Правове регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах (порівняльно-правовий аспект)

Окрім того, укладення договору про спільну діяльність є привабливою формою, якщо його учасники бажають залишатися невідомими, а також, якщо вони бажають спростити та полегшити договірні відносини. Створення юридичної особи вимагає додержання багатьох формальностей, що є більш складним, дорогим та обтяжним. Якщо компанія планує вчинити одну чи декілька короткострокових операцій, створення юридичної особи важко виправдати.

Часто укладення договору про спільну діяльність розглядається потенційними учасниками як компроміс, оскільки інтереси сторін у спільній діяльності досить часто є діаметрально протилежними (наприклад, національна компанія хоче отримати ліцензію від іноземної компанії на певну продукцію, а іноземна компанія бажає здійснювати повний контроль за поширенням ліцензованої продукції, а не просто мати права ліцензіата). [43] David. W. Detjen. Walter, Conston, Аlexander and Green, P.C. International Business Portfolios: Establishing a United States Joint Venture with a Foreign Partner. - NY, USA. Mathew Bender, 1993. P. 1-7.

Можна виділити наступні основні ознаки договору про спільну діяльність: (1) наявність договору між сторонами (письмового чи усного залежно від країни), (2) внески до спільної діяльності у формі грошових коштів, майна чи послуг, (3) розподіл прибутків та збитків та (4) право спільного управління. [68] Don Wallace. Legal Environment for Foreign Direct Investment in the United States. The International Law Institute, Georgetown University Law Center, Washington D.C., USA. P. 26.

Правове регулювання договорів про спільну діяльність у досліджуваних країнах є подібним, нормативно-правові акти місять багато тотожних положень. Отже, в цьому підрозділі договори про спільну діяльність будуть досліджуватися переважно без прив'язки до окремої країни.

Договір про спільну діяльність можна визначити як угоду, за якою дві або більше фізичні чи юридичні особи (учасники) зобов'язуються об'єднати зусилля та спільно здійснювати діяльність без створення юридичної особи з метою отримання прибутку або досягнення іншої законної мети.

Західна правова доктрина розглядає договір про спільну діяльність як класичну контрактну форму спільного підприємства (contractual joint venture). Однак, в правовій літературі деяких країн договір про спільну діяльність вважається різновидом договору партнерства (США) або повного товариства (ФРН). Згідно з французьким правом, якщо не укладено договір про спільну діяльність, то до відносин учасників застосовується законодавство про повні товариства. [53] Francis Lefebvre. French Business Law Guide. CCH Editions Limited, 1999. P. 18,101.

Однак, однією з основних відмінностей партнерства та договору про спільну діяльність є те, що партнерства створюються переважно на тривалий строк та для здійснення загальної діяльності певного виду, а договір про спільну діяльність укладається з метою виконання одного проекту. Окрім того, в США партнери не мають права подавати позови до суду один проти одного, в той час, як на учасників договорів про спільну діяльність таке обмеження не поширюється. [75] American Jurisprudence. V. 46. Joint Stock Companies. - NY, USA. Lawyers Cooperative Publishing, 1994. P. 26.

Все, що учасник вніс для спільної справи, включаючи гроші, інше майно, послуги, професійні та інші знання, вміння, а також ділову репутацію та ділові зв'язки, вважається його вкладом у спільну діяльність. Вклади учасників вважаються рівними за вартістю, якщо інше не випливає з договору або фактичних обставин. Грошова оцінка вкладів здійснюється учасниками в договорі. Майно, внесене учасниками, що є їх власністю, продукція та прибутки отримані в результаті спільної діяльності вважаються їх спільною частковою власністю, якщо інше не передбачено договором про спільну діяльність, або не випливає з сутності зобов'язання. Майно, що знаходиться в спільній власності учасників, використовується за їх взаємною згодою, а у випадку недосягнення згоди - за рішенням суду. Учасник не вправі розпоряджатися своєю часткою в спільній власності без згоди інших учасників [129] Л. Плешонкова. Совместная деятельность на территории Украины без создания юридического лица. Баланс, № 31 (260), 2 августа 1999 года. С. 34..

У деяких країнах договори про спільну діяльність не підлягають державній реєстрації (ФРН, США), а в інших така реєстрація здійснюється, при чому іноді вона займає більше часу, ніж реєстрація спільного підприємства (Україна). Окрім того, законодавство деяких країн (Франція, ФРН, США) не містить навіть вимогу щодо письмової форми договору про спільну діяльність, для його чинності достатньо лише об'єднання зусиль учасників для досягнення спільної господарської мети [65] Bernd Tremml and Bernard Buecker. Key Aspects of German Business Law. A Manual for Practical Orientation. Springer, 1999. P. 23..

Законодавство наділяє всіх учасників рівними правами по управлінню спільними справами. Однак, управління спільною діяльністю за згодою сторін може бути покладене на одного з учасників спільної діяльності, якому також доручається ведення спільних справ на підставі довіреності, підписаної іншими учасниками договору [147] А. Нефедов. Совместная деятельность без создания юридического лица. Бизнес № 5 (316)/1999/ Документы, комментарии, консультации. С. 110..

У Франції договір про спільну діяльність може призначити одного або декількох менеджерів для управління спільними справами, що не обов'язково повинні бути сторонами договору. Менеджери діють від свого імені, хоча розпоряджаються майном, переданим їм згідно з договором про спільну діяльність, але створюють зобов'язання для всіх учасників.

Прибуток, отриманий учасниками в результаті спільної діяльності, розподіляється пропорційно їх вкладу до спільної діяльності, якщо договором не передбачено інший порядок розподілу прибутку.

Процедура покриття витрат та збитків, пов'язаних із спільною діяльністю, визначається договором, а за його відсутності кожен учасник несе витрати та збитки пропорційно його вкладу до спільної діяльності. Договором не може бути передбачене повне звільнення учасника від покриття збитків.

