Пробелы в праве. Институт аналогий

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, не находятся в сфере правового регулирования. Налицо пробел в праве.

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Пробелы в праве возникают по трем причинам:

1) в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2) в результате недостатков юридической техники;

3) вследствие постоянного развития общественных отношений.

Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом; нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает два оперативных метода преодоления, восполнения пробелов - аналогию закона и аналогию права.

Аналогия права - это применение права исходя из общего смысла и общих начал права, из того, что называют «ratio legis». Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная форма аналогии права.

А аналогия закона - это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной нормы права. Например, в случае с пикетированием осуществлялось применение правовых норм, регламентирующих порядок проведения демонстраций и шествий.

Теория права выделяет и так называемые скрытые формы применения аналогии закона. Например, иной следователь в 30-е годы, чтобы усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В конце 40-х годов побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми. Новый Уголовный кодекс России вообще исключает применение уголовного закона по аналогии.

Разумеется, наилучший способ правового регулирования при наличии пробелов в праве заключается не в применении аналогии права или аналогии закона, а в устранении самих пробелов. Но жизнь так многогранна, что, по-видимому, проблемы в праве - это естественное явление, это объективно возникающий разрыв между правовой системой и жизнью, который и приходится «латать» с помощью специально разработанных приемов - аналогии права и аналогии закона.

Таким образом, цель курсовой работы заключается в изучении применения права при пробелах. В соответствии с целью определены следующие задачи:

- определить понятие пробелов в праве и охарактеризовать способы их восполнения;

- рассмотреть развитие права в контексте толкования и аналогии.

Глава 1. Пробелы в праве и способы их восполнения

В правоприменительной деятельности иногда возникают ситуации, когда в действующем законодательстве отсутствуют юридические нормы, требующие правового регулирования определенных общественных отношений. Речь идет о проблемах применения норм права в позитивном праве.

Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной юридической нормы, необходимой для правового регулирования общественных отношений Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для высших учебных заведений. - М.: Финансовый контроль, 2009 - С. 362. .

Сферу общественных отношений, требующую правового регулирования, законодатель закрепляет по отраслям права. Например, ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет, что «гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников». Аналогичным образом закрепляется круг общественных отношений, требующих правового регулирования, и в других отраслях права.

Однако не всегда в реальной жизни в законодательстве можно найти юридическую норму, непосредственно регулирующую конкретное общественное отношение, т. е. подходящую под данный жизненный случай. Если таких правовых норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

Пробелы в законодательстве существуют в основном в результате появления новых общественных отношений, которые требуют правового регулирования и в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем. В некоторых случаях пробелы в законодательстве связаны с существующими недоработками законодательной техники.

Проблемы пробела в законодательстве решаются по-разному в разных правовых системах. Так, в системе общего права (англосаксонской) пробелы восполняются судебной практикой, судебным прецедентом. В континентальной системе права (романо-германской) пробелы в законодательстве устраняются путем принятия новых норм права.

В российском праве устранение пробела в законодательстве осуществляется путем принятия нормативного правового акта компетентным органом государственной власти. Однако не всегда возможно быстрое устранение пробелов в праве, так как они связаны с нормотворческой деятельностью государства. Но правоприменительные органы не могут отказаться от решения конкретного юридического дела по причине отсутствия в законодательстве правовой нормы. В тех случаях, когда нормотворческий орган не сумел устранить пробел, используется правило применения института аналогии. Применение института аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение правоприменительный орган принимает в соответствии с общими принципами права.

Пробел в праве - это отсутствие нормы права, необходимой для решения конкретного дела, имеющего правовую значимость.

Аналогия права и аналогия закона направлены на восполнение пробелов в праве. Но их применение должно базироваться на почве закона.

Причем пробел в данном случае должен пониматься как отсутствие в действующем праве нормы, под которую подпадал бы рассматриваемый случай. Однако пробелы в праве недопустимо связывать с неурегулированностью правом тех общественных отношений, которые не подлежат правовому закреплению. Известно, что право воздействует не на все, а лишь на часть общественных отношений. Эта часть имеет основополагающее значение для общества, в силу чего нуждается в охране со стороны государства. Все иные отношения, не затрагивающие нормальную жизнедеятельность общества, должны быть свободны от правового регулирования, в том числе от применения аналогии закона и аналогии права.

