Правове регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах (порівняльно-правовий аспект)

Слід зазначити, що сучасне цивільне право країн Заходу, по-суті, відмовилося від концепції спеціальної правоздатності юридичної особи. Тенденція до розширення обсягу правоздатності компанії спостерігалася вже з кінця ХІХ століття. Однак вона, в силу особливостей історичного розвитку окремих країн, не отримала в законодавстві однакового закріплення. Тільки в Швейцарському цивільному уложенні 1907 року прямо встановлено, що юридична особа володіє необмеженою правоздатністю (ст. 53). У праві інших західних країн правоздатність юридичних осіб формально не є настільки широкою. Але незалежно від позиції законодавця акціонерні товариства (корпорації) в усіх провідних країнах користуються на практиці необмеженою правоздатністю. Законодавство та судова практика змушені враховувати реальний стан речей.

Недобросовісність контрагента довести надзвичайно складно, оскільки власне сам акт державної реєстрації компанії та надання третім особам доступу до статуту не є доказом того, що контрагент знав чи повинен був знати про мету діяльності компанії, з якою він вступає в договірні відносини. Зазначена норма знецінює принцип спеціальної правоздатності товариства. Фактично, укладення угоди, що виходить за межі статутної мети, тягне за собою лише можливість поставити питання про притягнення до майнової відповідальності керівника компанії, який уклав таку угоду, але не впливає на дійсність самої такої угоди.

До подібного розуміння прийшло право США внаслідок кризи доктрини ultra vires (із перевищенням повноважень, за межами компетенції - англ.). Компанії мають безліч способів легалізації зміни, розширення предмету своєї діяльності. Нерідко цілі компанії сформульовані в установчих документах настільки невиразно, абстрактно, що під них можна підвести практично будь-яку діяльність. Іноді статути після переліку тих операцій, якими планує займатися товариство, містять застереження: "Компанія здійснює також будь-які інші операції, що можуть обґрунтовано сприяти досягненню зазначених вище цілей". Нарешті, великі корпорації завжди можуть заснувати дочірнє підприємство в галузі господарства, яка їх цікавить, або приєднати до себе вже існуюче в цій галузі товариство. [14] Кулагин М.И. Избранные труды: Предпринимательство и право: опыт запада. - М.: "Статут", 1997.- С. 233.

Враховуючи вищевикладені міркування слід зазначити, що доцільно відмовитися від концепції спеціальної правоздатності юридичної особи. Така позиція знайшла підтримку авторів Чинного ЦКУ. Так ч. 1, ст. 91 кодексу містить положення, згідно з яким юридична особа може мати такі самі цивільні права та обов'язки, як і особа фізична, за винятком тих, які за своєю природою можуть належати лише людині (загальна правоздатність). Цивільний кодекс Російської Федерації також закріплює як загальне правило загальну правоздатність організацій, діяльність яких спрямована на отримання прибутку. Тому із введенням його в дію відпала необхідність наводити "про всяк випадок" в установчих документах товариств усі можливі види діяльності, навіть ті, які ніколи не будуть здійснюватися компанією. Принцип загальної правоздатності отримав подальше закріплення в Федеральних Законах "Про акціонерні товариства" (ст. 2), "Про товариства з обмеженою відповідальністю" (ст. 2) та в інших спеціальних актах цивільного законодавства, що регулюють окремі види господарських товариств. [26] М.Ю. Тихомиров. Юридические лица: правовое положение, порядок создания, учредительные и внутринние документы. - М.: Издание г-на Тихомирова М.Ю., 2000. - С. 7.

Для того, щоби з'ясувати яким правом регулюється правосуб'єктність іноземної юридичної особи, слід перш за все розглянути такі категорії як “національність” та “особистий закон (статут)” юридичної особи.

Існує ряд питань, що стосуються статусу юридичної особи як такої, для вирішення яких використовуються самостійні колізійні прив'язки. В науковій літературі право, до якого відсилають ці колізійні прив'язки, прийнято називати особистим законом або особистим статутом юридичної особи (lex societatis). [1] А.В. Асосков. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. - М.: Статут, 2003. - С. 21.

