Право удержания как способ обеспечения обязательств

Размещено на http://allbest.ru/

Размещено на http://allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

по дисциплине «Правовые основы Российского государства

Введение

С развитием в нашей стране рыночных отношений, с развитием гражданско-правового оборота, на смену административным и уголовным способам «обеспечения обязательств» приходят гражданско-правовые аналоги такого обеспечения. Использование способов обеспечения исполнения обязательств в предпринимательской деятельности способствует не только дисциплинированию контрагентов, но и позволяет в случае необходимости компенсировать негативные последствия неисполнения должником своих обязательств. Среди привычных способов, существовавших как в 19, так и в 20 веке в период советского государства и права выделяется право удержания.

Объектом исследования является право удержания как способ обеспечения обязательств.

Актуальность данной курсовой работы обуславливается следующими обстоятельствами:

Во-первых, действующее законодательство крайне скупо в регулировании института удержания. Удержание непосредственно возникает из закона, но статьи ГК РФ, посвященные удержанию описывают только основание и сам принцип удержания (по сути эти статьи содержат законодательный минимум для описания данного вида обеспечения обязательств). Поэтому, как справедливо замечают исследователи, возникает ощущение, что этих норм явно недостаточно для качественного регулирования правоотношений сторон по поводу удержания.

Во-вторых, институт удержания переполнен дискуссиями. Дискуссионным является вопрос о предмете права удержания, который закрепляется законодателем как "вещь", дискуссии идут вокруг сроков удержания и порядка.

Все чаще в юридической литературе звучат мнения о том, что существует потребность расширения предмета удержания как способа обеспечения исполнения обязательств до категории "имущество". Созрела ли необходимость реформирования института удержания?

В-третьих, институт удержания не является абсолютно новым для нашего права: он имел место в некоторых формах в дореволюционном праве, являлся объектом ряда исследований известных российских цивилистов. Поэтому большое значение имеет современный анализ на основе взаимосвязи с историей происхождения института.

Цель данной работы: изучение удержания как способа обеспечения обязательств.

Достижение данной цели возможно при решении следующих задач:

1)изучение понятий и особенностей права удержания,

2)рассмотрение дискуссионных вопросов, возникающих при изучении данной темы,

3)изучение практики судебного рассмотрения дел, в которых применяются нормы об удержании.

1. Институт удержания в российском дореволюционном гражданском праве

Институт удержания как способ обеспечения обязательств известен российскому праву довольно давно. Пришедший из римского права, он облачился в России в своеобразные национальные черты, и стал к периоду Российской Империи специфически национальным институтом гражданского права. Наибольший вклад в исследование генезиса права удержания внесли такие ученые-классики как С.В.Пахман, М.М.Катков, а из современных исследователей - С.В.Сарбаш («Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств»). Многие видные ученые-правоведы соглашаются во мнении, что работа С.В.Сарбаш на сегодняшний день является едва ли не единственным полновесным и доскональным исследованием данного института гражданского права, объединяя и историческую часть и современное положение удержания в системе гражданского права.

Однако обратимся к некоторым аспектам развития права удержания.

Свод Законов Гражданских (фактически сохранявший официальную юридическую силу вплоть до прихода к власти в России большевиков) к способам обеспечения обязательств относил 1) поручительство; 2) условие неустойки; 3) залог имуществ недвижимых; 4) заклад имуществ движимых (ст.1554).

Удержания в законе не упоминалось, однако применялось на практике. Долгое время удержание являлось своеобразной формой ненаказуемого самоуправства.

В 18-19 веках удержание рассматривалось российскими цивилистами не только как мера обеспечения договоров, но и как мера так называемой самозащиты.

1.1 Удержание в современном гражданском праве: понятие, особенности института удержания

В настоящее время действие и применение удержания как способа обеспечения обязательств регулируется нормами ст.359-360 Гражданского кодекса РФ.

Согласно легальному определению, данному в ст.359 ГК РФ, кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и связанных с ней других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Кредитор в период применения удержания фактически владеет имуществом, но волевого аспекта в таком владении нет, ибо владение вещью должника со стороны кредитора обусловлено не собственным желанием, хотением и стремлением обладать, а вынужденной необходимостью в целях обеспечения иных своих интересов. Поэтому если и можно назвать удержание владением, то только титульным владением, если мы говорим о конкретных обязательствах, таких как поручительство, подряд, комиссия, агентский договор и т.д., поскольку во всех этих ситуациях лицо владеет вещью в силу права, переданного от собственника.

Институт удержания применяется в российском праве в различных отраслях. Появившись изначально в отрасли гражданского права, удержание было заимствовано другими отраслями - как частного, так и публичного права. Однако важно помнить, что удержание в частном праве нельзя приравнивать к удержанию в публичном праве, поскольку это совершенно различные меры и способы воздействия. Удержание в частном праве вытекает исключительно из обязательственных отношений.

Удержание в публичном праве (например, в административном) регулируется совершенно иными механизмами и приемами. Перенесение удержания в область публичного права прекращает его существование в рамках этой отрасли как гражданско-правового института. Сохраняя какие-то черты частноправовой отрасли (гражданского права), он все же будет с неизбежностью принадлежать к публичному праву и регулироваться с помощью характерных для него механизмов и приемов. К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Поэтому в публичном праве удержание не есть способ обеспечения обязательств, а скорее мера ответственности, взыскание, налагаемое на нарушившего право.