Следовательно, аналогия закона и аналогия права восполняют пробелы только в той сфере общественных отношений, которые подвергнуты правовому регулированию.

Так, применение аналогии права и аналогии закона в гражданском праве при решении имущественных споров объясняется тем, что ни один имущественный спор по своей значимости не может не быть правовым, и отказ в рассмотрении дела по мотивам отсутствия соответствующей нормы права противоречил бы задаче обеспечения законных интересов граждан, государственных и иных организаций Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2005. - 477..

Говоря об аналогии права, следует иметь в виду, что она восполняет пробел в содержании действующего права в связи с отсутствием в нем даже нормы права, которую можно было бы применять к сходному случаю. Поэтому такой пробел нельзя устранить каким-либо толкованием норм права.

Но аналогия права, как, впрочем, и аналогия закона, неприменима в уголовном и административном праве.

Итак, под пробелом в праве понимают отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Пробелы в праве возникают по трем причинам Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2009. - С. 471:

1) в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2) в результате недостатков юридической техники;

3) вследствие постоянного развития общественных отношений.

Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает два оперативных метода преодоления, восполнения пробелов - аналогию закона и аналогию права.

Рис. 1. Способы преодоления пробелов в праве Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для высших учебных заведений. - М.: Финансовый контроль, 2009 - С. 367.

Аналогия закона применяется, когда отсутствует норма права, регулирующая рассматриваемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отношения.

Применение аналогии закона в случаях обнаружения пробела предусмотрено законодателем. Так, Гражданским процессуальным кодексом РФ предусмотрено, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения. Область применения аналогии закона достаточно обширна, поскольку в порядке гражданского судопроизводства рассматриваются дела по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, административно-правовых отношений. Приведем один из примеров. В последние годы в стране появилось множество частных фирм, оказывающих правовую помощь гражданам и юридическим лицам. Однако возмещение расходов на эти услуги процессуальным законом не предусмотрено. Поэтому, например, истец, понесший расходы на юридическую помощь, хотя и выигрывал дело, не мог взыскать такие расходы с ответчика. В настоящее время в судебной практике при рассмотрении подобных дел используется аналогия закона: правило, предусматривающее возможность взыскания расходов по оплате юридической помощи адвокатов - членов юридической консультации, признается правовым основанием для возмещения расходов по оплате помощи, оказанной юридическими фирмами Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2009. - С. 475..

Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе Российской Федерации. В ч. 1 ст. 6 зафиксировано, что в случаях, когда «отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

В гражданском праве, следовательно, для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Аналогия права применяется, когда в законодательстве отсутствует и норма права, регулирующая сходный случай, и дело решается на основе общих принципов права. Речь прежде всего идет о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. Подобные принципы закрепляются в Конституции и других законах.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения. Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Аналогия закона и аналогия права - исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2005. - С. 478.. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо: во-первых, установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения; во-вторых, убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи; в-третьих, отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его " основе решить дело (аналогия права); в-четвертых, в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Тем самым обеспечивается возможность проверить правильность решения дела.

Таким образом, применение права по аналогии - это не произвольное разрешение дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения. Путем аналогии правоприменительный орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом.

Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве. В области уголовного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законен, что служит гарантией защиты личности. В других отраслях права аналогия допускается, а в таких, как гражданское и гражданско-процессуальное право, она прямо закреплена.

Глава 2. Толкование, аналогия и развитие права

Со времени начала большой гражданско-правовой кодификации, вероятно, со времени прусского пандектного права 1794 г. и уж, конечно, со времени французского Гражданского кодекса (Code Civil) 1804 г. и по сегодняшний день проблематика толкования законов, создания аналогий и развития права судами занимает центральное и все еще весьма оспариваемое место в юридической методологии и практике. Поэтому неудивительно, что с утратой коммунистическими партиями руководящей роли и с повсеместным введением в тексты конституций принципа разделения властей дискуссия по этой проблематике развернулась и в постсоветских государствах. Она издавна определяет и место судов среди ветвей власти, и границы их автономии и независимости.