Усі учасники несуть солідарну відповідальність за результати спільної діяльності. Така відповідальність може бути обмежена їх частками в спільній власності тільки, якщо відповідне положення включене до договору про спільну діяльність та доведене до відома третьої особи, або шляхом укладення відповідного договору з третьою особою [33] Dieter Beinert. Corporate Acquisitions and Mergers in Germany. Kluwer Law International. London-The Hague-Boston, 1997. P. 4..

2.2.2 Концесійний договір

Концесії є однією з найдавніших форм виробничих відносин між приймаючою державою та іноземним інвестором. Вже з давніх часів у Європі, Азії, а також у Росії була відома система відкупу, тобто передання державою за певну плату та на певних умовах права стягувати податки та інші державні доходи, що є своєрідним прототипом сучасної концесії. Вперше відкуп отримав поширення в Стародавньому Ірані (VI ст. до н.е.), в Стародавній Греції та Стародавньому Римі (IV до н.е.). У Франції першим концесійним об'єктом став Південний Канал, побудований ще у XVII ст. Перша концесія в нафтовій галузі виникла в 1901 році в Персії (концесія Д'Арсі). Відкриття родовища нафти в рамках цієї концесії призвело до виникнення в 1909 році Anglo-Persian Oil Company, пізніше перейменованої у British Petroleum.

Концесії передбачають спільні зусилля держави, органів місцевого самоврядування та приватних інвесторів при вирішенні проблем, що виникають у певній галузі економіки країни. Перевагами концесії є те, що країна отримує сучасні технології та обладнання, об'єкт концесії переходить у власність держави після закінчення строку концесійного договору, обмежується фінансова участь бюджетів у здійсненні проектів модернізації та розвитку виробництва, додаткові інвестиції надходять до регіонів, стимулюється конкурентне середовище в певній галузі, створюються додаткові робочі місця та ін. [118] А. Ананьев, В. Мехонцев. Французская "примерка" коцессий для российского ЖКХ. // Очистка воды и экология, 2001.

Концесійні договори донині широко використовуються в багатьох державах. У 80-ті роки минулого століття більше ніж у 120 країнах законодавство передбачало надання концесій. У Франції реформа дорожнього господарства 1994 року спричинила збільшення кількості концесій, які французький уряд надавав приватним компаніям для будівництва та утримання доріг. Німецькі фахівці також вивчають можливість надання доріг у концесію, оскільки їх утримання потребує витрачання великої кількості бюджетних коштів. [122] Ігор Завійський. Концесійні підприємства у Франції. // Зарубіжний досвід інвестування. С. 37. У США та Канаді також використовуються концесії як засіб зменшення витрат бюджету на певні сфери економіки. 16 липня 1999 року Верховна Рада України прийняла Закон "Про концесії" (надалі - Закон про концесії), яким було регламентовано порядок надання концесій, визначено правову природу концесійного договору, тощо. Європейський банк реконструкції та розвитку відніс правову базу України про концесії до досить високої категорії "майже адекватної". Однак, фахівці зазначають, що хоча оцінка України по повноті Закону про концесії є дуже високою, оцінка за ефективність виявилася значно нижчою. Це можна пояснити тим, що протягом року після прийняття Закону концесії майже не надавалися. [121] Х.А.Э Фария, Д. Хамильтон, Т.Д. Коулман, Ю. Восс, Р. Маккормик, Р. Друммонд, В. Лабади. ЕБРР. Благоприятный режим для концессий: точка зрения кредитора и восприятие юристов в странах с перехoдной экономикой. // Право на этапе перехода, весна 2001 года. На сьогодні ситуація залишається незмінною - практично жоден об'єкт не працює на умовах концесії. Це обумовлено недостатнім стимулюванням для впровадження механізму концесії. Що ж стосується Російської Федерації, то закон про концесії ще досі не прийнято. Незважаючи на чисельні ініціативи науковців та практиків (особливо в галузі природних ресурсів), концесійний законопроект вже восьмий рік переходить з одного плану законотворчої роботи Держдуми до іншого [124] А. Конопляник. Концессии от Д'Арси до Козака - эволюция понятий. // Нефть и Капитал. № 9, сентябрь 2002 г..

Слід зазначити, що концесії для України та Російської Федерації не є новим інститутом: вони широко використовувалися в Радянському Союзі в період НЕПу. Радянське законодавство під концесією розуміло дозвіл влади, який надає особі право здійснювати діяльність або раніше закриту для неї, або ту, що за загальним правилом здійснювалася самою державою, чи володіти такими майновими об'єктами, які в силу загальних законів вилучені з цивільного обороту. [2] И.Н. Бернштейн. Очерк концессионного права СССР. - М-Л., 1930. С. 16. Радянська концесійна практика встановила чисту та змішану форми концесії. Під чистою формою мається на увазі самостійна робота іноземного капіталу, а під змішаною - спільна з державним або кооперативним капіталом. Чиста концесія була панівною формою, в той час як змішана використовувалася переважно в сфері торгівлі. [126] О.Ю. Мельник. Концесійні угоди: досвід правового регулювання в СРСР. // Вісник господарського судочинства. № 2, 2002. С. 224.

На сьогодні концесійні договори в "чистому" вигляді широко практикуються у Франції, ФРН та в ряді інших країн. Зокрема, у Франції, відомої активним утручанням держави в управління економікою, договірні принципи вміло використовуються органами влади та приватними інвесторами. Наприклад, в країні існує так звана концесія публічної служби з управління державною власністю (включаючи транспортом, зв'язком, комунікаціями), що не підлягає приватизації. [117] С. Сосна, М. Субботин, А. Аверкин. Концессии и лицензии как индикатор происходящих в России перемен. / Нефть России. № 5, май 2001 года.

