Понятие и назначение института адвокатской тайны

Размещено на http://www.allbest.ru/

Понятие и назначение института адвокатской тайны

1. История и современное состояние института адвокатской тайны

Институт адвокатской тайны восходит еще к эпохе Римской империи. Римские юристы предписывали председательствующим в судах, чтобы они не позволяли адвокатам принимать на себя роль свидетелей по делам, где они выступают защитниками.

В русском дореволюционном уголовно-процессуальном законодательстве адвокат именовался «присяжным поверенным», что наиболее точно обозначает стороны правоотношения доверитель - поверенный.

Поверенный - лицо, официально уполномоченное действовать от чьего-либо имени. Присяжный же буквально означает «связанный присягой, клятвой». Следовательно, присяжный поверенный - это лицо, связанное клятвой хранить тайну доверившегося ему человека и официально представляющий его права и законные интересы.

В отдельные периоды истории интерес к вопросу об адвокатской тайне особенно усиливался, чаще всего в связи с некоторыми судебными процессами. Например, с делом Курвуазье, слушавшемся в Лондоне в 1843 году.

Курвуазье был предан суду по обвинению в убийстве лорда Росселя, у которого он служил камердинером. Защитником выступал адвокат Филипс. В середине судебного разбирательства Курвуазье, настаивая на своей невиновности, сознался адвокату в этом убийстве и просил его продолжать защиту. Пресса, узнавшая впоследствии подробности дела, в течение нескольких лет преследовала Филипса обвинениями в том, что он, зная о виновности Курвуазье, старался выгородить его и бросить тень на других слуг Росселя.

На основе дела Курвуазье была выработана фундаментальная доктрина английской адвокатской практики. Её сущность сводится к следующим положениям:

- защитник обязан продолжать защиту, невзирая на то, что по ходу дела частным путём удостоверился в виновности подзащитного; адвокат обязан даже при таком положении ограждать подзащитного от осуждения на основании недостаточности доказательств, используя для этого все подходящие поводы;

- даже если факты и допускают возможность виновности других лиц, непозволительно бросать на них подозрения или опорочивать добросовестных свидетелей;

- защитник не имеет права выражать убеждение в невиновности обвиняемого, зная лично, что в действительности тот виновен.

Адвокатская тайна появляется там, где адвокату становятся известными уличающие обвиняемого факты, которые обвиняемый скрывает от суда.

В большинстве случаев, подсудимый в беседе со своим защитником останавливается на тех фактах, которые не были установлены или были неправильно восприняты и оценены и которые клонятся к оправданию подсудимого или к ослаблению его вины. Эти факты в сочетании с материалами дела служат защитнику для составления правильного плана защиты, для обоснования своих защитительных позиций, для возбуждения ходатайства о новых доказательствах, для критики тех обвинительных выводов, которые сделаны по имеющимся материалам, для акцентирования тех оправдывающих доказательств, которые неправильно отодвинуты, недооцениваются и заслоняются другими доказательствами.

Следует отметить, что адвокат не должен стремиться к тому, чтобы стать обладателем такой тайны. Было бы неправильным, если бы адвокат в беседе со своим подзащитным сказал бы ему: «Расскажите мне всю правду по делу, расскажите и то, что Вы скрыли от следователя и собираетесь скрыть от суда. Вы можете быть спокойны - Вашу тайну я никому не открою». Адвокат не должен активно стремиться к овладению тайной. Можно было бы сказать: не он тайной овладевает, а она им - в том смысле, что он ее узнаёт отнюдь не в результате активной деятельности, направленной к ее познанию.

В понятие адвокатской тайны входят факты, неблагоприятные для обвиняемого, которые прямо или косвенно относятся к проводимому делу. Следует подчеркнуть, что в понятие тайны входят лишь неблагоприятные факты. Если обвиняемый признает себя виновным в приписываемом ему преступлении ложно, напрасно себя оговаривает, если он по тем или иным причинам принимает на себя чужую вину, то защитник, узнавший о невиновности своего подзащитного, не должен скрывать этого в силу обязанности хранения адвокатской тайны.

К этому сводилась точка зрения И. Фойницкого, который считал, что защитник может огласить скрываемый подсудимым факт интимной тайны или даже семейные тайны своего клиента, если по обстоятельствам дела это представляется необходимым именно в интересах защиты.

А.Л. Цыпкин считал, что в содержание адвокатской тайны входят те факты, которые стали адвокату известными в связи с его деятельностью адвоката. При этом обстоятельства, относящиеся к чьему-либо преступлению, известные адвокату вне зависимости от его адвокатской деятельности по данному делу, не являются адвокатской тайной, и здесь перед адвокатом, как и перед всяким другим лицом, появится обязанность дать свидетельские показания. Но обстоятельства, ставшие известными в связи с деятельностью адвоката, являются адвокатской тайной, если он в отношении данного лица выполняет функции защитника в суде, выполняет другие функции, возложенные на адвоката: консультация, составление заявления, жалобы и т.п.