У некоторых толкователей права была такая позиция: судьи должны ограничиваться строгим применением текста закона. Об этом гласит приказ прусского короля правительству в 1780 г.: "... мы не будем позволять, чтобы судья интерпретировал, расширял или ограничивал наши законы и тем более создавал новые законы". В ст. 46 Введения в прусское пандектное право говорится:

"При принятии решений по спорным правовым вопросам судья не может придавать законам никакой иной смысл, кроме того, который четко определен в словах и в их связи относительно оспариваемого предмета или вытекает из следующей несомненной сути закона". Первоначальная, впоследствии измененная ст. 5 французского Гражданского кодекса также запрещала толкование.

Реформаторы-законодатели знали, конечно, уже тогда, что не может быть кодекса без пробелов, что никакой закон не может предусмотреть решение всех проблем, возникающих в жизни, что человеческий язык неизбежно многозначен. Но в этом случае право должны были интерпретировать не судьи, а специальные комиссии, которые работали то при исполнительной, то при законодательной власти. Типична формулировка ст. 47 Введения в прусское пандектное право: "Если судья считает, что смысл закона вызывает сомнение, он должен заявить свои сомнения законодательной комиссии и запросить ее суждение, не называя стороны, ведущие процесс".

Теоретически эта позиция восходит к законодательству эпохи Просвещения, учению Монтескье о разделении властей, оказавшему чрезвычайно большое влияние на законодательство эпохи Просвещения. Его точка зрения: "В деспотических государствах закон не существует: судья сам себе руководящий принцип... В условиях республиканского правления в природу государственной формы входит правило: судьи следуют тексту закона". "Судьи нации являются, как уже говорилось, только рупором, озвучивающим текст закона, это существа без души, которые не могут уменьшать ни силу, ни строгость закона".

Чтобы юридически осмыслить политический фон, вероятно, целесообразно прибегнуть к цитате Цезаря Беккариа, который считал, тоже накануне буржуазной революции, что лучше иметь абсолютного правителя в стране, чем быть во власти множества "маленьких тиранов и полувластителей" в лице интерпретирующих судей. Толковать неясные законы надлежит законодателю, а не судье.

Эта цитата полна глубокого недоверия к профессии судьи, она обобщает в очень наглядной форме то, что думали или говорили французский император Наполеон, прусский король Фридрих П или позже вожди коммунистических партий. На самом деле нельзя подходить к строгому законодательному позитивизму как к вневременной и абстрактной познавательной проблеме, следует отразить те исторические специфические условия, в которых этот принцип защищался.

Просвещенному прусскому законодателю конца XVIII в. было очень важно воспрепятствовать тому, чтобы прусское пандектное право подвергалось толкованию в духе традиционных прав, предписаний и обычаев. Провозглашенное намерение Гражданского кодекса заключалось в том, чтобы закрепить результаты буржуазной революции и подавить всякую попытку реанимации старых, феодальных отношений: обязательства должны возникать из договора, из других действий и актов волеизъявления или непосредственно из позитивного закона (ст. 1370 Code Civil) и не из чего другого, т.е. не из традиций, легитимированных естественным правом, не из церковных заповедей или оживления персональных зависимостей. Запрет на толкование был обращен скорее на защиту нового права от судопроизводства, направленного вспять, чем на заботу о слишком бойком судейском корпусе.

Не нужно было ждать опыта XX в. и профессионально-социологических исследований, чтобы понять, что во все времена большинство судей более привержено существующему устройству и его защите, чем итогам реформ или даже революций, нашедшим свое отражение в новом праве, и что в переходные периоды они с удовольствием вдохновляются преодоленными отношениями. Не будучи в состоянии подтвердить это высказывание эмпирически, рискну утверждать, что и в постсоветских государствах найдутся доказательства такому выводу.