Традиційно умови концесійних угод відображали баланс інтересів та співвідношення сил приймаючих держав та інвесторів у певних історичних умовах. Спочатку цей баланс досягався за допомогою невеликих відрахувань концесіонера на користь приймаючої країни. Однак, з часом частина плати за концесію стала перерозподілятися на користь приймаючих країн. Ця тенденція зберігається і на сьогоднішній день. [124] А. Конопляник. Концессии от Д'Арси до Козака - эволюция понятий. // Нефть и Капитал. № 9, сентябрь 2002 г.

Розподіл доходів між концесіонером та приймаючою країною залежить від ступеню ризику провадження інвестиційної діяльності в країні. Чим більшим є цей ризик, тим більшою повинна бути компенсація, тобто тим меншим має бути розмір плати за концесію. Однак, на сьогодні в світі порівняльні рівні такої компенсації повсюдно визначаються не посадовими особами приймаючої країни, а ринком за допомогою механізмів визначення вартості залучення позикових коштів (рейтингові агенції, тощо). [124] Там само.

На сучасному етапі концесії є засобом страхування іноземним інвестором себе від мінливої інвестиційної політики певної держави. Окрім того, законодавство певних країн передбачає єдиний спосіб іноземного інвестування - укладення концесійних договорів. [54] Michael Litka. International Dimensions of the Legal Environment of Business. - Boston, USA. PWS-KENT Publishing Company, 1991. P. 41.

Теоретично існують різні види концесій - від адміністративно-правових у Франції до договірних в країнах загального права, Україні. При цьому під концесією розуміють акт, за допомогою якого держава наділяє певну особу правом брати участь у здійсненні деяких своїх функцій у приватному секторі, або договір між державою та приватним інвестором щодо державної або муніципальної власності чи монопольних видів діяльності. Отже, предметом (та однією з характерних ознак) концесії є державна чи муніципальна власність, а також вид господарської діяльності, на який поширюється монополія держави. [117] С. Сосна, М. Субботин, А. Аверкин. Концессии и лицензии как индикатор происходящих в России перемен. / Нефть России. № 5, май 2001 г.

Традиційно концесійним договором вважається договір, що укладається державою та суб'єктом підприємницької діяльності (як правило, іноземним інвестором), на експлуатацію промислових підприємств або земельних ділянок. [150] Н. Саниахметова. Комментрарий к Закону Украины "О концессиях". // Бизнес/ Бухгалтерия. № 45 (356). 8 ноября 1999 года. Згідно з Положенням Квебеку "Про урядові концесійні договори", концесійним вважається договір, укладений урядом від свого імені стосовно здійснення фізичною чи юридичною особою господарської діяльності замість уряду, за яким уряду сплачуються роялті, зменшені на суму, сплачену за отримання дозволів, ліцензій, цінних паперів провінції та лотерейних квитків.

В основу концесійного договору покладено приватноправову модель. Однак, вона не дуже поширена на Заході. Взагалі правова природа концесійного договору є досить спірною. Спочатку вони виникли у французькому праві як "адміністративно-концесійні договори" і розглядалися як односторонні адміністративні угоди. Однак, поступово правова природа концесійного договору змінювалася, і на сьогодні в правовій доктрині панує думка, що концесійний договір - це особливий, "змішаний" тип договору, що поєднує в собі публічно-правові та приватноправові аспекти. [145] Е. Михеева. Договор, от которого зависит будущее. Сравнительный аспект правового регулирования концессионных отношений. // Юридическая практика № 10 (220), 6 марта 2002 года.

У США, Канаді та в інших країнах концесійні договори укладаються на об'єкти державної власності. Держава в них виконує подвійну роль: (1) як представник суспільства та влади, що тимчасово передає концесіонеру свої виключні права на частину власності, що належить суспільству (надра, вода, телекомунікації та ін.), та здійснює нагляд і контроль за його діяльністю; та (2) як суб'єкт цивільного права, що відображається в принципах юридичної рівності сторін, непорушності умов договору та ін. [120] В. Варнавский. Концессионные формы управления государственной собственностью. // Проблемы теории и практики управления. № 4/02, апрель 2002 года.

Американський концесійний договір є, по-суті, приватноправовим актом, однак не є типовим договірним зобов'язанням. Однією з основних особливостей концесійного договору є те, що держава є не лише стороною договору, а й законодавцем, що приймає закони застосовувані до відповідного концесійного договору. Отже, приймаюча держава може створити власні правила тлумачення концесійного договору та засоби захисту прав концесіонерів. Окрім того, держава є сувереном і тому буде діяти виключно в своїх інтересах. [54] Michael Litka. International Dimensions of the Legal Environment of Business. - Boston, USA. PWS-KENT Publishing Company, 1991. P. 41.

Згідно з американським концесійним договором від уряду може вимагатися отримання на користь концесіонера певних ліцензій, подовження терміну дії дозволів та сервітутів, необхідних для користування об'єктом концесії. Ст. 11 Закону про концесії містить імперативну норму, яка встановлює, що отримання концесіонером ліцензії (якщо це вимагається законодавством для провадження певного виду діяльності) є істотною умовою концесійного договору. Отже, в цьому аспекті, право США є більш привабливим для іноземних інвесторів.

Американський концесійний договір також може вимагати, щоби уряд надав доступ до обладнання, сировини та спеціалізованого ремонтного устаткування, що знаходиться в його власності, та спеціально призначене для належного функціонування об'єкту концесії. Всі зазначені обов'язки знижують затрати іноземного інвестора, що, в свою чергу, зменшує вартість концесії. Окрім того, концесійний договір може вимагати від уряду використання суверенного права для допомоги концесіонеру в придбанні земельної ділянки з метою прискорення та зменшення вартості об'єкту концесії. [159] Robert L. Vitale. Critical Issues to Consider When Negotiating Water & Wastewater Concessions. Cadwalader Wickersham & Taft. October 1999.