В нормативных актах 19 века содержалось закрепление института адвокатской тайны и гарантии её сохранения.

Так статья 403 Учреждения Судебных установлений устанавливала, что «присяжный поверенный не должен оглашать тайн своего доверителя не только во время производства его дела, но и в случае устранения его от оного и даже после окончания дела».

Согласно статье 569 Устава уголовного судопроизводства: «вместе с распоряжением о допущении защитников к исполнению их обязанностей, председатель суда разрешает им объясняться наедине с подсудимыми, содержащимися под стражей».

Статья 704 Устава уголовного судопроизводства предписывала, что «не допускаются к свидетельству присяжные поверенные и другие лица, исполнявшие обязанности защитников подсудимых в отношении к признанию, сделанному им доверителями во время производства о них дел».

Статья 709 Устава уголовного судопроизводства содержала норму о том, что «никто не может быть допрошен в качестве свидетеля совместно с исполнением по тому же делу обязанностей прокурора или защитника подсудимого».

Запрет раскрытия тайны носил абсолютный характер. Законодатель не ограничивался разрешением защитнику воздержаться от показания, а прямо запрещал защитнику открывать на суде тайны доверителя. Вопрос о том, следует ли сохранить установленный судебными уставами порядок, возник в Комиссии для пересмотра законоположений по судебной части. Разногласия в комиссии выразились в том, что некоторые считали, что следует изменить действующий закон, предоставив защитнику, право решать, следует ли ему отказываться от дачи показаний по обстоятельствам, составляющим профессиональную тайну. Часть членов комиссии (в т.ч. Таганцев и Спасович) считала, что устраняя защитника от дачи показаний посредством закона правосудие лишится важного свидетеля в тех случаях, когда защитник по просьбе своего клиента или исходя из стремления предотвратить судебную ошибку, решится раскрыть профессиональную тайну. По их мнению, в подобных случаях не следовало бы стеснять лицо, исполнявшее обязанности защитника и предоставить ему право отказаться от дачи показаний, при этом, не запрещая законом дать показания, если он пожелает это сделать. Большинство же членов комиссии (в т.ч Кони и Фойницкий) пришло к выводу, что защита в уголовном процессе должна считаться институтом публичным и подсудимому следует обеспечить возможность пользоваться таковою, учитывая при этом, что безусловное воспрещение защитнику свидетельствовать об учинении ему признания при совещаниях о защите может внушить обвиняемому достаточное доверие к защитнику. На этом основании ст. 369 проекта была изложена в следующей редакции: «Не допускаются к свидетельству присяжные поверенные и другие лица, исполнявшие обязанности защитников подсудимых по отношению к признаниям, сделанным их доверителями во время производства по делу».

Таким образом, комиссия проектировала сохранение абсолютного характера запрета разглашения тайны.

И. Фойницкий выступал в защиту адвокатской тайны. Он отмечал, что «Закон поступается интересами правосудия и ставит выше их этические интересы профессиональной тайны».

В советской уголовно-процессуальной науке отношение к адвокатской тайне было неоднозначным. Так Л. Фишман утверждал: «Никакой адвокатской тайны советское законодательство не знает, оно не охраняет предосудительные, вредные интересам государства и трудящихся масс, вредные интересам правосудия и стремлению к выяснению истины переговоры или консультации адвоката с обращающимися к нему гражданами».

Против адвокатской тайны высказалась П. Зелькинд, которая считала, что «возросшая коммунистическая сознательность советских адвокатов на современном этапе вступила в конфликт с требованиями соблюдения профессиональной тайны в нынешнем ее объеме». Она утверждала, что адвокатура призвана защищать только законные интересы граждан, и в связи с этим она не может скрывать и молчаливо защищать их незаконные интересы без того, чтобы не вступить в конфликт со своей государственной и социалистической природой. По её мнению практика не знала таких случаев, когда для охраны законных интересов своего клиента адвокату понадобилась бы профессиональная тайна в указанном смысле.

М.И. Бажанов полагал, что если «защитнику становилось известно о подготавливающемся или совершённом государственном преступлении, то он, как и всякий гражданин СССР, обязан немедленно сообщить об этом следственным органам или суду, устранившись от ведения защиты по данному делу».

По мнению Н.Н. Полянского: «Тайна защитника не только может быть оправдана, но и является необходимым институтом только как профессиональная тайна защитника - адвоката, но не может быть тайны защитника вообще».