В эту аргументацию может быть включено и следующее: в периоды, когда экономические и политические отношения прочно устоялись и существует высокий общественный базисный консенсус, законодатель относится к работе судей спокойнее, менее недоверчиво. Примерно такую позицию занимал немецкий законодатель в конце XIX в. Он без смущения констатировал то, что было известно и раньше, а именно: "ни один закон не может быть полным в том смысле, что способен дать в руки правило непосредственного применения для каждого мыслимого... отношения". Для изменений, постоянно свершающихся в потоке жизненных обстоятельств, законодатель рекомендовал судейское толкование и даже аналогию, однако их результаты не должны находиться "вне позитивного права". Даже императивный или диапозитивный характер нормы должен со временем меняться Книпер Р. Толкование, аналогия и развитие права; проблемы разграничения судебной и законодательной власти // Государство и право. - 2003. - № 8. - С. 6.

Немецкие судьи восприняли эти ободрительные слова очень нерешительно. В первые десятилетия своего существования имперский Верховный суд считался оплотом "верности закону", он "ступал на новый путь... с большой осторожностью"; а новый немецкий Верховный суд, т.е. федеральный Верховный суд, открыто и осознанно признал судейскую задачу по развитию писаного правопорядка в соответствии с социальными запросами и моральными ценностями общества.

Самосознание достигло в некоторых решениях уровня, которое автор критиковал как проблему "открытого судейского неповиновения закону" и назвал это выражением "мальчишества", которое затрагивает "порой основы разделения властей, а это значит основы демократического государственного строя"9. Более точно выразился Бернд Рютерс в своем новом сочинении, к которому в Германии отнеслись с большим вниманием. Он говорит об "изменении менталитета правоприменителей - от слуги к победителю законов" и напоминает, что судьи являются "слугами закона, их обязанность - осмысленное повиновение закону". У них должно быть четкое представление о том, "когда они применяют законы, когда они развивают законы для законодательства и когда они исправляют законы с целью собственных регулирующих намерений, т.е. когда они хотят оказать неповиновение закону". право пробел аналогия закон

Президент федерального Верховного суда Гюнтер Хирш, пользующийся большим авторитетом, говорил об опасности преувеличенного судейского самосознания и призывал судей в своей статье, опубликованной в Германии , и в докладе, сделанном 12 апреля 2002 г. в Тбилиси, быть чувствительными к тому, "что их легитимация исчезает по мере удаления от буквы закона". Одновременно он обратил внимание на "долг судьи по толкованию" в качестве центральной задачи, покоящейся на прочном фундаменте, а также на право судьи способствовать развитию, "если он обнаруживает в законе пробелы или если писаные правила больше не соответствуют реалиям жизни".

2.2 Кодификации перехода

Временные рамки приведенных мною цитат охватывают период с 1748 до 2002 г., т.е. более 250 лет; содержательные рамки охватывают спектр мнений от строгой привязки судьи к тексту закона до легитимации судейского развития права, которая в исключительных случаях связана даже с решением, направленным против определенного закона. Совершенно не удивляет то обстоятельство, что в государствах, где только начинают утверждаться принципы демократии и разделения властей и еще идет поиск непротиворечивых решений, существует атмосфера неуверенности. Тем не менее необходимо констатировать, что подобная неуверенность только там может быть плодотворно использована для решений, где есть реальная борьба за разделение властей, а не просто констатация неких прав и свобод в конституциях, которые не принимаются всерьез. Там, где, например, могущественная исполнительная власть господствует над законодательной, едва ли дело дойдет до конфликтов между законодательной и судебной ветвями власти, поскольку все будет решено с помощью вездесущего "телефонного права" Книпер Р. Толкование, аналогия и развитие права; проблемы разграничения судебной и законодательной власти // Государство и право. - 2003. - № 8. - С. 7.

Проблемы и неуверенность наблюдаются на многих уровнях и в различных ситуациях, причем постановка вопросов, спектр мнений и палитра решений в принципе почти не изменились за 250 лет, но зато менялся, само собой разумеется, соответствующий социальный и политический контекст. Как и прежде, а особенно после падания руководящей роли партии, важны модальности, методы и объем допустимого толкования и развития права, а также определение инстанций, имеющих право на толкование.