Необходимо от гражданско-правового удержания отличать также право удержания, предусмотренное в таможенном законодательстве с целью обеспечения исполнения обязанностей субъектов по уплате таможенных пошлин и платежей и применяемое государством в лице уполномоченных органов.

Удержание необходимо отличать от ареста и конфискации имущества. Удержание является именно ограничением права собственности и не влечет за собой его перехода.

В отличие от удержания, арест применяется только специально уполномоченными государственными институтами в случае нарушения стороной норм и правил, установленных законом. Соответственно, данный институт регулируется Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, Налоговым кодексом, Арбитражным процессуальным кодексом РФ, Гражданским процессуальным кодексом РФ.

Таким образом, удержание - это гражданско-правовой (частноправовой) институт, и его не нужно путать с удержание в иных отраслях права (публичным правом).

В главах Гражданского кодекса РФ, посвященных отдельным видам договоров, содержатся специальные отсылки к статье 359 ГК РФ. В частности, за комиссионером признано право удерживать находящуюся у него вещь комитента (п.2 ст.996 ГК РФ), за перевозчиком - перевозимые грузы и багаж (п.4 ст.790 ГК РФ), за подрядчиком - результаты работ, принадлежащее заказчику оборудование и переданную им для переработки (обработки) вещь, остатки неиспользованных материалов и другое оказавшееся у подрядчика имущество заказчика (ст.712 ГК РФ).

Удержание как способ обеспечения обязательства предусмотрено ст. 160 КТМ, п. 8 ст. 79 КВВТ.

Чем же принципиально отличается удержание от иных видов обеспечения исполнения обязательств, указанных в ст.329 ГК РФ - залога, поручительства, банковской гарантии, задатка?

В целях моего исследования я буду оперировать удержанием исключительно как гражданско-правовым институтом обеспечения исполнения обязательств.

О принадлежности института удержания к обязательственному праву свидетельствует ряд признаков. Прежде всего - структурное расположение норм об удержании в Гражданском кодексе РФ: правила об удержании помещены в параграфе 4 "Удержание" гл. 23 "Обеспечение исполнения обязательств" подраздела 1 "Общие положения об обязательствах" раздела III "Общая часть обязательственного права".

Далее, объектом воздействия обеспечительных средств является воля. Таким образом, суть обеспечительных средств, в том числе и удержания - это воздействие на волю должника с целью понуждения его к исполнению обязательства. Удержание представляет собой институт обязательственного права и носит акцессорный характер к основному обязательству.

Существует мнение, что удержание может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника. Нельзя не признать, что направленность залога и удержания идентична: оба этих средства побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Однако уравнивать их нельзя: залог возникает в силу договора или на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Законом не предусмотрены иные случаи возникновения залога. Более того, удержание не пользуется защитой, если вещь вышла из непосредственного обладания кредитором, который обеспечивал ею свое обязательство, в отличие от залога, который обладает «правом следования», то есть у залогодержателя есть возможность истребовать вещь из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя.

Таким образом, залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей.

Неверно на мой взгляд также суждение, что удержание - это своеобразная мера ответственности, применяемая к должнику. Гражданско-правовая ответственность - это лишь такие санкции, которые связаны с дополнительным обременением правонарушителя, то есть являются для него наказанием, но удержание «наказанием» быть не может, поскольку удержание - это не дополнительно возлагаемое бремя.

Повторим, применение удержания возможно только в договорных отношениях - то есть когда стороны являются участниками определенного соглашения, и во внедоговорных обязательствах невозможно его применение. Удержание во внедоговорном обязательстве незаконно, поскольку образуется самовольно, не из титульного владения, как в конкретных обязательствах. Это еще раз дает основание утверждать, что сегодня применять удержание во внедоговорных обязательствах невозможно, поскольку ситуация будет усугубляться, главным образом, конфликтом с публично-правовыми отношениями. Получается, что во всех других, внедоговорных случаях, даже если действия субъекта будут внешне походить на «удержание имущества», фактически это будет являться самозащитой - допустимым способом защиты гражданских прав, если они соразмерны нарушению и не выходят за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст.14 ГК РФ).

Важно помнить на практике, что удержание - это институт обязательственного права, и область его применения - договорные отношения. Это принципиально для разграничения института удержания и самозащиты, на что указывают Н.В.Южанин и В.А.Рыбаков.

Самозащиту следует рассматривать в широком и узком смысле. В широком смысле удержание можно отнести к мере самозащиты, в узком же - нельзя, и тому имеются несколько обоснованных причин.

Во-первых, кредитор, применяя удержание на основании невыполнения должником обязательств по договору не должен оценивать, соответствует ли оно в данном случае нарушению (его способу и характеру) и не причинит ли он должнику больший вред, чем размер его требований. При самозащите такая оценка соразмерности является необходимой.

Во-вторых, если действия удерживающего обусловлены договором - то речь идет об удержании, и здесь это правовое средство, направленное на обеспечение исполнения конкретного обязательства. В ситуациях, когда лицо каким-то другим способом самостоятельно защищает свое право, следует говорить о самозащите.

Удержание - единственный из поименованных в гл.23 ГК РФ способ обеспечения исполнения обязательств, возникающий непосредственно из закона. То есть для его применения кредитором не нужно заключать специального соглашения, даже если в договоре нет указаний на его применение, это не является основанием его неприменения. Удержание обеспечивает обязательство между должником и кредитором независимо от его субъектного состава и от того, из чего оно возникает, - из договора, вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ.