В Європі надання концесій головним чином ґрунтується на правилах та принципах Договору про Європейський Союз та Директиви 93/50/EC. Ані Директива 93/50/EC, що регулює контракти про надання громадських послуг, ані Директива 93/38/EC, яка стосується контрактів, укладених особами, що здійснюють діяльність в сфері водопостачання, енергетики, транспорту та телекомунікацій, не містять жодного положення стосовно порядку надання концесій.

Слід зазначити, що концесіонери, які отримали концесії для провадження діяльності у важливих секторах економіки, зазвичай отримують від європейських урядів фінансову допомогу протягом першої стадії діяльності, коли концесіонер зазвичай несе збитки та не може сплачувати концесійні платежі. [154] F. Bousquet, A. Fayard. Road Infrastructure Concession Practice in Europe. September 2001. Згідно зі змінами, нещодавно внесеними до ст. 12 Закону про концесії концесіонерам може надаватися відстрочка в сплаті концесійних платежів у випадку, якщо концесійний договір передбачає будівництво (створення) нових об'єктів, або концесії на об'єкти незавершеного будівництва. У таких випадках концесіонерам дозволяється розпочати сплачення концесійних платежів після отримання першого прибутку, але не пізніше, ніж через шість місяців після настання передбаченого концесійним договором строку введення об'єкту в експлуатацію.

Аналіз законодавства, теоретичних джерел та практики досліджуваних країн дозволяє зробити загальний висновок про те, що концесії є однією з найпривабливіших форм участі в цивільних правовідносинах для іноземних корпоративних інвесторів. З іншого боку, іноземні концесії можуть допомогти розвитку інфраструктури регіонів. Концесійне законодавство України хоча і є досить вдалим (навіть на думку іноземних експертів), однак потребує подальшого удосконалення в частині спрощення процедури отримання концесії (оскільки її складність та тривалість часто відлякує іноземних інвесторів), а також створення додаткових стимулів (можливість, за певних умов, викупу іноземним інвестором об'єкту концесії по закінченні строку концесійного договору та ін.).

Висновок до Розділу 2

При написанні даного розділу ставилося за мету дослідити на підставі законодавства США, Канади, Франції, ФРН, України та Російської Федерації форми участі іноземних юридичних осіб у цивільний правовідносинах.

Аналіз законодавства, судової практики та юридичної літератури досліджуваних країн дозволяє зробити загальний висновок про те, що найпопулярнішою серед іноземних інвесторів формою участі в цивільних правовідносинах є акціонерне товариство (корпорація). В країнах континентального права товариству з обмеженою відповідальністю також часто надається перевага, а в США та Канаді поширеною формою залишаються партнерства.

Досліджуючи форми участі іноземних інвесторів у цивільний правовідносинах в різних країнах, зробили певні висновки та розробили наступні рекомендації по удосконаленню законодавства України.

По-перше, на підставі порівняльно-правового аналізу національного та зарубіжного законодавства пропонується визначити дочірню компанію як юридичну особу, контроль за управлінням та діяльністю якої здійснюється іншою (материнською) юридичною особою в силу володіння нею більшістю голосів у дочірній компанії або згідно з укладеним між ними договором про підпорядкування.

Враховуючи фактичну залежність дочірньої компанії від материнської, робиться висновок про доцільність запровадження солідарної відповідальності материнської компанії з дочірньою за угодами, укладеними останньою з метою виконання обов'язкових для неї вказівок материнської компанії, та субсидіарну відповідальність головної компанії за боргами дочірньої у випадку її банкрутства з вини материнської компанії.

Слід також звернути увагу на те, що законодавство більшості розвинутих не розглядає дочірнє підприємство як окрему організаційно-правову форму. Оскільки дочірні підприємства відрізняються від інших компаній своєю фактичною залежністю від головної компанії при збереженні юридичної незалежності, законодавець підкреслив їх особливе положення. Отже, дочірні підприємства можуть створюватися в будь-якій організаційно-правовій формі, передбаченій відповідним законодавством. Цю особливість дочірніх компаній слід також враховувати при розробці та удосконаленні національного законодавства.

На нашу думку, для уникнення потенційних проблем, які можуть виникати між товариством та його кредиторами через укладення його керівництвом угод, на укладення яких посадові особи товариства, відповідно до статуту, не мали повноважень, слід надати третім особам доступ до статутів шляхом збереження їх завірених копій в органах державної реєстрації. Це захистило би кредиторів товариства, оскільки угода, укладена від імені товариства особою не уповноваженою на її укладення або з перевищенням повноважень, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки для товариства лише в разі подальшого схвалення такої угоди товариством (ст. 63 Старого ЦКУ, ст. 241 Чинного ЦКУ).

Окрім того, до Закону про господарські товариства слід внести положення, яке би передбачило обов'язок голови виконавчого органу АТ та ТОВ у будь-який час надавати на вимогу кожного акціонера (учасника) засвідчені копії річних фінансових звітів, а також актів перевірок будь-яких державних органів, висновків ревізійної комісії та аудитора товариства за останні три роки, а також будь-яких протоколів зборів вищого органу управління товариства.

Автор вказує на доцільність надання учасникам товариства з обмеженою відповідальністю права передбачати в установчому договорі можливість заборони на вихід учасника з товариства. При цьому, учасники можуть визначити строк дії такої заборони, або ввести її на весь час дії установчого договору, а також в будь-який час скасувати таку заборону.

Ст. 64 Закону про господарські товариства передбачає можливість виключити учасника з товариства з обмеженою відповідальністю. Право на виключення учасника має суперечливу природу та невідоме законодавству розвинутих країн. Окрім того, законодавець не розробив процедуру використання цього права, що є потенційною підставою для судового спору без адекватних стандартів його вирішення, що утримує багатьох іноземних інвесторів від використання товариства з обмеженою відповідальністю як форми ведення господарської діяльності на території України. Отже, слід виключити зазначену ст. 64 із Закону про господарські товариства.