Для понимания неуверенности мне было важно понять наследие советской правовой практики. Пункт 5 ст. 121 Конституции 1977 г. в краткой форме определял, что Президиум Верховного Совета СССР толкует законы. Идентичные полномочия имели президиумы верховных советов республик. Хотя это специально не оговаривалось, результаты толкования имели официальное и обязательное действие. В комментариях этот аспект подчеркивался и противопоставлялся работе судов, чьи функции были многократно урезаны: они должны были, насколько это возможно, ограничиваться применением текста закона. Там, где избежать толкования было невозможно, хотя бы по причине неясной терминологии, оно не имело обязательной силы. Такая традиция продолжает существовать в некоторых странах СНГ, однако компетенции толкования претерпели за это время заметные изменения.

Республика Казахстан (РК) являет собой в этом отношении интересный пример, поскольку здесь имел место эксперимент с различными моделями. Так, первая Конституция РК, принятая после обретения независимости 28 января 1993 г., определяла, что Верховный совет "официально толкует законы Республики". Это определение, с одной стороны, было точнее, чем содержавшееся в Конституции СССР, в том смысле, что оно указывало на обязательный характер толкования; с другой стороны, оно отклонялось от образца, поскольку компетенцией толкования наделялся весь парламент. Определение содержало очень узкое понимание обращения с текстами и следовало логично появившемуся со времен Монтескье подходу, согласно которому инстанция, выпустившая закон, обязана его интерпретировать. Но это явно непрактичное наделение всех законодателей полномочиями толкования законов было отменено в ходе основательной реформы Конституции РК 30 августа 1995 г. При определении полномочий созданных ею двух палат - сената и мажилиса (ст. 50) - толкование законов не упоминается. Предписания по поводу компетенции органов юстиции противоречат друг другу и свидетельствуют об отсутствии четких представлений. С одной стороны, ст. 4 определяет, что "нормативные постановления" Конституционного совета и Верховного суда наряду с нормами Конституции являются "действующим правом", а с другой стороны, отсутствует правовая основа для принятия подобных "нормативных постановлений". Конституционный совет имеет право интерпретировать Конституцию РК (ст. 72), а Верховный суд дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 81). Последнее предписание повторяется в подобных выражениях в ст. 17 Закона "О судебной системе и о статусе судей" от 25 декабря 2000 г. Здесь речь идет о "разъяснениях проблем применения законодательства в судопроизводстве". О том, что имеется в виду не право толкования, а тем более не право обязательного толкования, свидетельствует совместный документ Верховного суда РК и Союза судей РК 2001 г., в котором выдвигается требование ввести посредством Верховного суда в гражданский процесс "Институт официального толкования законов" Книпер Р. Толкование, аналогия и развитие права; проблемы разграничения судебной и законодательной власти // Государство и право. - 2003. - № 8. - С. 8..

В Киргизстане компетенция по "официальному толкованию Конституции и законов" находится в руках законодательного собрания - Жогорку Кенеш (ст. 58, абз.2 п.З Конституции). Основные законы Российской Федерации, Грузии или Армении не содержат определений об официальном или неофициальном толковании простых законов, в то время как конституции Узбекистана (ст. 109 п. 3) и Азербайджана (ст. 130 абз. IV) наделяют полномочиями по интерпретации конституционных норм и законов Конституционный суд.

При дальнейшем анализе обнаруживаются и иные важные различия. Так, ст. 13 российского Закона об арбитраже от 14 июня 1992 г. определяет, что Пленум Верховного арбитражного суда компетентен издавать "Директивы по вопросам судебной практики" (в то время, как ст. 180 того же Закона консервирует абстрактный правовой надзор), согласно которым Президиум Верховного арбитражного суда может выступать надзорной инстанцией по вступившим в законную силу и ожидающим исполнения приговорам, чтобы проверить их законность и обоснованность (ст. 188) и, в случае обнаружения нарушений, отменить решения и принять новые (ст. 187). Несмотря на то, что способ обязательной интерпретации сформулирован нечетко, этот надзорный процесс, чуждый западноевропейскому и англосаксонскому праву, имеет глубокие корни в советской традиции.