Особенность данной обеспечительной меры заключается в том, что кредитор имеет право удержать имущество должника до момента исполнения последним своей обязанности. До настоящего времени еще не поставлена точка в вопросе о природе права удержания. С.В.Сарбаш считает, что удержание является односторонней сделкой, в соответствии с которой кредитор, владеющий чужой вещью, вправе не выдавать ее должнику до того момента, когда должник не исполнит свое обязательство. С ним соглашается Д.Ю.Макаров, мотивируя следующим:

- сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст.153 ГК РФ);

- из норм о праве удержания следует, что лицо, удерживающее имущество, осуществляет данное правомочие посредством действия, которое выражается в том, что кредитор не выдает вещь, то есть предпринимает определенные усилия, направленные на то, чтобы вещь не перешла в обладание другого лица;

- по форме совершения данной сделки наиболее характерной будет являться устная форма совершения сделки - кредитор заявляет о том, что им не будет выдана вещь должника, однако возможно совершение данной сделки и в письменной форме, то есть в выдаче документа, направлении письма и т.п., из которых явствует намерение кредитора произвести удержание;

- данные формы подпадают под действие п.1 ст.158 ГК РФ (устная и письменная формы сделок). В то же время сделка об удержании может быть совершена и в иной форме. Закон не требует для совершения сделки об удержании письменной формы, она может совершаться устно, и, соответственно п. 2 ст. 158 ГК РФ такая сделка считается совершенной и в том случае, если из поведения лица явствует его воля совершить сделку.

С подобным пониманием природы права удержания принципиально не соглашается Д.А.Торкин, приводя следующие доводы:

- право удержания - это субъективное право, существующее в рамках правоотношения, возникающего в силу закона;

- сделка - это юридический факт, который влечет возникновение правоотношения, но сам таковым не является;

- посему отождествлять субъективное право с юридическим фактом, который по своей природе не может быть частью правоотношения, представляется ошибочным.

Кроме того, невыдача кредитором удерживаемого имущества является по своей природе законным бездействием, а бездействие не может порождать сделку, поэтому, по мнению исследователя, квалификация С.В. Сарбаша вызывает серьезные сомнения.

Право удержания относится к числу правоохранительных мер обеспечительного характера, предусмотренных непосредственно законом. Иначе говоря, содержание этого права и основания его применения определяются законом, а не волей ретентора. Волей ретентора определяется решение вопроса, использовать или не использовать право удержания при наличии основания для этого, а также действия по осуществлению права удержания вещи. Поэтому одностороннюю сделку представляет собой только действие по осуществлению права на удержание вещи, но никак не само право удержания.

Некоторые исследователи высказывают мнение, что удержание - это мера оперативного воздействия на должника, призванная стимулировать его к исполнению обязательства. Так, Б.М. Гонгало не называет удержание способом обеспечения обязательств, но признает, что удержание является обеспечительной мерой, причем мерой, обеспечивающей исполнение обязанностей, входящих в содержание именно обязательственных отношений (а не любых юридических отношений).

Долгое время (в советском праве) именно с силу того, что данная обеспечительная мера не отвечала признакам способов обеспечения обязательств, она не включалась в систему таких способов, а признавалась одной из мер оперативного воздействия, чем и является, по мнению исследователя, до сих пор.

Аналогичного мнения придерживается и проф. В.П.Грибанов, относя удержание к мерам оперативного воздействия на основании следующих критериев: 1) неразрывная связь с обязательственным отношением; 2) направленность на охрану прав и интересов управомоченного; 3) характер одностороннего действия, осуществимого без обращения к компетентным органам; 4) специфические гарантии, предоставляемые обязанному лицу; 5) вероятность наступления неблагоприятных последствий для обязанного лица; 6) первоочередная направленность на побуждение другой стороны к надлежащему исполнению обязанностей - обеспечение надлежащего исполнения.

Тот факт, что право удержания вещи применяется ретентором (лицом, удерживающим вещь) к нарушителю его прав самостоятельно, без обращения за защитой права к компетентным государственным органам дает основание причислить его к разновидности мер оперативного воздействия, а именно к мерам оперативного воздействия, связанным с обеспечением встречного удовлетворения.

Но тогда, чем же объяснить позицию законодателя, когда мера оперативного воздействия была включена в статью кодекса о способах обеспечения обязательств? Это может быть обусловлено тем, что, во-первых, во многих странах удержание признается способом обеспечения обязательств, а во-вторых, наделяя кредитора правом удерживать вещь должника в случае неисправности последнего, целесообразно решить вопрос о правовом режиме соответствующего имущества в случае, если, несмотря на его удержание, должник не исполняет обязательство. Правильнее всего удовлетворить требования кредитора за счет этого имущества. При этом «изобретать» какой-то особый порядок обращения взыскания на удерживаемое имущество вряд ли требуется - можно использовать соответствующие нормы, относящиеся к залогу. Такой подход отвечает принципу нормативной экономии и отражает тенденцию к унификации правовых норм. Поэтому правила об удержании имущества должника помещены в Гражданском кодексе в главе, имеющей название «Обеспечение исполнения обязательств», вслед за нормами о залоге.