Доцільним було би законодавчо закріпити можливість визнання дійсними неналежно скликаних зборів учасників у випадку присутності на них всіх учасників. Також заслуговує на увагу надана німецьким правом можливість функціонування ТОВ протягом періоду між створенням та реєстрацією.

У дисертаційному дослідженні пропонується надати акціонерам (учасникам) акціонерного товариства та товариства з обмеженою відповідальністю можливість обирати альтернативну структуру управління товариством, а саме передавати функції виконавчого органу управляючому (яким може бути юридична особа), оскільки така конструкція управління може виявитися привабливою для корпоративних іноземних інвесторів.

Великим недоліком ТОВ в Україні та Російській Федерації, порівняно з законодавством більшості країн (Франція, ФРН) є можливість виключення з товариства учасника, який систематично не виконує чи виконує неналежним чином свої обов'язки та своїми діями перешкоджає досягненню мети товариства (ст. 64 Закону про господарські товариства, ст. 10 Закону РФ про ТОВ). При цьому законодавство не встановлює стандартів для визначення, що є неналежним виконанням обов'язків, а також не містить положення, що визначало би, яку компенсацію виключений учасник має отримати. Це дещо суворе положення є відповіддю на поширену в Російській Федерації та Україні проблему учасників (акціонерів), які не виконують свої обов'язки перед товариством. Однак, незвична природа цього права та відсутність керівництва по його впровадженню, є потенційною підставою для судового спору без адекватних стандартів його вирішення. Таке становище може бути не на користь іноземним інвесторам, тому, на нашу думку, ст. 64 Закону про господарські товариства слід виключити.

ПТ можна визначити, як договірне об'єднання осіб для ведення підприємницької діяльності спільними коштами, учасники якого несуть необмежену та солідарну відповідальність за зобов'язаннями товариства. Таке визначення слідує із законодавства багатьох країн, зокрема параграфу 105 Німецького торгового уложення, ст. 20, 22 Французького торгового кодексу. Законодавство канадських провінцій не містить поняття партнерства, а наводить перелік ознак, за якими можна його визначити (наприклад, розподіл прибутків, спільна власність, тощо). Характерною рисою партнерства в провінціях загального права є намір партнерів провадити діяльність як представник один одного.

Аналіз іноземного законодавства дає підстави виділити наступні види представництв нерезидентів: (1) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва іноземних держав, представництва міжнародних організацій, що мають дипломатичні привілеї та імунітет, (2) представництва, що виконують класичні функції, тобто не здійснюють господарську діяльність, спрямовану на одержання доходу, відповідно до законодавства іноземної держави та (3) представництва, через які нерезидент повністю або частково здійснює господарську діяльність, спрямовану на одержання доходу, на території іноземної держави.

Правове регулювання договорів про спільну діяльність у досліджуваних країнах є подібним, нормативно-правові акти місять багато тотожних положень. Отже, в цьому підрозділі договори про спільну діяльність будуть досліджуватися переважно без прив'язки до окремої країни.

Договір про спільну діяльність можна визначити як угоду, за якою дві або більше фізичні чи юридичні особи (учасники) зобов'язуються об'єднати зусилля та спільно здійснювати діяльність без створення юридичної особи з метою отримання прибутку або досягнення іншої законної мети.

Аналіз концесійного законодавства та правової літератури досліджуваних країн дозволяє зробити загальний висновок про те, що концесійне законодавство України потребує подальшого удосконалення в частині спрощення процедури отримання концесії, а також створення додаткових стимулів (можливість, за певних умов, викупу іноземним інвестором об'єкту концесії по закінченні строку концесійного договору та ін.).

Розділ 3. Захист прав і законних інтересів іноземних юридичних осіб

Іноземні юридичні особи мають наступні варіанти захисту своїх прав та законних інтересів: (1) захист у національних юрисдикційних органах або юрисдикційних органах третіх країн та (2) захист у спеціалізованих міжнародних установах.

Цей розділ присвячено дослідженню зазначених способів захисту, а також проблемі визнання та виконання іноземних арбітражних рішень у Франції, ФРН, Україні, Російській Федерації, США та Канаді.

3.1 Особливості захисту прав та законних інтересів іноземних юридичних осіб у національних юрисдикційних органах та юрисдикційних органах третіх країн

Одним із способів захисту іноземним корпоративним інвестором своїх прав та законних інтересів є звернення до національних юрисдикційних органів приймаючої країни, основними з яких є судові органи, або звернення до судових органів третьої країни.

Аналіз національних судових систем дозволяє зробити висновок про те, що досліджуваних країнах судова система має три ланки: (1) конституційний суд (або орган, що його замінює, наприклад, Верховний суд США, французький Conseil Constitutionnel (Конституційна рада - фр.); (2) систему загальних судів; та (3) систему спеціалізованих судів.

До компетенції конституційних судів (органів, що їх замінюють) не входить безпосереднє вирішення господарських спорів, до них можна звернутися з позовами про визнання неконституційними законів та інших нормативно-правових актів, пов'язаних з підприємницькою діяльністю. Наприклад, за останні роки конституційні суди України та Російської Федерації постановили ряд важливих рішень, прямо пов'язаних із підприємницькою діяльністю (зокрема, про форму зовнішньоекономічних договорів, про оподаткування підприємств з іноземними інвестиціями (Україна); про конфіскацію майна митними органами, відповідальність за прострочення податкових платежів, належну процедуру накладення штрафів тощо (Росія) [60] Sarah Reynolds. Handbook on Commercial Dispute Resolution in the Russian Federation. A Guide for Businesses on Navigating the Russia Legal system for Resolution of Business Disputes. - U.S.A.: U.S. Department of Commerce, International Trade Administration, office of Eastern Europe, Russia and Independent States, July 2000. P. 21.. Що стосується Франції, то Конституційна рада, серед інших питань, переглядає законопроекти перед поданням їх до парламенту.