Верховный суд может давать разъяснения и толкования вне состязательного процесса (сравни ст. 58 Закона о судебной системе в редакции от 2 января 2000 г. и ст. 19 Закона о судебной системе РФ от 23 октября 1996 г.). Вероятно, эти компетенции будут восприняты на практике очень экстенсивно.

Легко себе представить, как такие процедуры могут затягивать процессы, как и то, что они едва ли смогут устоять перед действующей в Российской Федерации ст. 6 Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ), которая обосновывает право на честный, публичный и проведенный в положенные сроки процесс в рамках независимого и объективного суда.

Грузия, руководствуясь общими соображениями о разделении властей и осознавая функцию гражданской и хозяйственной подсудности при решении споров, первой среди стран СНГ поэтому полностью отменила надзорное производство.

Азербайджан на первом этапе реформы выбрал "средний путь". С одной стороны, из завуалированного предписания Гражданского процессуального кодекса (ГПК) вытекает, что законодатель исходит из того, что не только Конституционный суд имеет право интерпретировать законы, это право имеют и другие суды. В противном случае было бы бессмысленным положение ст. 386 ГПК, которая гласит, что решения судов первой инстанции отменяются в том случае, если они неверно применяют или толкуют законы. С другой стороны, Азербайджан оформил надзорное производство как состязательный процесс (ст. 422 ГПК), отклонившись от теории и практики других стран, и создал тем самым смесь между (советской) законной надзорностью и некой суперкассацией перед Пленумом Верховного суда. Такое оформление, однако, вызывает вопрос, почему эта форма обжалования вообще еще существует вне нормального инстан-ционного порядка движения дел. Это типичный продукт компромисса переходного периода и от него следует отказаться.

2.3 Уроки и перспективы

Ввиду сложной ситуации в странах переходной экономики, и не только там, а также большого практического опыта и теоретической рефлексии, я считаю неизбежным, что суды во всех государствах, реально ориентирующихся на демократию, разделение властей и рыночную экономику, должны будут заниматься интерпретацией законов и нормативных актов в качестве основной профессиональной задачи. В этом смысле Гюнтер Хирш, говоря о "долге толкования", точно определил центральное место судейской деятельности.

Для выполнения этого неизбежного долга представляется необходимым признать его в качестве задачи первостепенной важности, справиться с которой можно не просто путем исполнения судебных решений, а с помощью создания солидного инструментария, теоретического обоснования и соответствующей методологии. Методы толкования, обращение с текстом законов и включение его в систему, понимание законодательной интенции, учет изменившихся жизненных обстоятельств, охват "содержания справедливости" норм на фоне компромисса интересов и распределения рисков в конкретных жизненных обстоятельствах, по которым судья должен принять решение, и, наконец, самокритичное осознание собственной пристрастности - все это не приходит само собой. Это нужно развивать, по возможности сочетая теорию и практику.

Уровень новаций должен быть узнаваем в судейских решениях. Надо признаться, что мне доводилось читать некоторые решения, где я не мог в полной мере проследить ход аргументации, приведшей к определенному заключению. Иначе говоря, невозможно было установить связь между использованием определенной нормы и решением по существу конкретного конфликта между спорящими сторонами. Даже в решениях Верховного суда редко можно найти полемику с прежней судебной практикой, несогласие с публикациями отклоняющегося или поддерживающего характера, в смысле разъяснения и мотивации, которые доводят до понимания сторон то, почему было вынесено такое, а не иное решение. Но как раз это и создает транспарентность и рациональность судебной деятельности; как раз это и способствует качеству метода вынесения решений; как раз это создает признание и доверие к юрисдикции и формирует правовую культуру. Правовая культура складывается из многих составляющих, в том числе и обоснования собственных убеждений в спорах с людьми, придерживающимися других мнений и аргументов. При этом инакомыслие не презирается, а преодолевается с помощью фактов, примеров, доводов, объективной аргументации.