В советском законодательстве существовали нормы, обеспечивающие существование института адвокатской тайны. Так статья 33 Положения об адвокатуре РСФСР обязывала адвоката не разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи по данному делу.

Закон «Об адвокатуре в СССР» в ст. 6 содержал запрет допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обязанностями защитника или представителя. Адвокат не мог быть допрошен как по тем обстоятельствам, которые ему сообщил обвиняемый, так и по тем, которые адвокат узнал от родственников обвиняемого или из других источников в связи с осуществлением профессиональных функций.

УПК РСФСР предусматривал в пункте первом статьи 72 правило, согласно которому «адвокат, вызванный на допрос в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи клиенту вправе отказаться от дачи показаний». Это правило не соответствовало ст. 6 Закона «Об адвокатуре в СССР», т.к. адвокат не просто вправе, а обязан отказаться от дачи показаний.

Суд и следственные органы не вправе были допрашивать адвоката независимо от того, желает он дать показания или нет. Норма об этом была изложена в такой редакции, которая исключала какое-либо иное его понимание. Причем от адвоката нельзя было требовать не только сведений, полученных им в устных беседах с обвиняемым, но и содержащихся в его досье. Исключая возможность допроса адвоката в качестве свидетеля по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с осуществлением профессионального долга, закон тем самым исключал ответственность за недоносительство в подобных ситуациях.

Согласно статье 68 УПК РСФСР, сведения о принятии защиты, оплате труда адвоката и других непроцессуальных вопросах юридической помощи, о содержании бесед обвиняемого с адвокатом не входят в предмет доказывания по возбужденному уголовному делу. В связи с этим указанные сведения нельзя было получить от защитника путем проведения следственных действий в отношении его.

Л. Владимиров придерживался точки зрения, что адвокатура является сословием, основанном на доверии, а потому все, что подрывает это доверие, должно быть устранено. Он приводит общее мнение юристов на предмет адвокатской тайны, что тайной можно считать лишь то, что посчитает сам присяжный поверенный или его клиент, или они совместно. Показание поверенного о том, что ему наедине говорил клиент потому опасно, что оно представляет авторитетность показаний человека, которому по его профессии могут быть сообщены разные вещи по секрету. При этом возникает вопрос как подсудимому против таких показаний защищаться? Опасность показаний поверенных заключается также и в невозможности их проверить, что составляет одну из причин, по которой они нигде не допускаются к свидетельству.

Т. Круглов выступал против существования адвокатской тайны. Он полагал, что: «Адвокат, который при выполнении своих профессиональных обязанностей скрывает от суда то, что стало известным ему от клиента, никогда не мог бы стать помощником суда. Наоборот, он объективно осложнил бы судебный процесс, запутал бы ясное дело. Это было бы не только недобросовестным выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей, но и преступлением перед государством».

Н. Коммодов придерживался иного мнения: «Уничтожение адвокатской тайны подорвет основу, на которой строится институт адвокатуры. Если адвокат должен будет каждый раз рассказывать прокурору все, что ему доверил его подзащитный, ему некого будет защищать, к нему не станут обращаться».

Решительно выступил против позиции Т. Круглова М. Строгович, который писал: «Граждане должны быть уверены, что, обращаясь к помощи защитника, они найдут у него защиту своих законных прав. Гражданин, обращающийся к защитнику, ждет от него помощи, делится с ним своим горем, раскрывает ему свои мысли». Выступая с критикой точки зрения Т. Круглова, М. Строгович писал: «Как же по мысли Т. Круглова должен поступить защитник, который обязан сообщить суду обо всем том, что ему сообщил его подзащитный и что имеет значение для дела. Должен ли он, например, во время судебного следствия публично заявить, что на суде подсудимый говорил так-то, а когда он приходил в консультацию и беседовал с адвокатом, он говорил совсем иное. Легко себе представить, как будет в этом случае выглядеть судебный процесс, какова будет роль защитника, но очень трудно себе представить, как сможет суд проверить, правильно ли утверждение защитника, если подсудимый его опровергает. Вместо выяснения обстоятельств дела по существу, суд должен будет заняться очной ставкой между подсудимым и его защитником и выяснить, кто из них говорит правду, а кто лжет. Защитника у подсудимого в этом случае не будет - защитник превратится в обвинителя. А что будет делать в это время настоящий обвинитель-прокурор, каково будет его положение. И что останется от гарантированного статьей 111 Сталинской Конституции СССР права обвиняемого на защиту».

