Акціонерна форма державно-приватного партнерства: проблеми правового регулювання

Размещено на http://www.allbest.ru/

Акціонерна форма державно-приватного партнерства: проблеми правового регулювання

О. Вінник

державний приватний партнерство акціонерний

Державно-приватне (або публічно-приватне) партнерство як форма співпраці держави/територіальних громад та приватного бізнесу, що використовується в країнах розвинених ринкових відносин та в державах з перехідною економікою [1, 2; 3; 4; 5; 6], з прийняття 01.07.2010 р. Закону України від "Про державно-приватне партнерство" [7] (далі - Закон про ДПП) отримало правову основу для застосування в нашій країні. Як свідчить аналіз цього Закону встановлення відносин державно-приватного партнерства, зазвичай має опосередковуватися відповідними договорами - концесії, про спільну діяльність, угодами про розподіл продукції тощо. Однак не варто забувати й про можливість використання для такого партнерства корпоративної форми, про яку згадується в схваленій 16 вересня 2009 р. Урядом Концепції державно-приватного партнерства в житлово-комунальному господарстві [8], хоча в Законі про ДПП ця форма партнерства залишена без уваги.

Разом з тим, закріплення в Законі про ДПП (ст. 5) відкритого переліку форм ДПП свідчить, з одного боку, про можливість використання корпоративної форми, яка зазвичай пов'язана з укладенням відповідних договорів (засновницьким - якщо ДПП започатковується шляхом заснування, наприклад, акціонерного товариства; договором купівлі-продажу акцій/частки в статутному капіталі діючого товариства, що забезпечують участь в ньому сторін ДПП; акціонерною угодою, яка може укладатися як на стадії заснування такого товариства в межах ДПП, так і в процесі його функціонування), а з іншого - про істотні прогалині в Законі про ДПП щодо регулювання відносин, які виникають при застосуванні такої моделі партнерства. Зазначені обставини зумовили звернення до зарубіжного досвіду, виявлення основних засад правового регулювання відносин корпоративної форми ДПП та напрацювання пропозицій щодо її запровадження в Україні, що і є метою цієї статті.

Прикладом регулювання корпоративної форми ДПП може бути Закон Республіки Словенія "Про публічно-приватне партнерство" від 23.11.2006 р. (PUBLIC- PRIVATE PARTNERSHIP ACT (ZJZP) [9], який (статті 106-131) передбачає три шляхи використання згаданої форми ДПП:

заснування відкритого/публічного акціонерного товариства за участю публічного партнера та приватного партнера-інвестора;

продаж приватному партнеру-інвестору акцій в державному акціонерному товаристві;

викуп публічним партнером акцій товариства, створеного приватними особами.

При застосуванні такої форми партнерства приватний партнер визначається, як правило, на конкурсних засадах, а особливості правового становища товариства (порядку формування його капіталу, визначення часток партнерів; вимог статуту; порядку управління проектами ДПП, що реалізуються товариством; прав та обов'язків акціонерів як (а) безпосередніх учасників ДПП та (б) інвесторів, які набули акції подібного товариства без обтяження зобов'язаннями щодо ДПП; тощо) визначається вищезгаданим Законом Словенії.

Використання в межах ДПП акціонерного товариства дозволяє, з одного боку, об'єднати партнерів в рамках створеної за їх участю господарської організації, а з іншого - залучити додаткові інвестиції за рахунок емісії додаткових акцій з наступною їх реалізацією інвесторам, зберігаючи при цьому за державним та приватним партнерами контроль над товариством відповідно до укладеної між ними угоди.

Відносини ж між партнерами в цьому випадку можуть опосередковуватися або засновницьким договором, або договором, що в зарубіжній практиці отримав назву акціонерної угоди (Shareholders Agreement) [10; 11; 12]. Вітчизняний Закон "Про акціонерні товариства" [13] (ст. 29) передбачає можливість укладення подібних угод, проте уникає ґрунтовного регулювання відносин, що при цьому виникають.

Хоча в праві різних країн згадані угоди мають деякі особливості, все ж таки, узагальнивши їх основні риси, можна визначити акціонерну угоду як угоду акціонерів (потенційних акціонерів), яка визначає особливості реалізації їх корпоративних прав, в т.ч. права на управління товариством та порядку вирішення так званих патових ситуацій (у разі неможливості прийняття рішення загальними зборами через паритетність - 50:50 голосів акціонерів з протилежними інтересами).