Право різних держав неоднозначно підходить до питання про те, в яких випадках утворення, що вступають у цивільно-правові відносини, є юридичними особами, який обсяг їх правоздатності. Тому необхідно визначити право держави, яке буде компетентним відповісти на всі ці питання.

Юридичні особи - суб'єкти міжнародного приватного права підпорядковуються в своїй діяльності певним правовим нормам, які визначають їх правовий статус. Правовий статус юридичної особи означає її правове положення, зокрема, чи є ця особа юридичною, порядок її створення та припинення діяльності, структуру управління, поширення певного виду правового режиму. Він також визначає обсяг правоздатності юридичної особи, наприклад, яке майно вона може придбавати, які угоди вона може укладати, і навпаки, які угоди є для неї ultra vires, тобто позастатутними. [96] Л. Раапе. Международное частное право. - М.: Издательство иностранной литературы, 1960. - С. 188.

Коли йдеться про національні юридичні особи, які керуються нормами внутрішнього законодавства, питання про правовий статус цих осіб не постає. Інша ситуація виникає в тому випадку, коли суб'єктом є іноземна юридична особа. З'являється необхідність з'ясувати питання, до якої держави вона належить, та норми права якої держави застосовуються до правового статусу такої юридичної особи. [95] М. Иссад. Международное частное право. - М.: Прогресс, 1989. - С. 354.

Отже, можна побачити, що категорія особистий закон (статут) юридичної особи використовується для вирішення питань приватноправового характеру, які стосуються визначення правового положення іноземної юридичної особи як самостійного суб'єкта права.

Разом із тим будь-якій державі необхідно визначити юридичні особи, які підпадають під юрисдикцію цієї держави, на які поширює свою дію весь масив існуючих на її території правових приписів. Для цього держава прагне встановити з тією чи іншою юридичною особою певний політико-правовий зв'язок, що дозволяє визначити належність юридичної особи до даної держави, кваліфікувати її як "свою", "вітчизняну". Це явище прийнято називати національністю юридичної особи.

Однак на відміну від фізичних осіб чітке визначення категорії "національність юридичної особи" дати надзвичайно складно. Стосовно фізичних осіб успішно користуються публічно-правовим інститутом громадянства (підданства). Наділення особи статусом громадянина певної держави отримує автоматичне визнання з боку всіх інших держав, що дозволяє успішно використовувати інститут громадянства як у публічно-правових нормах, так і в колізійних прив'язках. Нажаль, стосовно юридичних осіб не існує аналогічного загальновизнаного публічно-правового інституту визначення державної належності ("національності"). Законодавець кожної окремої країни повинен виробляти власну систему правових норм, що дозволяла би визначати національність юридичної особи.

Відсутність загальновизнаного визначення національності юридичної особи та сфери застосування цього інституту неминуче призводить до плутанини як в теоретичних роботах, так і в правозастосовчій діяльності. Виникає закономірне питання про співвідношення понять "особистий закон (статут) юридичної особи" та "національність юридичної особи". В літературі не існує єдиної точки зору з цього питання. [1] А.В. Асосков. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. - М.: Статут, 2003. - С. 24.

Дослідники проблеми співвідношення понять "національність" та "особистий статут (закон)" погоджуються лише в тому, що поняття "національність" є надто умовним (Л. Раапе, М. Іссад). Більшість авторів ототожнює поняття "національність" та "особистий статут" юридичної особи. Так, В.П. Звєков зазначає, що "особистий закон юридичної особи визначає її державну належність, "національність" та вирішує на цій основі питання її статуту". [9] В.П. Звеков. Международное частное право: Курс лекций. - М., 1999. - С. 215. М.М. Богуславський вважає, що "особистий закон юридичної особи визначається її національністю". [4] М.М. Богуславский. Международное частное право: Учебник. - М., 1998. - С. 125.