Слід зазначити, що в Україні в 2001 році була проведена "мала" судова реформа, в результаті якої було прийнято низку нормативно-правових актів у сфері судочинства, а також було внесено зміни до Цивільно-процесуального та Кримінально-процесуального кодексів України з метою адаптації українського законодавства до загальновизнаних принципів, вироблених у Франції, ФРН та інших західних країнах цивільного права. Досліджуючи змінену судову систему, можна простежити певний зв'язок із судовою системою Франції. Так, французькі суди поділяються на загальні (що, включають в себе господарські суди) та адміністративні суди [28] Henry J. Abraham. The Judicial Process. An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England and France. - N.Y., U.S.A.: Oxford University Press, 1998, P. 283.. Відповідно до змін внесених до Господарського процесуального кодексу України, господарські (в минулому арбітражні) суди було позбавлено спеціального статусу та віднесено до системи загальних судів. Окрім того, в Україні існує касаційна інстанція (згідно з французькою термінологією), що, як і Cour de Cassation, є другою, найвищою апеляційною інстанцією. Такий зв'язок з французькою судовою системою не є випадковим, оскільки вона є взірцем для багатьох країн, хоча і є надзвичайно складною. Це можна частково пояснити даниною традиції [40] Taylor Cole. European Political Systems. - N.Y., U.S.A.: Alfred A. Knopf, 1959. P. 234., а частково - вельми шанованим уявленням про те, що правосуддя повинне бути швидким, ефективним, недорогим та зручним [28] Henry J. Abraham. The Judicial Process. An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England and France. - N.Y., U.S.A.: Oxford University Press, 1998, P. 283..

У Російській Федерації, не зважаючи на внесення в 1997 році ряду змін до законодавства про судочинство, не було змінено ставлення до арбітражних судів. По-перше, за цими судами залишили спеціальний статус, а по-друге, не було змінено їх назву на господарські (комерційні), що залишається істотним недоліком російського законодавства, оскільки для іноземних інвесторів арбітражний суд означає арбітраж, тобто третейський суд, а не суд у власному розумінні. В цьому сенсі можна побачити, що українське законодавство в цій сфері досягнуло більше успіхів, адже теперішня українська судова система є набагато більше зрозумілою для іноземного інвестора. Однак, новий Федеральний Закон "Про арбітражні суди в Російській Федерації" (надалі - Закон РФ про арбітражні суди), прийнятий у 1995 році, скасував штучне відсилання спорів "з іноземним елементом" до компетенції судів загальної юрисдикції. Ці спори зараз відносяться до компетенції арбітражних судів, якщо вони відповідають установленим критеріям підвідомчості та підсудності [60] Sarah Reynolds. Handbook on Commercial Dispute Resolution in the Russian Federation. A Guide for Businesses on Navigating the Russia Legal system for Resolution of Business Disputes. - U.S.A.: U.S. Department of Commerce, International Trade Administration, office of Eastern Europe, Russia and Independent States, July 2000. P. 12..

Суди загальної юрисдикції складаються з судів першої інстанції (що включають спеціалізовані суди, наприклад, господарські суди), суди другої, апеляційної, інстанції, які розглядають апеляційні скарги на рішення судів першої інстанції (включаючи на рішення господарських судів), та Верховний суд, який є останньою апеляційною інстанцією.

Держави з федеративною формою державного устрою характеризуються наявністю дворівневої судової системи (США, Канада, Російська Федерація), яка складається з федерального та місцевого рівнів. (Це однак, не стосується ФРН, яка має один рівень, як і унітарні держави [83] Judith L. Holdsworth, Sandra C. Kamper and Patricia Nacimiento. Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. Germany. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 8..) Так, наприклад, у кожному штаті США створено власну судову систему. Переважна більшість справ вирішується штатними судами, включаючи спори, які випливають із договірних зобов'язань. Федеральні суди мають обмежену компетенцію та вправі розглядати справи, спеціально визначені Конституцією та законами США, зокрема всі справи, стороною в яких є держава, спори, пов'язані з Конституцією та законами США, спори між штатами, спори за участю іноземних дипломатів, справи про банкрутство. C. Jurisdiction. History and Guide to the U.S. - U.S.A.: Office of the Circuit Executive, March 1997.

Незважаючи на багато відмінностей між судами різних штатів, можна виявити між ними помітний структурний зв'язок. Так, фундамент складає система мирових судів (започаткована в XIV ст. інституція англосаксонського права, яка зовні схожа з судами першої інстанції та розглядає незначні справи (наприклад, справи, сума позову яких становить, за даними 1996 року, не більше 5000 доларів США) та система судів загальної юрисдикції, яка є пірамідою, що включає суди апеляційної інстанції та завершується верховним судом (однак не в усіх штатах вищі суди мають таку назву). Федеральні суди поділяються на конституційні (створені в силу ст. ІІІ Конституції США) та створені законодавчим органом (Податковий суд та ін.). [28] Henry J. Abraham. The Judicial Process. An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England and France. - N.Y., U.S.A.: Oxford University Press, 1998, P. 152.

Система судів загальної юрисдикції очолюється Верховним судом. Верховний суд Франції складається з шести колегій, включаючи колегію в комерційних справах. На відміну від Верховного суду США, який розглядає певні категорії справ (наприклад, Верховний суд має виключну загальну юрисдикцію по розгляду спорів між штатами) по першій інстанції, французький Верховний суд є виключно найвищою апеляційною інстанцією.