Рассмотрев природу и особенности удержания, мы приходим к выводу, что право удержания - это специфический способ обеспечения исполнения обязательств. Правильнее было бы сказать, используя терминологию Б.М.Гонгало, что это даже не «способ обеспечения исполнения обязательств», а «способ обеспечения обязательств», т.е. исключить из формулировки ключевое слово «исполнение», поскольку именно положительная реализация исполнения обязательства не является гарантированной. Неисполнение обязательства таким образом «подстраховывается» удержанием имущества должника.

А как же с институтом удержания соотносится конституционная норма о том, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда? Противоречия на самом деле нет: подписывая соглашение об удержании, должник заранее выражается свое согласие на применение кредитором удержания, а если удержание вытекает из закона - то здесь тем более не может быть никакого несоответствия, ибо должник не лишится своего имущества без судебного решения (это прямо вытекает из ст.349 ГК РФ: в случае, когда нет соглашения сторон, возможен только судебный порядок обращения взыскания на предмет залога).

2. Понятие удержания как способа обеспечения исполнения обязательств. Объекты и субъекты удержания

удержание гражданский право обязательство

Действующее гражданское законодательство, закрепляет удержание как способ обеспечения исполнения обязательств, состоящий в праве кредитора удерживать оказавшуюся у него вещь должника до погашения долга под угрозой удовлетворения требований за счет стоимости удерживаемого имущества.

Таким образом, удержание оказывает двоякое влияние на правоотношения сторон по обеспеченному обязательству. Во-первых, в качестве меры оперативного воздействия удержание вещи до момента надлежащего исполнения оказывает стимулирующее воздействие на контрагента-должника, поскольку ограничивает его в пользовании собственным имуществом. Этот компонент права удержания может в принципе обеспечивать исполнение любого обязательства, особенно в отношениях между предпринимателями. Во-вторых, главное обеспечительное свойство удержания обусловливается возможностью удовлетворения требования из состава имущества должника.

Статьей 359 ГК РФ предусматриваются два вида удержания - общегражданское, используемое для обеспечения исполнения обязательств, субъектами которых являются все участники гражданского правоотношения, в том числе и лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью , и предпринимательское (в литературе именуется также торговым), применяемое для обеспечения исполнения обязательств, обе стороны которых действуют как предприниматели.

Общегражданским удержанием обеспечиваются только требования, имеющие денежный характер. В роли кредитора по общегражданскому удержанию, правомерно удерживающего вещь должника, могут выступать: хранитель по договору хранения, если поклажедатель уклоняется от оплаты услуг по хранению; перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за перевозку; подрядчик, не передающий заказчику созданную вещь до оплаты выполненной работы, и т.д.

Предпринимательское удержание в качестве основания возникновения имеет неисполнение должником требований, не обязательно связанных с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникших из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Пример из практики: «Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о возврате имущества из чужого незаконного владения.

Как следовало из материалов дела, между сторонами был заключен договор аренды, во исполнение которого ответчик (арендодатель) передал истцу в аренду нежилое помещение (цех вентиляции и пневмотранспорта) сроком на пять лет. В данном помещении арендатор разместил оборудование, принадлежащее ему на праве собственности.

По окончании срока аренды истец не освободил помещение от своего оборудования, чем нарушил требование статьи 622 ГК РФ, согласно которому при прекращении договора аренды арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил.

Впоследствии истец попытался вывезти свое имущество, однако ответчик чинил препятствия и удерживал оборудование.

В письме, направленном истцу, ответчик указал, что удерживает принадлежащее истцу имущество на основании пункта 1 статьи 359 ГК РФ в связи с неисполнением последним обязательства по внесению арендной платы в полном объеме и после погашения долга истцом вернет его имущество.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении искового требования отказано со ссылкой на пункт 1 статьи 359 Кодекса, согласно которому право на удержание вещи имеет любая сторона по договору, если она вправе требовать платежа или совершения иных действий, связанных с данной вещью. В апелляционной жалобе истец просил решение отменить и иск удовлетворить, так как у него нет перед ответчиком никаких обязательств, связанных со спорным оборудованием. Кроме того, это оборудование не передавалось арендодателю, а использовалось самим арендатором в период аренды помещения.

Суд апелляционной инстанции оставил решение без изменения по следующим основаниям.

Доводы истца о неправомерности удержания его оборудования в связи с отсутствием у него каких-либо обязательств перед ответчиком по поводу этого оборудования несостоятельны, поскольку в силу абзаца второго пункта 1 статьи 359 ГК РФ в отношениях между предпринимателями удержанием вещи могут обеспечиваться также обязательства, не связанные с оплатой данной вещи или возмещением издержек на нее» (п.14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой")».

Независимо от вида права удержания суть удержания одна и состоит в том, что кредитор (ретентор), у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст.360 ГК РФ).

Удержание, подобно залогу, обладает определенными признаками вещных правоотношений. Это, в частности, "следование за вещью". Соответственно лежащее на вещи обременение в виде удержания сохраняет свою силу также в случаях, когда удерживаемая кредитором вещь приобретается третьим лицом (п.2 ст.359 ГК).

Обратимся к определению объекта удержания.