Насколько необходимо поддерживать и защищать и автономию судов и судей, следуя конституционно-правовому принципу разделения властей, настолько же очевидным представляется мне тот факт, что в конечном итоге решающее значение имеет только качество судейской работы, обусловливаемое соответствующими механизмами государственного устройства. Автономия и независимость - это ценности, которые нужно заслужить. "Местом" толкования, как уже отмечалось, является состязательный процесс нормальном движении дела по инстанциям. Именно в этом состоит благороднейшая задача кассационных судов, а не в издании общих разъяснений и рекомендаций, а тем более не в законодательной инициативе, стремление к которой вновь обнаруживается в некоторых странах, например, в Казахстане.

Очевидно, что когда-нибудь будут ликвидированы полномочия парламентских комиссий, конституционных судов, пленумов, президиумов и других учреждений на более или менее обязательное общее толкование законов, а также производство по надзору за законностью. Вопросы толкования будут переданы суду, что соответствует требованиям ст. 6 EMRR. Это означает также, что институт обязательного или официального толкования изживет себя. Законодатель не может и не должен толковать им же изданные законы. Кроме того, современная редакция Гражданского кодекса запрещает судье любой инстанции создавать общие правила, исходя из одного случая. В большинстве стран СНГ пока не найдены окончательные ответы на эти вопросы. Многое находится еще в движении, что отражается в различиях законов в разных странах, а также в частых изменениях законов внутри некоторых государств.

Законодательство многих государств с переходной экономикой смотрит на толкование с определенным недоверием и некоторой отстраненностью. Оно удивительно великодушно позволяет судьям заполнять пробелы в законе посредством аналогии закона и права, хотя это заполнение заходит гораздо дальше, чем толкование, и затрагивает более деликатные проблемы разграничения компетенции законодательной и судебной властей. Легитимация аналогии имеет место, например, в ст. 4 Code Civil или в ст. 4 грузинского ГК, где эксплицитно прописан долг судьи разрешать споры и в том случае, если нет нормы, регулирующей данное спорное отношение или если нормы неясны и двусмысленны.

Несмотря на эту легитимацию и на законодательно выраженное побуждение здесь начинается то, что Гюнтер Хирш назвал "заминированной пограничной зоной" между первой и третьей ветвями власти. Судья может, на мой взгляд, передвигаться в этой зоне успешно и невредимо только в том случае, если он тщательнее соблюдает методологию и прозрачнее раскрывает причины своего решения, чем в случае толкования неясных понятий. Нужно действительно установить пробел, чтобы оправдать аналогию; он может быть заполнен только при помощи методов, находящихся внутри систематики законов. Результаты не должны "лежать вне позитивного права", о чем убедительно свидетельствует немецкий Гражданский кодекс. Обращение к выражениям типа: "природа вещи", "изменение ценностей", "принципы естественного права", - служит, как правило, тому, что субъективные ценностные представления некоторых судей (в состязательном процессе или в президиуме) ставятся над субъективными ценностными представлениями парламентского большинства, причем только последние, благодаря выборам, имеют право следовать своим субъективным убеждениям. Судья является, согласно убедительному мнению Рютерса, слугой закона, обязывающего его к мыслящему повиновению, слугой, который должен само развитие права поставить на "службу законодательству".

В целом же, по мнению автора данной статьи, целесообразно выносить спорную правовую политическую практику в парламенты, а не в суды. Что касается часто упоминаемой большей гибкости судопроизводства по отношению к законодательству, то для юристов континентально-европейской школы интересно узнать, что в США критики государственной судебной практики утверждают: она не гибка, не ориентирована на экономическую реальность, носит доктринёрский характер, участники бизнеса предпочитают частные третейские суды и посредничество; кроме того, она удалена от общественной реальности и плохо справляется с осуществлением принципов материальной справедливости. Для этого необходимо законодательство.

Тот, кто размышляет над этими вопросами, понимает, что спасение не в той или иной системе, а в осознании деликатного разделения задач и отношений трех ветвей власти, которые необходимо снова и снова строить на принципах взаимоуважения, сдержанности и осознания собственного достоинства.

Заключение

Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу. Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут, как утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых вакуумов. К субъективным относятся несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники и т.п. Например, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование.

Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона.