Л.П. Ануфрієва обстоює точку зору, згідно з якою категорія "національності" стосовно юридичних осіб є умовною та неточною, яка використовується лише для зручності та в юридичному відношенні не може розглядатися як потрібна для звернення до неї при характеристиці юридичних осіб. Що стосується понять, які правомірно та юридично точно вживаються стосовно іноземних юридичних осіб, то до них перед усім слід віднести категорію "особистого статуту" юридичної особи. [71] Л.П. Ануфриева. Международное частное право: особенная часть. Том 2. - М.: "Издательство БЕК", 2000. - С. 39-42.

Наведені вище позиції дослідників небагато прояснюють з наукової та практичної точок зору. Та наполегливість, з якою законодавство та судова практика використовують поняття "національність юридичної особи", не дозволяє обмежуватися лише констатацією умовності та некоректності зазначеної категорії.

Отже, доцільно з наукових позицій розмежувати поняття "особистий статут (закон)" та "національність" юридичної особи.

Згідно з класичною радянською доктриною міжнародного приватного права правовий статус юридичної особи встановлюється виходячи з її національності. У теорії міжнародного приватного права існує декілька підходів до визначення національності юридичної особи. Деякі вчені розглядають національність юридичної особи як належність юридичної особи до певної держави. [3] М.М. Богуславский. Международное частное право. - М.: Международные отношения, 1989. - С. 118. Однак більшість науковців вважає, що національність включає два аспекти: державну належність юридичної особи та особистий закон. [27] Г.С. Фединяк, Л.С. Фединяк. Міжнародне приватне право. - К.: Юрінком Інтер, 2000. - С. 97.

Питання про співвідношення категорій особистого закону та державної належності юридичної особи, а також про ознаки, які визначають ці категорії, є спірними в теорії та практиці Заходу: не вироблено єдиного критерію для визначення особистого закону та державної належності юридичної особи. Ці питання по-різному вирішуються в праві різних країн. [16] Л.А. Лунц. Международное частное право: особенная часть. - М.: "Юридическая Литература", 1975. - С. 43.

Основною формулою прикріплення до права конкретної держави є особистий закон юридичних осіб. Саме особистий закон визначає безпосередньо правовий статус юридичних осіб. Отже, особистий закон передбачає визначення конкретної держави, до якої належить юридична особа. [8] Г.К. Дмитриева, А.С. Довгерт, В.П. Панов, Н.А. Шебанова и др. Международное частное право: учебное пособие. - М.: Юрист, 1993. - С. 77.

Питання правового статусу юридичної особи вирішується на підставі особистого закону, а всі інші питання визначаються державною належністю (національністю), тобто знаходженням та провадженням діяльності на певній території. Отже недоцільно застосовувати поняття “національність” для визначення правового статусу юридичної особи, оскільки державна належність не має до цього відношення. Ця точка зору знайшла підтримку серед деяких вітчизняних вчених. Так, В.І. Кисіль зазначає, що слід відмовитися від панівного в радянській доктрині підходу до визначення правового статусу юридичної особи через “національність”, тобто особистий закон і державну належність юридичної особи, оскільки в цивілістичному розумінні доречніше говорити лише про особистий закон юридичної особи [12] В.І. Кисіль. Міжнародне приватне право: питання кодифікації. - К.: Україна, 2000. - С. 246..

А.В. Асосков, досліджуючи проблему співвідношення понять "національність" та "особистий закон (статут)" запропонував власні критерії розмежування цих понять, з якими важко не погодитися.

Так, по-перше, зазначені поняття мають різну сферу застосування. Поняття "особистий статут юридичної особи" використовується для вирішення питань виключно приватноправового характеру. Це категорія, яка застосовується в науці міжнародного приватного права та стосується тільки колізійно-правового регулювання. Категорія "національність юридичної особи" має набагато ширшу сферу застосування, яка торкається передусім публічно-правових інститутів.

По-друге, стосовно категорії "національність", правові норми кожної окремо взятої держави мають односторонню спрямованість, залишаються невикористаними традиційні інститути міжнародного приватного права. В законодавстві, по-суті, дається визначення тільки "своїх" юридичних осіб. Усі інші юридичні особи вважаються іноземними, "чужими", без конкретизації того правопорядку, національність якого вони повинні мати.