Статья 359 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня объектов удержания, равно как и его определения, закрепляя, что использование удержания возможно лишь в отношении вещей, а не иного имущества и других объектов гражданского права, названных в ст. 128 ГК РФ. При этом по смыслу ст.359 ГК РФ речь идет о любой не изъятой из оборота вещи. То есть, объектом отношений права удержания являются вещь как движимая, так и недвижимая, которая была передана кредитору, являющаяся в то же время объектом основного обязательства.

Казалось бы простая легальная формулировка не вызывает вопросов, однако при ближайшем рассмотрении выясняется, что определение допустимых объектов удержания вызывает многочисленные теоретические дискуссии, а также ошибки на практике.

Большинство исследователей сходятся во мнении, что «вещь» по смыслу ст.359 ГК РФ трактуется не расширительно, а исключительно как материальный объект.

Таким образом, не могут быть предметом права удержания имущественные права, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, информация, нематериальные блага. Приведем показательный пример: «по авторскому договору на создание и передачу литературного произведения предусматривалось, что автор будет передавать в издательство заказанную ему книгу по главам. Издательство приняло на себя обязательство производить выплату авторского вознаграждения частями после передачи рукописи каждой главы. В нарушение договора издательство не произвело оплату после вручения автором рукописи очередной главы. Автор, посчитав свои права нарушенными, отказался передавать следующую главу, сославшись на свое право удержания в отношении рукописи указанной главы книги. В данном случае применение автором права удержания в отношении рукописи нельзя признать правильным, ибо предметом авторского договора является не материальный объект (вещь), а "благо нематериальное, хотя и связанное с определенным материальным носителем". Сама по себе рукопись как совокупность листов писчей бумаги не представляет серьезной ценности и не является к тому же собственностью издательства. Ценность же рукописи заключается в определенном интеллектуальном результате».

Несмотря на определение объекта удержания как вещи, материального объекта, дискуссионными остаются вопросы об отнесении к числу объектов удержания - денег, ценных бумаг, недвижимого имущества.

Рассмотрим подробным образом каждый из вопросов.

Первый дискуссионный вопрос - включение в число объектов удержания денег. Сторонники такого включения (О.Н. Садиков и др.) в подтверждение своей точки зрения отмечают, что «в частности, п.5 ст.875 ГК РФ предусматривает право банка или иного кредитного учреждения в случае исполнения инкассового поручения удержать из инкассированных сумм уплату своего вознаграждения, а также понесенные расходы».

Сторонники противоположной точки зрения считают, что «удержание» как способ обеспечения исполнения обязательств в силу ст.359 ГК РФ может применяться только к материальным объектам, но не к деньгам.

Учитывая сказанное, отдельные исследователи предлагают внести изменения в ст.359 ГК РФ. Так, Южанин Н.В., Рыбаков В.А. отмечают, что если учесть, что большинство всех расчетов осуществляется в безналичной форме, применять удержание, например, денежных средств, находящихся на счете в кредитном учреждении, было бы весьма эффективно. Поэтому необходимо расширить предмет удержания на законодательном уровне. Удержание должно быть максимально эффективным средством, активно используемым на практике. Определение законодателем предмета удержания только как «вещи» сужает область применения данного способа обеспечения исполнения обязательств до упрощенного гражданского оборота, когда передаются по обязательству только материальные предметы (например, ящики с товаром по договору хранения, автомобиль для выполнения технических услуг). Так выходит, что удержание - это простейшее средство защиты своих прав в рамках большей части "элементарных" договорных обязательств. Существует явная потребность расширения предмета удержания как способа обеспечения исполнения обязательств до категории "имущество".

При всей видимой эффективности данного предложения, позволим себе с ним не согласиться. При встречных денежных требованиях удержание как способ обеспечения обязательств использовано быть не может. На основании ГК РФ (ст.410-412) стороной может быть произведен зачет, касается это правило и п.5. ст.875 ГК РФ о банковском удержании.

Подобный вывод основан на том, что право удержания применяется в отношении вещей, находящихся в собственности (хозяйственном ведении, оперативном управлении) другого лица. Право же собственности и иное вещное право может распространяться лишь на индивидуально-определенные вещи.

При возникновении обязанности по возврату денег или иных вещей, определяемых родовыми признаками, можно вести речь о зачете встречного требования, но не об удержании имущества. К подобному выводу можно прийти также при буквальном толковании положений ст. 997 ГК РФ, которая позволяет комиссионеру удерживать причитающиеся ему по договору комиссии суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента, именно путем зачета встречного однородного требования.

Этот вывод подтверждается и позицией ВАС РФ относительно правомерности прекращения обязательства комитента перед комиссионером зачетом встречного однородного требования (п. 16 Обзора практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований, от 29 декабря 2001 г. N 65). На наш взгляд, именно зачет имеет место и в случае, предусмотренном п. 5 ст. 875 ГК о праве банка, исполнившего инкассовое поручение, удержать из инкассированных сумм причитающиеся ему суммы.

Таким образом, из круга предметов права удержания необходимо исключить также вещи, определяемые родовыми признаками, в том числе деньги в силу их заменяемости.

Второй дискуссионный вопрос - включение в число объектов удержания ценных бумаг.

Отдельные исследователи тактично обходят стороной вопрос включения ценных бумаг в число объектов удержания, другие исследователи не аргументировано исключает их из числа таких объектов. Между тем данный вопрос заслуживает пристального внимание в виду его практической значимости.