Незважаючи на повноваження розглядати справи по першій інстанції, основним завданням Верховного суду США є розгляд апеляційних скарг. У цій ролі він виступає як останній арбітр згідно з американською Конституцією, і таким чином здійснює уніфіковане тлумачення законодавчих актів. Хоча Верховний суд вправі змінювати тлумачення законів у наступних справах, судді намагаються слідувати принципу stare decisis. Апеляційні справи надходять до Верховного суду з підпорядкованих федеральних судів та судів штатів останньої інстанції (переважно верховних судів штатів). [28] Henry J. Abraham. The Judicial Process. An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England and France. - N.Y., U.S.A.: Oxford University Press, 1998, P. 189.

Німецький Федеральний суд є судом загальної юрисдикції найвищої апеляційної інстанції. До його компетенції входить розгляд апеляцій з питань застосування права на рішення Вищих судів земель. [83] Judith L. Holdsworth, Sandra C. Kamper and Patricia Nacimiento. Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. Germany. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 8.

На відміну від Франції, де існують спеціальні комерційні суди, які є судами першої інстанції, у ФРН комерційні спори вирішуються спеціально створеними при судах земель комерційними колегіями (параграф 93 Закону ФРН про судоустрій). Судді французьких комерційних судів є підприємцями, а не професійними суддями. Вони обираються колегами на дворічний термін із можливістю переобрання. [78] Thierry Bernard, Sonia de Kondserovsky and Fabienne Hoch . Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. France. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 4. Німецькі комерційні колегії складаються з одного професійного судді - голови, та двох так званих "комерційних суддів", які переважно є підприємцями, що призначаються торговими палатами. Метою створення таких спеціалізованих структур є надання практичної експертизи при вирішенні комерційних спорів. [83] Judith L. Holdsworth, Sandra C. Kamper and Patricia Nacimiento. Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. Germany. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 8. Розгляд спорів іноземних юридичних осіб та заснованих (придбаних) ними компаній підпадає переважно під юрисдикцію таких комерційних судів та колегій. Слід зазначити, що дуже важливим є подання позову до компетентної колегії (в цивільних чи комерційних справах), оскільки в іншому випадку позовна заява може передаватися від однієї колегії до іншої більше року.

При вирішенні спорів за участю іноземних юридичних осіб перед судами та арбітражами (дослідженню яких присвячено наступний підрозділ) постає питання, яке право слід застосовувати.

Німецькі колізійні норми, що застосовуються до договірних зобов'язань узгоджені з Римською конвенцією ЄС від 1980 року "Про право, що застосовується до договірних зобов'язань" (надалі - Римська конвенція), метою якої є гармонізація міжнародного приватного права держав - членів ЄС. Німецькі суди зобов'язані звертатися до прецедентного права інших держав - членів ЄС із метою уніфікованого та послідовного тлумачення та застосування Римської конвенції.

Основою ст. 27-37 Закону "Про введення Німецького цивільного уложення" та Римської конвенції є lex voluntatis, принцип автономії волі, який означає, що сторони вправі вільно обирати право, яке буде регламентувати їх договірні відносини. Сторони можуть обирати навіть матеріальне право третьої держави, тобто країни, не пов'язаної з предметом договору. Розробники конвенції правильно міркували, що "вибір сторін є завжди виразом їх спільного інтересу" та не може бути "перемінливим", тому Римська конвенція, теоретично, не вимагає наявності будь-якого зв'язку між договірними відносинами та обраним правом [78] Thierry Bernard, Sonia de Kondserovsky and Fabienne Hoch . Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. France. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 27.. Договір може регулюватися навіть положеннями законодавства різних правових систем. Сторони також можуть із часом змінювати застосовуване право. Більше того, дійсний пункт договору про вибір права залишається чинним навіть у випадку визнання контракту недійсним згідно з обраним правом. [83] Judith L. Holdsworth, Sandra C. Kamper and Patricia Nacimiento. Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 3. Germany. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 19.

Ще у 1884 році Верховний суд Франції постановив, що сторони договору можуть вільно обирати право, застосовуване до договору. [78] Thierry Bernard, Sonia de Kondserovsky and Fabienne Hoch . Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. France. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 26. Більше того, французьке право передбачає, що сторони можуть спеціально передбачити, що арбітраж повинен постановити рішення на підставі загальних принципів справедливості (наприклад, ex aequo et bono) замість застосування окремих норм права [77] William M. Barron and Christoph Lange. International Contract Manual, Country Handbooks. Vol. 1. - The Netherlands.: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993. P. 7..

Принцип автономії волі, за певних умов, визнається в усіх досліджуваних країнах. Він застосовується не лише до контракту, а й до інших правових питань, пов'язаних із договором. Принцип автономії волі застосовується до тлумачення, виконання контракту, умов розірвання та недійсності, а також до наслідків визнання договору недійсним. [83] Judith L. Holdsworth, Sandra C. Kamper and Patricia Nacimiento. Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. Germany. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 22.

Однак, незважаючи на широке тлумачення принципу автономії волі, існують певні обмеження волі сторін при обранні застосовуваного права. Існують імперативні вимоги щодо застосування певних положень національного права (наприклад, антимонопольне законодавство, орендні відносини, валютне регулювання, тощо), які мають переважну силу та будуть застосовуватися незалежно від того, яке право обрали сторони для регулювання договірних відносин між собою. Вибір сторонами застосовуваного права також не усуває норми публічного порядку. Однак, слід зазначити, що певні спори, які "торкаються інтересів міжнародної торгівлі" уникають застосування певних правил публічного порядку [78] Thierry Bernard, Sonia de Kondserovsky and Fabienne Hoch . Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. France. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 30..

Окрім того, слід пам'ятати, що хоча суди і дозволяють сторонам обирати на свій розсуд застосовуване право, існує ризик відмови в застосуванні такого права на підставі "відсутності зв'язку договору з іноземним правом" (ст. 27(3) Закону "Про введення в дію Німецького цивільного уложення").