Якщо російський законодавець встановлює значні обмеження щодо укладення таких угод (в т.ч. обов'язковість дотримання вимог закону та статуту товариства) (ст. 32-1 Федерального закону від 26.12.1995 р. "Про акціонерні товариства" [14]) і це підтримується правовою доктриною [15, с. 60-61], то американський варіант акціонерної угоди дозволяє у певних межах відступати від приписів закону, який визначає правове становище таких товариств, з обов'язковим забезпеченням поінформованості наявних та потенційних акціонерів про наявність та зміст такої угоди (ст. 7.32 Модельного Закону США "Про підприємницьку корпорацію" (в ред. 2005 р.) [16].

З огляду на специфіку ДПП і придатність акціонерної форми для реалізації проектів ДПП, доцільно було б внести відповідні зміни і у вітчизняні закони - "Про державно-приватне партнерство" і "Про акціонерні товариства", передбачивши можливість встановлення особливих вимог до договору засновників як учасників ДПП (щодо його змісту та строку дії), договору акціонерів за участю державного та приватного партнерів (у разі, якщо в рамках ДПП використовується вже існуюче акціонерне товариство, акціонерами яких є державний та приватний партнери).

Разом з тим, встановлення відносин ДПП в такому випадку має накладати свій відбиток на:

договір засновників (щодо його дії протягом всього строку існування партнерства та змісту - як угоди ДПП), закріплення за засновниками-партнерами додаткових обов'язків, пов'язаних з партнерством (бути держателями пакетів акцій, розмір яких визначається в засновницькому договорі, протягом всього строку дії партнерства; забезпечувати свою частину реалізації проекту в межах ДПП; своєчасно попереджувати про обставини, які свідчать про їх неспроможність реалізовувати свою частину проекту),

до статуту товариства (щодо мети його створення та діяльності; часток партнерів - державного та приватного - в статутному капіталі; наявності угоди ДПП та її обов'язкового врахування при прийняття товариством рішень, що прямо чи опосередковано впливають на реалізацію проектів ДПП; вирішення питань, пов'язаних з реалізацією проектів ДПП, за умови їх схвалення державним та приватним партнерами; порядок розгляду між партнерами спорів щодо проектів ДПП; та ін.);

гарантії для акціонерів-інвесторів, які не є сторонами ДПП, щодо отримання дивідендів та інформації про реалізацію товариством проектів ДПП, повернення вкладених інвестицій у разі виходу з товариства;

правового режиму акцій: останні мають бути двох категорій, одна з яких - акції партнерів ДПП, що не підлягають вільному обігу протягом дії ДПП; друга - акції інвесторів ДПП, що засвідчують специфічний набір прав, зокрема: участь в розподілі прибутків від реалізації проектів ДПП; відсутність права брати участь у вирішення питань, пов'язаних з проектами ДПП; право на інформацію щодо стану реалізації проектів ДПП; право вимагати викупу товариством акцій у разі прийняття товариством рішень, що позначаються на можливостях акціонерів-інвесторів (наприклад, спрямування отриманого товариством прибутку на покриття витрат, зумовлених невиконанням приватним партнером своїх зобов'язань за договорами ДПП); переважне (перед акціо- нерами-партнерами) право на участь в розподілі майна товариства у разі його ліквідації;

підстави: 1) заміни приватного партнера (невиконання/неналежне виконання зобов'язань за проектами ДПП з вини приватного партнера; банкрутство останнього; неспроможність виконати зобов'язання за проектами ДПП, що виявилася в процесі їх реалізації тощо); 2) додаткові підстави припинення такого товариства: завершення проектів ДПП; припинення фінансування проектів ДПП; неефективність проектів ДПП, що виявилася в процесі їх реалізації; відсутність претендентів на роль приватного партнера у разі банкрутства, ліквідації попередника чи інших обставин, що свідчать про його неспроможність виконувати зобов'язання в межах ДПП;

санкції за невиконання/неналежне виконання сторонами ДПП як акціонерами такого товариства своїх обов'язків в межах ДПП: сплата штрафних санкцій (неустойки) за невиконання зобов'язань, пов'язаних з реалізацією проектів ДПП; відшкодування збитків, завданих товариству, іншому партнеру ДПП; позбавлення наданих пільг та дозволів (для приватних партнерів).