Прежде всего, необходимо обратить внимание на различие правового режима имущественных прав, закрепленных в документарной и бездокументарной ценной бумаге. Как верно замечают Южанин Н.В., Рыбаков В.А. такое различие заключается в различии правовых средств, которые необходимо использовать для их осуществления и передачи. Документ, который находится у реестродержателя, не является оборотоспособным. Поэтому удержать такой документ, даже если усмотреть в нем какие-либо вещные признаки, весьма проблематично.

Таким образом, в настоящее время удержание ценных бумаг возможно только в отношении документарных ценных бумаг, бездокументарные ценные бумаги не могут быть предметом удержания.

Третий дискуссионный вопрос - включение в число объектов удержания недвижимого имущества.

Не согласимся с исследователями, считающими, что удержание возможно в отношении недвижимости. Как считают Южанин Н.В., Рыбаков В.А. любое удержание недвижимости должно происходить по какому-либо договору, например, аренды, подряда и только чужой вещи. Основной договор, в силу которого происходит акцессорное удержание, является основой для обращения взыскания на предмет удержания (ст. 349 ГК РФ).

Между тем, как справедливо замечает С.В. Сарбаш «допущение возможности удерживать недвижимость может привести к появлению большого количества объектов недвижимости, обремененных, по сути, залоговыми требованиями (см. ст. 360 ГК РФ), о которых участники оборота не смогут получить достоверной информации, воспользовавшись сведениями публичной регистрации».

Таким образом, недвижимое имущество не может служить предметом удержания, поскольку сделки с ним подлежат обязательной государственной регистрации. Требование же государственной регистрации противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества. Да и ст. 131 ГК РФ, а также Закон о регистрации прав на недвижимое имущество не включают право удержания в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации.

Подводя итог вышесказанному, сформулируем понятие объекта удержания. Таковым может быть только индивидуально определенная вещь, материальный объект, не ограниченный и не изъятый из оборота.

Обратимся к рассмотрению субъектного состава правоотношений удержания.

Субъектом права удержания является по общему правилу кредитор, так как он связан с должником, не исполнившим обязательства. Однако есть все основания полагать, что таким правом может обладать и законный представитель. В этой связи подчеркнем, что поскольку способы обеспечения всегда применяются и используются кредитором, а не какими-либо лицами, в обязательстве не участвующими, так как обязательство, по общему правилу, связывает лишь лиц, в нем участвующих. В то же время, ввиду того что право удержания есть сделка, ее совершение возможно и представителем (ст. 182 ГК РФ). Поэтому совершенная представителем сделка по удержанию, при соблюдении соответствующих требований закона, должна признаваться законной.

ГК РФ установил, что субъектами права удержания являются граждане и предприниматели, которыми могут быть как организации, так и индивидуальные предприниматели. При этом, еще раз подчеркнем, что ст.359 ГК РФ устанавливает специальный правовой режим для предпринимателей. Данное право может принадлежать Российской Федерации, субъектам РФ, муниципальным образованиям, если оно возникло в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Говоря об участии государства и государственных образований в гражданских правоотношениях и применении в связи с этим института права удержания, необходимо четко различать случаи, когда такие субъекты выступают именно в гражданских правоотношениях. Дело заключается в том, что для государства и его органов характерным является участие как раз не в частных, а в публичных правоотношениях.

Таким образом, еще раз подчеркнем, что субъектом удержания является субъект частноправовых отношений.

На практике зачастую возникает вопрос: могут ли быть субъектом удержания выступать малолетние и несовершеннолетние? Отвечая на данный вопрос С.В. Сарбаш отмечает, малолетние и несовершеннолетние во всех случаях вправе реализовать удержание. И это понятно, так как в соответствии со ст. 26 ГК РФ по общему правилу несовершеннолетний совершает сделки самостоятельно либо с письменного согласия (п. 1 указанной статьи), либо без такового (п. 2). Как, однако, будет разрешаться вопрос в случае применения п. 4 ст. 26 ГК РФ, то есть ограничения права несовершеннолетнего самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией или иными доходами? Представляется, что и в этом случае ничего не меняется. Дело заключается в том, что применение права удержания не направлено на распоряжение заработком, стипендией или иным доходом. Как раз наоборот, если несовершеннолетний выступает в качестве кредитора, о котором идет речь в ст. 359 ГК РФ, то реализация права удержания направлена на сохранение его имущества, оно обеспечивает его права и ведет к получению гарантии по исполнению в отношении него обязательства. Пункт 4 ст. 26 ГК РФ направлен на защиту интересов несовершеннолетнего, сохранение его имущества.

Малолетние также имеют право осуществлять удержание. Причем как своими собственными действиями, когда для них допускается заключение соответствующих сделок, так и действиями законных представителей.

Субъектами рассматриваемых отношений могут выступать иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица. В соответствии с ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные российским гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом РФ.

2.1 Условия и порядок совершения удержания

На практике часто возникает проблема применения удержания в той или иной ситуации, то есть с введением в ГК РФ норм об удержании (ст. ст. 359, 360) появилась проблема квалификации самостоятельных действий кредитора в отношении имущества, принадлежащего должнику.

