10-денний строк з дня утворення конкурсної комісії остання розміщує у друкованому засобів масової інформації відповідної місцевої ради (за його відсутності - у місцевому друкованому засобі масової інформації) повідомлення про оголошення конкурсу та за наявності встановлених Законом умов надсилає відомості щодо об'єктів для розміщення на офіційному Інтернет-сайті центрального органу виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства (ч. 2 ст. 7) [6]. Вбачається певна невідповідність зазначеної норми положенню ч. 3 ст. 15 Закону України "Про державно-приватне партнерство", якою передбачено розміщення оголошення про проведення конкурсу з визначення приватного партнера на офіційному веб-сайті державного партнера, тобто, очевидно, передбачається обов'язкова наявність такого веб-сайту у будь-якого державного партнера, в тому числі сільських, селищних, міських рад [16].

Протягом 60 днів з дня оголошення конкурсу подаються заявки на участь у конкурсі. Серед позитивних новел Закону необхідно відзначити регламентацію можливості повторної подачі заявки претендентом, заявка якого відхилена, в разі усунення обставин, що стали причиною її відхилення, очевидно, в межах встановленого для подачі заявок строку (частини 8, 9 ст. 6) [6]. В той же час ані Законом України "Про концесії" [5], ані Положенням про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об'єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію, можливість повторної подачі заявки претендентом, заявка якого відхилена, не передбачена (абз. 2 п. 23, п. 25) [19].

Протягом 120 днів з дня оголошення конкурсу претенденти готують та подають конкурсній комісії пропозиції про виконання умов конкурсу.

Протягом двох робочих днів після закінчення встановленого строку подання конкурсних пропозицій конкурсна комісія реєструє претендентів, які подали і не відкликали конкурсні пропозиції та сплатили реєстраційний внесок, як учасників конкурсу.

Протягом 30 днів після закінчення встановленого строку реєстрації учасників конкурсу конкурсна комісія проводить конкурс.

Переможцем конкурсу визнається претендент, який запропонував найкращі умови здійснення концесії, запропонованих учасникам конкурсу, про що на підставі висновків конкурсної комісії відповідна рада не пізніше ніж протягом місяця приймає рішення про переможця конкурсу.

Конкурсна комісія повідомляє переможця не пізніше ніж протягом п'яти днів з дня прийняття рішення.

З переможцем конкурсу після погодження всіх умов і схвалення остаточної редакції відповідною радою укладається договір концесії. Концесієдавцем у договорі виступає відповідна рада. Законом не визначено строк підписання концесійного договору після прийняття рішення про переможця конкурсу. В цій частині має застосовуватися норма, що міститься у абзаці 2 ч. 6 ст. 8 Закону України "Про концесії" [5], якою було усунуто прогалину у чинному законодавстві України. Відповідно до цієї норми, договір концесії укладається з переможцем конкурсу не пізніше трьох місяців з дня опублікування результатів конкурсу. Зазначений строк може бути продовжений за письмовим зверненням переможця конкурсу. З іншого боку, позитивною новелою, запровадженою Законом, є норма, відповідно до якої умови договору, що укладається з переможцем конкурсу, не повинні відрізнятися від тих умов, які стали підставою для визнання його переможцем.

По-четверте, Закон розширив перелік істотних умов договору концесії об'єктів порівняно з визначеними Законом України "Про концесії" та відповідно до нього (ч.1, 2 ст. 10 Закону України "Про концесії") [5]. Оскільки норма абзацу 1 ч. 1 ст. 8 Закону є відсилочною, вважаємо, що Закон [6] не вирішив наявної проблеми щодо визначення істотних умов договору концесії. На нашу думку, в ст. 10 Закону України "Про концесії" [5] викладено основні пункти договору концесії, серед яких, безумовно, є й істотні умови, але не виключно вони. Зокрема, не можна вважати істотною умовою визначення сторін договору. Склад учасників, безумовно, має бути передбачений у договорі, але в якості реквізиту поряд із такими реквізитами, як місце або час його підписання [20, с. 307]. Саме сторони повинні досягати згоди щодо умов договору, в тому числі істотних. Виходячи з цього, положення щодо визначення сторін договору істотною умовою має бути виключене із тексту ст.10 Закону України "Про концесії" [5]. Узгодження переліку видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню, взагалі не може бути віднесено до повноважень сторін, оскільки такий перелік встановлюється спеціальним законом [21]. Відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 8 Закону [6] предметом домовленості між сторонами договору концесії є умови про встановлення і зміну цін (тарифів) на вироблені (надані) концесіонером комунальні послуги, що на нашу думку є неправомірним. Адже відповідно до статті 7 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" [22], статті 13 Закону України "Про теплопостачання" [23] встановлення цін/тарифів на житлово-комунальні послуги та тарифів на теплову енергію віднесено до повноважень органів місцевого самоврядування. Відповідно до ст. 13 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" [24], встановлення тарифів на послуги централізованого водопостачання та водовідведення віднесено до повноважень органів місцевого самоврядування (крім тарифів на ці послуги, які встановлюються Національною комісією регулювання ринку комунальних послуг України).