В Законі України "Про акціонерні товариства" більш ґрунтовно слід врегулювати відносини, пов'язані з угодами акціонерів, зокрема:

закріпити в ст. 2 поняття акціонерної угоди як договору між засновниками, акціонерами та/або ймовірними акціонерами (особами, які підписалися на акції додаткового випуску (додаткові акції), виявили бажання придбати у товариства викуплені ним акції власних емісій), спрямовану на визначення особливостей реалізації сторонами договору корпоративних прав;

визначити: (1) відкрите коло відносин, що можуть регулюватися такою угодою; (2) форму угоди - повна письмова; (3) умови її дійсності: відсутність суперечностей із законодавством, статутом товариства, а також дотримання добросовісності при укладенні такої угоди, тобто уникнення зловживання сторонами угоди своїми правами, наприклад, на шкоду міноритарним акціонерам, за винятком передбачених законом випадків, зокрема укладення таких угод в межах ДПП; (4) форми відповідальності, що можуть застосовуватися до порушників умов акціонерної угоди, і можливість судового захисту інтересів сторін договору у разі невиконання учасником/учасниками договірних відносин своїх зобов'язань за такою угодою; (5) наслідки для товариства у разі укладення, невиконання чи припинення/розірвання акціонерної угоди; (6) підстави припинення акціонерної угоди; (7) наслідки відчуження стороною угоди своїх акцій і відповідно - перехід до набувача акцій прав та обов'язків за такою угодою; (8) види акціонерних угод за суб'єктним складом: акціонерні угоди засновників (не повинні включати згадані в ч. 3 ст. 9 Закону "Про акціонерні товариства" обмеження щодо строку дії засновницького договору), акціонерні угоди власників акцій, акціонерні угоди за участю потенційних акціонерів (осіб, які підписалися на акції, або які їх набувають у акціонерного товариства, що продає раніше викуплені у акціонерів акції); (9) можливість визначення спеціальними законами особливих вимог до акціонерних угод у разі їх застосування в межах ДПП, при реалізації пріоритетних інвестиційно-інноваційних проектів, що фінансуються державою, в акціонерних товариствах зі значною (скажімо, понад 25%) часткою держави тощо.

Крім того, використання акціонерної форми ДПП зумовлює й (1) внесення змін в Закон "Про цінні папери та фондовий ринок" [17] щодо особливостей правового режиму акцій товариства за участю державного та приватного партнерів та акціонерів-інвесторів, (2) наділення відповідними повноваженнями Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (ДКЦПФР), яка виконує низку функцій на фондовому ринку [18, статті 68]: регулятивну (в т.ч. встановлює вимоги щодо випуску та обігу акцій, інформації про їх випуск, порядок їх реєстрації тощо), організаційно-управлінську (здійснює реєстрацію випуску акцій та інших цінних паперів, видає ліцензії на здійснення професійної діяльності на фондовому ринку, веде низку державних реєстрів), контрольну (забезпечує контроль за дотриманням законодавства на фондовому ринку, а у разі виявлення порушень - застосовує передбачені законодавством адміністративно-господарські санкції) та ін. Зокрема, ДКЦПФР доцільно наділити повноваженнями щодо: (а) регулювання порядку емісії та обігу акцій товариств, що опосередковують відносини ДПП, шляхом встановлення відповідних вимог, (б) контролю за їх дотриманням та (в) застосуванням санкцій до таких товариств та їх акціонерів-партнерів ДПП, які порушили зазначені вимоги.

Подібні заходи, з одного боку, дозволять розширити межі використання ДПП із застосуванням акціонерних товариств і відповідно - акціонерних угод, а з іншого -запровадять правові механізми щодо попередження зловживань з боку учасників ДПП, забезпечивши тим самим більшу ефективність партнерства за участю держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад та приватних інвесторів, і в цілому - створять реальні умови для започаткування ДПП в акціонерній формі з точки зору її правового забезпечення.

На теоретичному рівні потребують ґрунтовних досліджень відносини, які виникають в процесі організації та застосування акціонерної форми ДПП, з метою напра- цювання найбільш ефективних правових механізмів, що мають забезпечити успішну реалізацію проектів ДПП, в тому числі за рахунок залучення інвестицій шляхом розміщення акцій серед осіб, які не є безпосередніми учасниками ДПП (партнерами), із збереженням за останніми контролю над товариством, який при цьому не повинен завдавати шкоди економічній конкуренції.

Размещено на Allbest