Как отмечают исследователи, довольно интересные ситуации возникают в практике правоохранительных органов относительно захвата имущества. Имеется в виду разграничение: в каких ситуациях возникает право удержания, регулируемое гражданским законодательством, а в каких действия лиц, удерживающих вещь, подпадают под некоторые составы уголовных преступлений, порождая, таким образом, уголовные правоотношения. Захват имущества используется для того, чтобы побудить должника к выплате долга, или реализуется с обращением денежных средств в счет погашения долга. Возникает проблемная ситуация: попытки органов предварительного расследования квалифицировать эти действия как хищение (грабеж или разбойное нападение) в зависимости от способа захвата имущества часто не имеют успеха, поскольку хищение - это изъятие чужого имущества, а здесь имущество является спорным. То есть, введенные в ГК РФ нормы об удержании вещи (ст. ст. 359, 360 ГК РФ) вызывают много противоречий в связи с недостаточной теоретической проработкой. Таким образом, необходимо выделить условия и порядок совершения удержания - те условия, которые, по сути, делают такое удержание легальным.

Общим необходимым условием для приобретения права на удержание вещи должника является отсутствие со стороны кредитора каких-либо неправомерных деяний по завладению чужой вещью. Это право возникает у кредитора лишь в том случае, когда спорная вещь оказалась в его владении на законном основании.

Приведем пример:

«ООО "СпецСтройКомплекс-68" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к ОАО "Газпром" и НОУ "МЭШ" с иском об истребовании из чужого незаконного владения вторым ответчиком комплекса зданий и сооружений, а также о запрете ответчикам эксплуатировать эти здания и сооружения.

Решением от 01.03.05 в иске отказано.

В порядке апелляции решение не обжаловалось.

Полагая решение незаконным, ООО "СпецСтройКомплекс-68" обратилось с кассационной жалобой в Федеральный арбитражный суд Московского округа (ФАС МО), которой просит его отменить, иск удовлетворить либо направить дело на новое рассмотрение.

Согласно ст. 288 АПК РФ суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить судебный акт, принятый судами первой и апелляционной инстанций лишь в случае, когда такой судебный акт содержит выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, а также если он принят с нарушением либо неправильным применением норм материального или процессуального права. При проверке принятого по делу решения от 01.03.05 Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличия указанных оснований для отмены судебного акта.

Из материалов дела следует, что по договору строительного подряда от 16.11.01 N 5/2001 истец обязался выполнить работы по завершению строительства объекта ОАО "Газпром".

Считая, что ответчик в лице ОАО "Газпром" имеет задолженность за выполненные на объекте работы, ООО "СпецСтройКомплекс-68" обратился в суд с иском по данному делу, которым просил истребовать из незаконного владения ответчиком незавершенного строительством объекта и о запрете его эксплуатации.

Свои требования подрядчик обосновал установленным ст.712 ГК РФ правом на удержание результатов работы до завершения расчетов по нему, а также пунктом 7.2 договора, запрещающим заказчику пользоваться не сданным в эксплуатацию объектом.

Исследовав доводы истца, суд сделал правильный вывод о том, что требования ст. 712 ГК РФ (ст. ст. 359, 360) к отношениям сторон применены быть не могут, так как они предоставляют подрядчику право удержания результата работ, в данном случае подрядчик не владеет и не пользуется объектом».

Таким образом, если кредитор не обладал вещью в натуре, то и невозможно совершение ее удержания.

Выбытие вещи из его фактического владения также прекращает право удержания. В том случае, если удерживаемая вещь похищена либо утеряна, кредитор не вправе осуществлять удержание, тогда как собственник, наоборот, имеет право истребовать такое имущество у любого лица (ст. 302 ГК РФ). Подобный вывод также основывается на буквальном толковании п. 1 ст.359 ГК РФ, согласно которому кредитор, у которого "находится вещь" должника, вправе ее удерживать.

Как следует из смысла п.1 ст.359 ГК РФ вещь должна принадлежать должнику на праве собственности. Поскольку в основном в нормах о праве удержания ключевым правом является право владения, то есть физического обладания вещью, можно утверждать, что в данном случае речь идет не о любых гражданских правах, а о правах владения, ибо именно посредством права владения удержание и осуществляется.

Такой ли смысл вложил законодатель в рассматриваемую норму? Рассмотрим практический пример: «организация, осуществляющая ремонт автомобилей, заключает договор об оказании платных услуг, заключающихся в текущем ремонте автомобиля. К моменту оплаты услуг и возврата оставленного для ремонта автомобиля к организации обращается собственник автомобиля с требованием возврата принадлежащей ему собственности, при этом выясняется, что договор об оказании услуг по ремонту заключил не собственник, а арендатор автомобиля, который этих услуг не оплатил. Собственник настаивает на возврате автомобиля, ссылаясь на то, что договора об оказании услуг он не заключал, а их оплату должен производить арендатор».

Как уже отмечалось, п.2 ст. 359 ГК закрепляет, что кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. Однако данная норма регулирует такие правоотношения, которые относятся лишь к случаям перехода прав на вещь после передачи вещи кредитору. Возникает логичный вопрос: можно ли в указанном примере говорить о том, что права на вещь перешли к собственнику после передачи вещи?

В виду того, что из смысла п.1 ст.359 ГК РФ следует, что вещь должна принадлежать должнику на праве собственности возникает еще вопрос: имеет ли собственник в приведенном примере право владения вещью?