Изучение института адвокатской тайны не теряет актуальное значение и в настоящее время. Это обуславливается с одной стороны переходом России на качественно новый уровень построения демократических отношений в государстве с созданием институтов гражданского общества, а с другой стороны стремлением государства подчинить себе адвокатуру. Вместе с тем не утихают споры по поводу дальнейшей возможности существования института адвокатской тайны. Дискуссии по данному вопросу порой принимают острый характер, проявляющий себя при обсуждении законопроектов, направленных на ограничение адвокатской тайны, а также при обсуждении данного вопроса в СМИ.

Необходимо отметить важную роль современных ученых - правоведов и юристов, высказывающихся в защиту института адвокатской тайны, ведь доверие - это основа, которая позволяет адвокатам оказывать своим доверителям квалифицированную юридическую помощь и защиту прав и законных интересов. Не будучи уверенным, в том, что информация, сообщенная адвокату, не будет известна третьим лицам, клиент не сможет полностью довериться ему, а это в свою очередь скажется на неполноте полученных сведений и как следствие этого - на качестве оказываемой юридической помощи.

Ю. Пилипенко в качестве основополагающего требования к адвокату выделяет конфиденциальность. Он считает, что эффективность защиты прав доверителя существенным образом зависит от того, насколько надежно гарантии независимости адвоката закреплены в действующем законодательстве, что должно подтверждаться правоприменительной практикой. Интересы доверителя в силу того, что их судьба вверяется адвокату, представляют собой ядро совокупности интересов, защищаемых адвокатской тайной.

А. Шуличенко считает вопрос об адвокатской тайне одновременно и юридическим и этическим. По его мнению, адвокат не может оказывать результативную профессиональную помощь доверителю без полного взаимопонимания. Доверитель должен чувствовать абсолютную уверенность в том, что вопросы, обсуждаемые с адвокатом, и предоставленная им адвокату информация останутся конфиденциальными, без каких либо требований и условий.

Ю. Стецовский в своей статье пишет, что престиж правосудия несомненно пострадает, если цели судопроизводства будут достигаться с использованием таких средств, как получение с нарушением тайны информации адвоката о доверителе. Поэтому необходимо, чтобы лица, обращающиеся к адвокату, видели в нем человека, который окажет им юридическую помощь и не повредит разглашением известных ему сведений. Он также считает, что адвокату и его доверителю должна быть обеспечена возможность свободно говорить обо всем, что они считают нужным без опасения, что сказанное будет обращено кому-либо из них во вред. Ведь они готовятся к защите, а не к совершению какого-либо незаконного действия.

С. Ария считает, что, если доверенные адвокату сведения связаны с совершенным тяжким преступлением, сохранение тайны вступает в противоречие с моральным долгом гражданина и просто порядочного человека.

И. Смолькова придерживается иного мнения: «Едва ли можно оправдать злоупотребление адвоката доверием обвиняемого с нравственной точки зрения. Иллюзорная возможность получения информации о преступлении посредством адвоката вполне обоснованно приносится законом в жертву реальному интересу - обеспечению обвиняемому права на защиту. Эта уступка делается во имя достижения более высокого нравственного результата: каждый гражданин, оказавшийся в роли обвиняемого, может рассчитывать на помощь профессионального защитника, не опасаясь злоупотребления своим доверием. Следовательно, ни с точки зрения практических интересов правосудия, ни с правовой точки зрения, ни с нравственной точки зрения адвокат не может и не должен раскрывать сведения, доверительно сообщаемые ему клиентом. Адвокат - не свидетель, не источник доказательств, он не даёт показания и допросу не подвергается».

И. Трунов высказывается однозначно в защиту сохранения института адвокатской тайны. Он считает, что вопрос «разглашать или не разглашать» адвокатскую тайну необходимо перевести в иную плоскость - «однозначно не разглашать». При этом основным предметом дискуссии, по его мнению, должна стать мера ответственности за разглашение адвокатской тайны со стороны адвоката и за незаконный доступ к ней со стороны третьих лиц.

Таким образом, институт адвокатской тайны не теряет своей актуальности со времени своего возникновения и по настоящее время. Различные периоды истории ознаменовались и разными подходами к осмыслению института адвокатской тайны, что проявлялось в трудах ученых и нормативных актах правотворческих органов. Эволюция взглядов на институт адвокатской тайны обуславливается историческим условиями для каждого конкретного периода истории, политической ситуацией и отношением к адвокатуре и её институтам со стороны государства.

Необходимо отметить, что институт адвокатской тайны либо будет усовершенствоваться, что в свою очередь найдет своё отражение в нормативно - правовых актах, подчеркивающих демократические преобразования в нашем государстве, либо его сведут на нет, если государство будет идти по пути подчинения себе адвокатуры как одного из основных институтов гражданского общества.