В таких ситуациях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона - это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение аналогии закона в случаях обнаружения пробела предусмотрено законодателем. Так, Гражданским процессуальным кодексом РФ предусмотрено, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения. Область применения аналогии закона достаточно обширна, поскольку в порядке гражданского судопроизводства рассматриваются дела по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, административно-правовых отношений. Приведем один из примеров. В последние годы в стране появилось множество частных фирм, оказывающих правовую помощь гражданам и юридическим лицам. Однако возмещение расходов на эти услуги процессуальным законом не предусмотрено. Поэтому, например, истец, понесший расходы на юридическую помощь, хотя и выигрывал дело, не мог взыскать такие расходы с ответчика. В настоящее время в судебной практике при рассмотрении подобных дел используется аналогия закона: правило, предусматривающее возможность взыскания расходов по оплате юридической помощи адвокатов - членов юридической консультации, признается правовым основанием для возмещения расходов по оплате помощи, оказанной юридическими фирмами.

Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе Российской Федерации. В ч. 1 ст. 6 зафиксировано, что в случаях, когда «отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

В гражданском праве, следовательно, для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Аналогия права - это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения. Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Разумеется, наилучший способ правового регулирования при наличии пробелов в праве заключается не в применении аналогии права или аналогии закона, а в устранении самих пробелов. Но жизнь так многогранна, что, по-видимому, проблемы в праве - это естественное явление, это объективно возникающий разрыв между правовой системой и жизнью, который и приходится «латать» с помощью специально разработанных приемов - аналогии права и аналогии закона.

Список литературы

1. Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для высших учебных заведений. - М.: Финансовый контроль, 2009 - 410 с. (Серия «Учебники для вузов»).

2. Бабаев В.К., Баранов В.М., Толстик В.А. Теория права и государства в схемах и определениях: Учебное пособие. - М.: Юристъ, 2009.

3. Белоносов В.О., Громов Н.А. Критерии допустимости аналогии в уголовном процессе // Государство и право. - 2001. - № 7. - С. 65 - 69.

4. Берг О.В. Некоторые вопросы теории нормы права. // Государство и право № 4, 2003, стр. 19 - 25.

5. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2009. - 528 с.

6. Вишневский А. Ф., Горбаток Н. А., Кучинский В. А. Общая теория государства и права. - М.: Издательство деловой и учебной литературы, 2008. - 640 с.

7. Клименко С.В., Чичерин А.Л. Основы государства и права. - М. Зерцало, 2010.

8. Книпер Р. Толкование, аналогия и развитие права; проблемы разграничения судебной и законодательной власти // Государство и право. - 2003. - № 8. - С. 5-9.

9. Комаров С.А. Общая теория государства и права. - М.: Питер; 2008 г. - 512 с.

10. Кулапов В.Л., Малько А.В.Теория государства и права. - М.: Норма, Инфра-М; 2011 г. - 384 с.

11. Марченко М.Н. Теория государства и права: учеб. - 2е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2005. - 648 с.

12. Марченко М. Н., Дерябина Е. М.Теория государства и права. - М.: Проспект; 2012 г. - 720 с.

13. Назаренко Г.В. Теория государства и права: Учебный курс. - М.: ОСЬ-89, 2006. - 224 с.

14. Нерсесянц В. С.Общая теория права и государства. - М.: Норма, Инфра-М; 2010 г. - 560 с.

15. Оксамытный В.В Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: ИМПЭ-ПАБЛИШ, 2005. - 563 с.

16. Перевалов В. Д. Теория государства и права. Учебник. Серия: Основы наук. - М.: Высшее образование, 2005. - 380 с.

17. Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов Изд. 3-е, перераб., доп./ 4-е, стереотип./ 5-е, стереотип. - М.: Юридический Дом Юстицинформ, 2004. - 704 с.

18. Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. М., 2000.

19. Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. 2-е изд., изм. и доп. М., 2009;

20. Теория государства и права / М. Б. Смоленский, Г. А. Борисов, М. В. Мархгейм, Е. Е. Тонков. - М.: Феникс; 2012 г. - 480 с.

21. Хропанюк В. Н.Теория государства и права/ Ред. В.Стрекозов. - М.: Омега-Л; 2012 г. - 336 с.

22. Эбзеев Б.С. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2011.-776 с.

Размещено на Allbest.ru