По-п'яте, Законом вирішено проблеми, які могли б виникнути з приводу оцінки вартості об'єкта концесії. Так, абз. 4 ч. 2 ст. 6 Закону [6] передбачено, що оцінка об'єкта, який передається в концесію, здійснюється відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, що, очевидно, передбачає застосування Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" [25]. В Законі України "Про концесії" [5] відсутні посилання на нормативно-правові акти, які могли би застосовуватися до цих відносин.

По-шосте, Законом передбачено, що договори концесії об'єктів незалежно від строку, на який вони укладені, підлягають нотаріальному посвідченню та "повідомній" реєстрації, що здійснюється центральним органом виконавчої влади з питань житлово- комунального господарства (статті 9, 10) [6]. Відповідно, ч. 2 ст. 17 Закону встановлено, що договір концесії об'єкта набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення відповідно до законодавства. Аналіз норм Закону дозволяє зробити висновок, що нотаріальному посвідченню підлягають будь-які договори концесії, що укладаються відповідно до цього Закону, згідно з умовами яких в концесію передаються як об'єкти централізованого водо-, теплопостачання і водовідве- дення, що перебувають у комунальній власності, так і об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти, права на створення (будівництво) об'єкта централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, права на господарське використання об'єктів. Адже ч.1 ст. 1 Закону [6] чітко визначено, що об'єктами централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення є цілісні майнові комплекси, системи цілісних майнових комплексів, а також майнові комплекси структурних підрозділів підприємств, які забезпечують (призначені) та достатні для самостійного здійснення господарської діяльності у сферах водопостачання, водовідведення та очищення стічних вод, надання послуг, пов'язаних з постачанням споживачам тепла. Враховуючи те, що відповідно до Закону України "Про концесії" [5], концесійний договір вважається укладеним з дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору, необхідно внести доповнення до цього закону щодо можливості врегулювання особливостей форми концесійного договору спеціальними законами про здійснення концесійної діяльності в окремих сферах господарювання. Потребують узгодження норми Закону України "Про концесії" [5] та Закону [6] щодо органів реєстрації концесійних договорів, адже на сьогоднішній день повноваження щодо реєстрації концесійних договорів щодо об'єктів комунальної власності належать центральному органу виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства (ст. 10 Закону України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності" та виконавчий орган відповідної ради та Фонд державного майна України (ч. 2 ст. 14 Закону України "Про концесії").

По-сьоме, в Законі [6] передбачено випадок передачі об'єкта у концесію без оголошення та проведення концесійного конкурсу (ч. 5 ст. 5): об'єкти централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності територіальної громади села та забезпечують відповідними послугами споживачів тільки в межах її території, можуть передаватися у концесію без оголошення та проведення конкурсу. З одного боку, це надасть можливість уникнути тривалої процедури передачі об'єктів, що перебувають у комунальній власності територіальної громади села, в концесію. З іншого боку, надаватиметься можливість укладати концесійні договори із заздалегідь визначеними приватними партнерами. До прийняття Закону [6] єдиним виключенням із загального правила щодо вибору концесіонера переважно на конкурсній основі був випадок наявності одного претендента, що подав заявку на участь у конкурсі (ч. 7 ст. 6), хоча конкурс все одно оголошується [5].

Безумовно, обсяг статті не дозволяє проаналізувати всі новели Закону[6] в повному обсязі. Незважаючи на це, вважаємо, що поряд з позитивними новелами в Законі є такі нормативні нововведення, які, на нашу думку, недостатньо регулюють відносини, що складаються з приводу передачі у концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання та водовідведення.

Размещено на Allbest.ru