2. Нормативное регулирование института адвокатской тайны

Гарантия конфиденциальности отношений адвоката с доверителем является необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемых Конституцией РФ и международно-правовыми нормами.

Так, согласно статье 48 Конституции РФ, каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи; каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Право на юридическую помощь предполагает обеспечение возможности сохранения в тайне сведений, которые доверитель предпочитает сообщить лишь адвокату.

Конституция РФ в части первой статьи 23 провозглашает право каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. В части второй указанной статьи Конституции РФ предусмотрено право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

Международный пакт о гражданских и политических провозглашает право каждого защищать себя лично или посредством выбранного им самим защитника (п. «d» ч. 3 ст. 14), а также печать и публика могут не допускаться на все судебное разбирательство или его часть, когда того требуют интересы частной жизни сторон правах (ч. 1 ст. 14).

Конвенция о защите прав человека и основных свобод предусматривает право каждого на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть лишен свободы иначе как в случаях и в порядке, установленном законом (ч. 1 ст. 5).

Конституционное право гражданина РФ на квалифицированную юридическую помощь в полной мере реализовано нормами федерального законодательства. Одним из основополагающих законодательных актов, посвященных институту адвокатской тайны, является Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Часть первая статьи 8 ФЗ «Об адвокатуре» дает понятие адвокатской тайны, под которой понимаются: «любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю».

Конституционный Суд РФ в своем Определении признал, что юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации, что вытекает, в частности, из статьи 19 Положения об адвокатуре РСФСР, согласно которой адвокаты, осуществляя свою профессиональную деятельность, дают консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составляют заявления, жалобы и другие документы правового характера, осуществляют представительство, оказывают иную юридическую помощь. Тем самым КС РФ не только дал расширительное толкование объема сведений, составляющих адвокатскую тайну, но и определил более ранний момент возникновения адвокатской тайны предварительными консультациями обратившихся лиц.

Говоря о нормативном закреплении института адвокатской тайны необходимо отметить правовые гарантии её сохранения. В российской научной литературе понятие гарантий сохранения адвокатской тайны практически не разработано. Особенности деятельности адвоката таковы, что ему нередко приходится вступать в конфликты с другими участниками уголовного процесса, с представителями органов государственной власти. Независимость адвоката определяет его реальные возможности как представителя и защитника, прав и законных интересов доверителя. Гарантии независимости предоставляются адвокатам в целях повышения эффективности их деятельности, а значит, более полной реализации прав граждан на получение квалифицированной помощи, предоставленного им статьей 48 Конституции РФ.

Статья 18 ФЗ «Об адвокатуре» выделяет в качестве гарантий независимости адвоката следующие:

1. запрет вмешательства в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом.

2. запрет привлечения адвоката к юридической ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

3. защита государством адвоката и членов его семьи. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.

4. особое производство по уголовным делам в отношении адвокатов. Осуществление уголовного преследования в отношении адвокатов с соблюдением гарантий, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством.

Все вышеперечисленные гарантии являются общими и обеспечивают независимость адвоката в его профессиональной деятельности.

Что касается гарантий защиты адвокатской тайны, то здесь в качестве объекта выступают сведения и документы, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. В более широком плане это информация о частной жизни, о личной и семейной тайне, неприкосновенность которых гарантирована каждому ст. 23 Конституции РФ. Таким образом, здесь, в конечном счете, защищаются права личности, обратившейся за оказанием юридической помощи. С этой точки зрения неудачным представляется включение в статью 18 ФЗ «Об адвокатуре» пункта 3, предусматривающего запрет истребования от адвоката, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, поскольку такие сведения составляют предмет адвокатской тайны, а сама норма представляет собой гарантию её сохранения и, по логике, должна содержаться в статье 8 ФЗ «Об адвокатуре».

Часть вторая статьи 8 ФЗ «Об адвокатуре» содержит одну из основополагающих гарантий сохранения адвокатской тайны: «адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с её оказанием». Подобная гарантия содержится также и в Уголовно-Процессуальном Кодексе РФ. Так, согласно УПК РФ не подлежит допросу в качестве свидетеля адвокат об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи (п. 2 ч. 3 ст. 56). Необходимо отметить, что данный запрет не является абсолютным. Так КС РФ в своём Определении указал на возможность допроса адвоката в качестве свидетеля по уголовному делу в тех случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Предметом рассмотрения КС РФ послужила жалоба гражданина Г.В. Цицкишвили, обвиняемого в совершении преступления и содержащегося под стражей, оспаривается конституционность пункта два части третей статьи 56 УПК РФ, согласно которому защитник подозреваемого, обвиняемого не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу. Как следует из представленных материалов, на основании названной нормы Перовский районный суд города Москвы отказал адвокатам гражданина Г.В. Цицкишвили в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля адвоката Т.В. Иргашевой для подтверждения факта фальсификации следователем материалов уголовного дела.