Так, у Франції, відповідно до судової практики, іноземне право може застосовуватися внаслідок (1) правової природи предмету спору (визначення права, з яким предмет спору має найближчий зв'язок) або (2) мети правового регулювання відповідних правовідносин чи наміру законодавця (застосування імперативних норм іноземного права, незалежно від застосовуваного права). [78] Там само. - P. 26.

У контрактах міжнародних за природою, сторони вільні у виборі застосовуваного права. Контракт вважається міжнародним за природою, якщо існує "законодавчо визнаний зв'язок" із іноземною юрисдикцією. Якщо контракт укладено французькими резидентами, в тому числі французькими корпораціями із іноземними засновниками, та передбачає виконання у Франції, французьке право забороняє сторонам обирати іноземне право. [77] William M. Barron., Catherine Duriez and Phillip Schreiber. France. International Contract Manual. Country Handbooks. Vol. 1. - The Netherlands.: Kluwer Law and taxation Publishers, 1993. Р. 6.

Хоча Римська конвенція прямо не регламентує питання обходу закону, вибір сторонами права не може бути демонстрацією такого обходу. Хоча обхід закону не може мати місце поки сторонам дозволяється обирати іноземне право для регулювання їх зовнішньоекономічних відносин, сторони можуть штучно зробити суто національний договір "зовнішньоекономічним". У такому випадку французький суд відхилить вибране сторонами право як таке, що обходить французький закон та застосує норми французького права.

Навіть у справжніх зовнішньоекономічних договорах, теоретично, сторони не можуть виключити право, з яким контракт об'єктивно має найближчий зв'язок, виключно з метою уникнення застосування обтяжливих імперативних норм. Однак, довести такий неправомірний обхід закону складно, і французькі суди ще жодного разу не визнавали вибір права недійсним на цій підставі. [78] Thierry Bernard, Sonia de Kondserovsky and Fabienne Hoch . Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. France. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 28.

Американські суди переважно прагнуть захищати очікування договірних сторін шляхом визнання обраного ними права. Однак, принцип автономії волі може бути обмежений у наступних випадках: (1) обране іноземне право суперечить "істотним" та "фундаментальним" принципам публічного порядку країни суду; (2) іноземне право суперечить публічному порядку держави, з якою угода має найближчий зв'язок; (3) обране право не має істотного зв'язку з угодою, що може свідчити про обхід національного закону. [80] Thomas F. Cullen and Stephen J. Jorden. United States. Transnational Litigation: A Practitional Guide. Vol. 3. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 24.

Окрім того, положення книги десятої Цивільно-процесуального кодексу ФРН (надалі - ЦПК ФРН), в якій міститься арбітражний закон, переглянутий та введений в дію у новій редакції 1 січня 1998 року, стосовно обсягу застосування іноземного права є одним із небагатьох імперативних положень німецького арбітражного закону. Отже, згідно з німецьким правом, сторони не можуть домовитися про вибір іноземного права, якщо арбітраж проводиться у ФРН. [39] CMS Hasche Sigle Eschenlohr Peltzer Schafer. Doing Business in Europe. Germany. - UK.: CCH. New Law, 2002. P. 40,432.

Канадські суди зазвичай визнають виражену волю сторін з обрання права застосовуваного до договірних відносин. Суди можуть, теоретично, зневажити принцип автономії волі, якщо вони визнають, що вибір права є недобросовісним, незаконним (тобто, всупереч законодавству місця укладання чи виконання контракту) або іншим чином порушує публічний порядок. Такий результат не є поширеним. [76] Frank Archibald, Alice-Anne Morlock, Dalton Albrecht and Ivan Feltham. International Contract Manual, Country Handbooks. Vol. 2. - The Netherlands.: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993. P. 7. Канадський публічний порядок не порушується виключно через те, що обране іноземне право призводить до іншого результату, ніж канадське право. [90] Colin K. Irving. Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 1. Canada. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 2002. P. 17.

У Російській Федерації також передбачається можливість обмеження застосування іноземного права, якщо певні правові норми порушують публічний порядок. У такому випадку застосовується російське право (ст. 158 Цивільного кодексу Російської Федерації). На практиці поки що не існує жодного випадку використання застереження про публічний порядок у випадку вирішення російськими юрисдикційними органами спорів з іноземним елементом [92] Oleg Sadikov. Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. Russian Federation. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 18..

Якщо сторони не обрали застосовуване право, це за них зробить суд, враховуючи правову природу сторін, місце укладання та виконання договору, його форму та мету [77] William M. Barron and Christoph Lange. International Contract Manual, Country Handbooks. Vol. 1. - The Netherlands.: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993. P. 6., тобто шляхом звернення до національного колізійного права. За відсутності будь-яких вказівок на застосовуване право до договору буде застосоване право держави, з якою контракт має найближчий зв'язок (ФРН, Франція, Канада, Російська Федерація, Україна). У Канаді правила встановлення такого зв'язку випливають скоріше з прецедентів, ніж із законодавства, при цьому існуючі правила застосовуються диспозитивно, залежно від конкретних обставин справи [90] Colin K. Irving. Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 1. Canada. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 2002. P. 15..

Що стосується США, то суди багатьох штатів при вирішенні питання застосування іноземного права, у разі не обрання застосовуваного права сторонами, покладаються на колізійну прив'язку "право, з яким спір має найбільш тісний зв'язок". Майже стільки ж штатів дотримуються традиційного територіального принципу. Значно менша кількість штатів керується концепцією "аналізу урядових інтересів", згідно з якою суд "повинен здійснити пошук застосовуваного права на підставі інтересів сторін та залучених штатів" [247] Milkovich v. Saari, 203 N.W.2d 408 (Minn. 1973)..

Якщо канадським судом застосовується іноземне право, воно має бути підтверджене показаннями експертів, оскільки в іншому випадку іноземне право буде вважатися таким самим, як і право місцезнаходження суду. [90] Colin K. Irving. Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 1. Canada. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 2002. P. 16.