Обратившись к нормам о договоре аренды, выясняем, что ответ на этот вопрос зависит от того, действует договор аренды или нет. Из анализа ст. 606 и 642 ГК следует, что в случае, если договор действует, право временного владения принадлежит арендатору, а не собственнику. Следовательно, он не вправе истребовать это имущество как от третьих лиц, так и от самого арендатора. Как раз наоборот, арендатор имеет в соответствии со ст. 305 ГК право защиты своего владения, в том числе и от собственника. Ситуация изменяется, если предположить, что в приведенном примере договор аренды действовал на момент заключения договора текущего ремонта, но возникшие из него права и обязанности к моменту оплаты услуг прекратились, иными словами, договор более не существовал. В таком случае вся традиционная триада прав собственника (пользование, владение, распоряжение) принадлежит последнему, а правовое основание владения вещью у арендатора отпало.

В этой ситуации возможны всего два ответа на поставленный вопрос: не допустить применения права удержания и в таком случае отказать кредитору в возможности обеспечить свои издержки. Действительно, на первый взгляд кажется, что именно последний вариант решения коллизии является верным, ибо, как известно, абсолютное право по своей силе преобладает над правом относительным. Однако такое решение проблемы вступает в противоречие с принципом справедливости. Если представить себе, что ретентор является добросовестным лицом, что, как правило, предполагается в гражданском праве (п. 3 ст. 10 ГК РФ), и ремонт автомобиля выполнен качественно и по разумным расценкам, то в улучшении своей вещи заинтересован сам собственник, ибо такая обязанность вменяется и арендатору. Кроме того, удовлетворив требования ретентора, собственник не теряет своего права требования по отношению к арендатору, недобросовестные действия которого и повлекли убытки для собственника. Именно последний должен нести риск неблагоприятных последствий заключения договора аренды, ибо контрагента в договоре выбирал именно он.

В связи с этим в юридической литературе звучат предложения о том, что придания "силы" институту удержания, необходимо внесение законодательной поправки в ст. 359 ГК. Отдельным пунктом 2 следует закрепить: «Удержание возможно в отношении имущества, не только принадлежащего должнику на праве собственности, но и находившегося в любом ином законном владении». Соответственно необходима законодательная поправка в ст.237 ГК (обращение взыскания по обязательствам не только собственника, но и иного законного владельца имущества).

Вернемся к рассмотрению базисных условий легальности удержания.

Во-вторых, удержанием обеспечивается обязательство, по которому должник обязан оплатить стоимость самой вещи иди возместить связанные с нею издержки и другие убытки (например, по хранению вещи, содержанию животного и т.п.) (исключение, как уже отмечалось, касается предпринимательской деятельности).

В-третьих, обеспечиваемое удержанием обязательство не было исполнено должником в срок.

Удержание вещи возможно до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет выполнено, т.е. до момента погашения долга.

Вместе с тем возможно прекращение права удержания вещи и до погашения долга, т.е. досрочно. Специальные правила прекращения права удержания до погашения долга установлены, в частности, п. 2 ст. 996 ГК РФ. Если комитент, вещь которого удерживается комиссионером, объявляется несостоятельным, право удержания вещи прекращается, поскольку вещь включается в общее имущество комитента, за счет которого удостоверяются требования кредиторов.

Итак, подводя итог вышесказанному, подчеркнем, что удержание правомерно только при соблюдении ряда условий:

- правомерное завладение чужой вещью;

- удержанием обеспечивается обязательство;

- обеспечиваемое удержанием обязательство не было исполнено должником в срок.

Рассматривая вопрос порядка удержания необходимо остановиться на таком его аспекте как соглашение об удержании. Согласно п.2 ст.359 ГК РФ правила удержания, предусмотренные данной статьей, применяются в том случае, если стороны в договоре не предусмотрели иное. Таким образом, договором стороны могут изменить содержание этого права или исключить возможность его возникновения, а также предусмотреть возможность удержания в случаях, не указанных в законе (например, стороны договора, не являющиеся предпринимателями, вправе распространить на отношения между собой правила об удержании вещи в обеспечение требований, не связанных с оплатой удерживаемой вещи).

Норма п.3 ст.349 позволяет предусмотреть в соглашении некоторые условия удержания, отличные от предусмотренных ГК РФ. Очевидно, что диспозитивность данной нормы имеет пределы, и сторонам позволено отклоняться от законодательной конструкции лишь до известных пределов.

На мой взгляд заключение соглашения имеет огромную практическую значимость. Так, к примеру, законодатель не предусмотрел условий, которые содержатся в нормах о залоге и не менее важны для сторон при удержании:

- возможность получения кредитором суммы страхового возмещения в случае гибели или повреждения заложенной вещи (ст.334 ГК). Аналогичное условие совсем не помешало бы кредитору и при удержании, поскольку в соответствии со ст.360 требования кредитора удовлетворяются из стоимости вещи, но не указана возможность получения удовлетворения за счет суммы страхового возмещения;

- обязанности залогодержателя по содержанию и сохранности заложенного имущества (ст.343). Аналогичное условие просто необходимо должнику, поскольку режим владения вещью при удержании во многом схож с режимом заклада вещи, но в отличие от условий заклада порядок содержания, хранения вещи при удержании законодательно не урегулирован.

Отсюда вытекает, что заключение соглашения сторон, конкретизирующего взаимоотношения, есть способ допустимого и целесообразного нивелирования различия между подробным регулированием института залога и схематичным регулированием института удержания. Остановимся еще на одном дискуссионном вопросе - сроках удержания.