По мнению заявителя, оспариваемая норма, как не позволяющая использовать показания защитника в качестве доказательства по делу не только в случаях, когда это связано с необходимостью соблюдения адвокатской тайны, нарушает его право на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированное статьей 48 Конституции РФ, а также противоречит принципу состязательности и равноправия сторон, закрепленному частью третей статьи 128 Конституции РФ.

КС РФ в пункте три указанного Определения подчеркнул, что оспариваемая норма УПК РФ не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.

В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в части третей статьи 56 УПК РФ (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права.

В качестве гарантий недопустимости разглашения адвокатской тайны законодателем установлены положения, предусмотренные пунктами два и три статьи 8 ФЗ «Об адвокатуре». Они заключаются в запрете вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. УПК РФ дополняет эти гарантии обеспечения сохранности адвокатской тайны в своих нормах. Так УПК РФ предусматривает запрет допроса адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с её оказанием (п. 2 ч. 3 ст. 56). Если следовать буквальному смыслу данной нормы адвокат (защитник) не может допрашиваться по делу только относительно тех обстоятельств, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Однако здесь не говорится о том, можно ли допросить адвоката (защитника) об обстоятельствах, ставших ему известными не в связи с оказанием юридической помощи, и, следовательно, не составляющих предмет адвокатской тайны. С одной стороны, формальных препятствий для такого допроса действующий УПК РФ не содержит. Это не противоречит и назначению адвокатского иммунитета, обеспечивающего сохранность в тайне лишь той информации, которая была доверена адвокату доверителем. КС РФ в своём Определении указал, что освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиты своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого.

Однако с другой стороны, допрос защитника влечёт изменение процессуального статуса этого участника уголовного процесса, превращает его в свидетеля, что становится препятствием для осуществления допрошенным по данному уголовному делу лицом защиты прав и законных интересов подозреваемого (обвиняемого). Предоставление лицу, ведущему производство по уголовному делу, права допрашивать защитника с целью получения сведений, составляющих адвокатскую тайну, послужило бы поводом для злоупотреблений, ведь такой допрос мог бы использоваться для фактического отстранения от участия в производстве по делу «неудобного» для органов предварительного расследования адвоката. Тем самым нарушался бы один из важнейших принципов уголовного судопроизводства - обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту, предусмотренный статьей 16 УПК РФ.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что одного усмотрения лица, ведущего производство по делу, для допроса защитника в качестве свидетеля недостаточно даже при согласии последнего на дачу показаний. Согласно части седьмой статьи 49 УПК РФ адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, в связи с чем дача им показаний вопреки воле подзащитного (и тем самым устранение себя от защиты) должна рассматриваться как существенное нарушение права на защиту подозреваемого или обвиняемого и отступление от требований адвокатской этики. Допрос защитника может состояться только при согласии на то его доверителя. При этом не имеет значения, какие обстоятельства собирается выяснить при допросе орган предварительного расследования или суд. Таким образом, вызов по собственной инициативе лицом, ведущим производство по уголовному делу, на допрос адвоката, выступающего по данному уголовному делу в качестве защитника, является в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством незаконным. Защитник может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, составляющих адвокатскую тайну, только с согласия доверителя, а относительно иных обстоятельств - лишь при условии, что подозреваемый или обвиняемый отказался от услуг данного адвоката.

ФЗ «Об адвокатуре» допускает проведение в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 8). Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Очевидно, что данной статьей законодатель, допуская проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, не преследовал цель обеспечения возможности правоохранительным органам получить от адвоката сведения, составляющие адвокатскую тайну. Анализ этой нормы указывает на то, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката возможно лишь для изобличения самого адвоката в совершении преступления и (или) отыскания орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен.

Часть пятая статьи шестой ФЗ «Об адвокатуре» запрещает негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Подобное правило содержится в ФЗ «Об ОРД», который запрещает органам, осуществляющим ОРД, использовать конфиденциальное содействие по контракту адвокатов. (п. 3 ст. 17 ФЗ). Вместе с тем, в нормах ФЗ «Об ОРД» нет прямого ограничения на возможность гласного сотрудничества адвокатов с правоохранительными органами, что иногда используется некоторыми адвокатами в качестве аргумента в оправдание своих действий, приведших к раскрытию адвокатской тайны и предательство законных интересов доверителя.

УПК РФ предусматривает право обвиняемого иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности (п. 9 ч. 4 ст. 47).

Статьями 182 и 183 УПК РФ, регулирующими производство обысков и выемок, не предусмотрена обязанность органов дознания и предварительного следствия получать разрешение суда для производства указанных следственных действий в помещениях, используемых адвокатами для осуществления адвокатской деятельности. Статья 29 УПК РФ в числе исключительных полномочий суда не предусматривает полномочия принимать решения о производстве обыска или выемки в помещениях, используемых адвокатами для осуществления адвокатской деятельности. Статьей 7 УПК РФ установлено, что суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий данному Кодексу. В соответствии с данной статьей УПК РФ суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта УПК РФ, принимает решение в соответствии с УПК РФ. Тем самым, по мнению некоторых правоохранительных органов и судов, обыск в помещениях адвокатов и адвокатских образований может проводиться без судебного решения, при этом суды, рассматривавшие жалобы на подобные следственные действия, отказывали в удовлетворении жалоб адвокатов.

КС РФ в своем Определении выявил конституционно-правовой смысл указанных норм УПК РФ, который исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике. Можно выделить основополагающие тезисы, содержащиеся в данном судьбоносном решении КС РФ:

- КС РФ указал на то, каким образом должны соотноситься нормы УПК РФ с нормами ФЗ «Об адвокатуре» в части установления повышенных гарантий, содержащихся в ФЗ «Об адвокатуре», чем в УПК РФ. Ранее в своем Постановлении КС РФ обозначил, что приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным. Он может быть ограничен правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетным признаются последующий закон и закон, специально предназначенный для регулирования соответствующих отношений, то есть фактически при наличии конкуренции между общей и специальной нормой. О безусловном приоритете норм УПК РФ не может идти речь и в случаях, когда законодателем помимо общих правил уголовного судопроизводства, закрепленных в УПК РФ, в иных законодательных актах устанавливаются специальные предписания относительно особенностей уголовно-процессуальной деятельности, обусловленных, в том числе особым статусом лиц, в отношении которых эта деятельность осуществляется. С учетом изложенного, КС РФ сделал вывод о том, что ст. 7 УПК РФ не исключает возможности применения в ходе производства следственных действий гарантий прав и свобод участников этих действий, закрепленных не в УПК РФ, а в ином Федеральном Законе.

- Закрепление в части третьей статьи 8 ФЗ «Об адвокатуре» положения о том, что проведение следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения, имеет своим назначением защиту адвокатской тайны, учитывает особенности общего правового статуса адвоката как субъекта оказания юридической помощи на профессиональных началах. В связи с этим федеральный законодатель предусмотрел в законе в качестве средства обеспечения адвокатской тайны введение судебного контроля за проведение следственных действий в отношении адвоката, включая производство всех видов обыска.

- В судебном решении о проведении обыска должен быть указан конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения для того, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу.

- Отступления от адвокатской тайны не могут быть произвольными. Они должны быть адекватными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей и могут быть оправданы лишь необходимостью обеспечения указанных в Конституции РФ целей защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц и общественной безопасности (ч. 3 ст. 55).

УПК РФ устанавливает процедуру судебного порядка получения разрешения на производство следственного действия, в том числе в отношении адвоката (ст. 165). В соответствии с УПК РФ при принятии решения суд должен непосредственно исследовать доказательства, обосновывающие необходимость производства следственного действия, а результаты оценки отразить доказательств и мотивы принятого решения отразить в судебном акте (п. 4 ст. 7, ст. 17).

Среди некоторых авторов существует мнение, что установленное частью пятой статьи 165 УПК РФ право следователя в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища и обыска не терпит отлагательства, производить такие следственные действия на основании постановления без получения судебного решения, с последующим уведомлением о таком действии судьи, в отношении адвоката недопустимо. Это обусловлено тем, что ФЗ «Об адвокатуре» содержит императивную норму о получении предварительного разрешения суда на совершение следственного действия в отношении адвоката. Кроме этого ФЗ «Об адвокатуре» является специальным законом, в связи с чем следственные действия в отношении адвоката должны проводиться исключительно в установленном им порядке с соблюдением соответствующих гарантий судебного контроля. Проведение следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) без судебного решения является незаконным, а полученные при их проведении сведения не имеют доказательственного значения. Такие следственные действия могут быть обжалованы адвокатом в суд в порядке статьи 125 УПК РФ. Указанные нормы ФЗ «Об адвокатуре» являются гарантией самоограничения власти государства в отношении с гражданами, в том числе при расследовании уголовных дел и реального обеспечения адвокатской тайны.

Уголовно-Исполнительный Кодекс РФ содержит гарантии сохранения адвокатской тайны при оказании юридической помощи адвокатами осужденным. Для получения юридической помощи осужденным предоставляются свидания с адвокатами без ограничения их числа продолжительностью до четырех часов. По заявлению осужденного свидания с адвокатом предоставляются наедине, вне пределов слышимости третьих лиц и без применения технических средств прослушивания (ч. 4 ст. 89).

УИК РФ запрещает цензуру переписки осужденного с защитником или иным лицом, оказывающим юридическую помощь на законных основаниях, за исключением случаев, если администрация исправительного учреждения располагает достоверными данными о том, что содержащиеся в переписке сведения направлены на инициирование, планирование или организацию преступления либо вовлечение в его совершение других лиц (ч. 2 ст. 91). В этих случаях контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений осуществляется по мотивированному постановлению руководителя исправительного учреждения или его заместителя. Очевидно, что данная норма не соответствует части второй статьи 23 Конституции РФ, предусматривающей право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Согласно указанной статье ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. УИК РФ предоставляет возможность ограничения указанного конституционного права не суду, а иным должностным лицам (ч. 2 ст. 91). Данная норма предоставляет возможность злоупотребления своим положением указанных лиц и нарушению адвокатской тайны на вполне законных основаниях, мотивируя это необходимостью предупреждения готовящегося преступления.

УИК РФ предоставляет осужденным к лишению свободы право на телефонные разговоры (ч. 1 ст. 92). При этом УИК РФ предусматривает право контроля телефонных разговоров осужденных персоналом исправительных учреждений (ч. 5 ст. 92). Вместе с тем указанная норма не содержит запрета на контроль телефонных переговоров осужденных с адвокатами, оказывающим им юридическую помощь, что в свою очередь служит возможностью нарушения адвокатской тайны со стороны заинтересованных лиц.

ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» в статье 18 предусматривает гарантию сохранения адвокатской тайны. Согласно данной норме свидания предоставляются наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности за исключением случаев, предусмотренных УПК РФ. Свидания подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей видеть их, но не слышать.

Кодекс профессиональной этики адвокатов упоминает об адвокатской тайне в статье шестой. Согласно первому пункту указанной статьи: «профессиональная тайна адвоката обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный ему Конституцией Российской Федерации». При этом КПЭ делает единственное исключение из правила конфиденциальности в четвертом пункте данной статьи: «без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объёме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбуждённому против него дисциплинарному производству или уголовному делу».

Это исключение призвано оградить адвокатов от злоупотреблений со стороны доверителей и на практике не является существенным ограничением обязанности адвоката хранить тайну. Понятие «разумно необходимый» объём разглашения сведений, связанных с профессиональной деятельностью, означает, что огласке подлежат лишь те сведения, без которых невозможно обойтись для обоснования процессуальной позиции адвоката в производстве по собственному дисциплинарному, гражданскому или уголовному делу. Подобная информация чаще всего отражает условия соглашения с доверителем. При этом предполагается, что и в таких случаях адвокат не должен говорить ничего лишнего. Часть пятая статьи 6 КПЭ дает перечень сведений, входящих в адвокатскую тайну. К ним относятся:

- факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

- все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

- сведения, полученные адвокатом от доверителей;

- информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

- содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

- все адвокатское производство по делу;

- условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

- любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

КПЭ также предусматривает гарантии сохранения адвокатской тайны:

Так в части седьмой статьи 6 содержится запрет адвокату давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей. Данная норма дублирует содержащуюся в части второй статьи 8 ФЗ «Об адвокатуре» гарантию сохранения адвокатской тайны, возлагая обязанность на адвокатов не разглашать сведения, ставшие известными им в связи с их профессиональной деятельностью. Таким образом, можно отметить, что институт адвокатской тайны существует не столько в интересах адвоката, сколько в интересах доверителя, поскольку нарушения конфиденциальности может иметь место не только со стороны правоохранительных органов, но и со стороны недобросовестных адвокатов.

Еще одной из гарантий сохранения адвокатской тайны является положение, указанное в КПЭ, предписывающее, что в целях сохранения профессиональной тайны адвокат должен вести делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие адвокату или исходящие от него (ч. 9 ст. 6).

Таким образом, нужно отметить, что нормативное регулирование института адвокатской тайны нуждается в дальнейшем усовершенствовании. Это связано с наличием пробелов и коллизий в нормах, регулирующих институт адвокатской тайны. Необходимо, чтобы законодатель устранил недостатки, имеющиеся в нормативных актах путем внесения в них изменений или принятия новых актов.

адвокатский независимость тайна гражданин

Размещено на Allbest.ru