Окрім того, основний акцент категорії "національність" припадає на площину публічного права (як національного, так і міжнародного) - це державна належність юридичної особи, що дозволяє визначити межі дії публічно-правових норм, які містяться у внутрішньому законодавстві певної держави. Разом із тим поняття "національність" продовжує застосовуватися і в сфері міжнародного приватного права, перетворюючись при цьому, по-суті, в синонім поняття "особистий статут юридичної особи". [1] А.В. Асосков. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. - М.: Статут, 2003. - С. 27.

Враховуючи наведені міркування, можна зробити висновок про те, використання в науці міжнародного приватного права публічно-правової категорії «національність юридичної особи» не є виправданим за наявності власного загальноприйнятого поняття «особистий закон (статут) юридичної особи». Отже, на сучасному етапі реформування приватного права України з метою уніфікації підходів до визначення правових понять та категорій пропонується використовувати тільки поняття “особистий закон (статут)” для визначення правового статусу юридичної особи.

У світовій практиці існує декілька основних критеріїв, які дозволяють визначити особистий закон (статут) юридичної особи: (1) за місцем створення (доктрина інкорпорації), (2) за місцем знаходження її адміністративного центру (доктрина осілості), (3) за місце її основної діяльності (доктрина центру експлуатації). [19] Международное частное право: учебник. Под ред. Н.И. Марышевой. - М.: Издательский Дом “ИНФА - М”, 2000. - С. 136.

На питання про те, що є особистим законом юридичної особи немає єдиної відповіді, і тому вибір доводиться робити з існуючих з цього питання доктрин.

1. Доктрина інкорпорації. Згідно з цією доктриною особистим законом юридичної особи є право держави, де вона заснована та зареєстровано її установчі документи. Американські та англійські автори називають такий закон законом інкорпорації. Юридична особа може бути створена спеціальним парламентським законом, актом будь-якого адміністративного органу, або шляхом виконання засновниками всіх вимог, встановлених загальним законом (Законом про корпорації тощо), або простим приватним актом (заповітом, договором товариства у Франції). В силу цієї доктрини юридична особа може виникнути навіть без участі людини або здійснення нею дій, спрямованих на її створення. Наприклад, неприйнятий спадок створюється в силу закону.

Закон створення юридичної особи нерідко може співпадати з законом місця її діяльності. Однак юридична особа може бути заснована за законом однієї країни, але мати центр управління - в іншій, та здійснювати діяльність в третій. Таке створення корпорації в одному штаті, але ведення операцій в іншому особливо практикується в США та пов'язане з особливостями місцевого законодавства: розбіжності можуть бути в розмірах відповідальності перед кредиторами чи акціонерами, в меншому обсязі прав, у вимогах проведення щорічних перевірок та опублікування звітності тощо. В такому випадку особистим законом компанії є не закон місця її дійсного перебування, а закон держави, де вона була інкорпорована (створена).

Ця доктрина отримала найбільше поширення у країнах сім'ї англосаксонського права. Істотним недоліком є відсутність зв'язку з правом місця створення компанії та правом місця її діяльності та, відповідно, можливість невиконання тих вимог, які передбачені законодавством країни, де компанія здійснює свою господарську діяльність.

2. Доктрина осілості. Згідно з цією доктриною особистим законом юридичної особи визнається закон місця знаходження її адміністративного центру.

Як правило, статут юридичної особи містить вказівку на її місцезнаходження. Ця доктрина отримала поширення у Франції, ФРН та ряді інших країн континентального права. Визначення правового статусу на підставі цієї доктрини є достатньо зручним: місцезнаходження юридичної особи легко перевірити, а відповідно, не виникає ускладнень стосовно отримання відомостей про її правовий статус, а отже і про обсяг її правосуб'єктності.

3. Доктрина центру експлуатації. Згідно з цією доктриною особистим законом юридичної особи вважається закон місця здійснення її основної діяльності.

Прихильники застосування цієї доктрини не чисельні. Дійсно, якщо за основний критерій визначення особистого закону взяти центр експлуатації, то зовсім не буде враховано фактор, що господарська діяльність підприємства, яка породжує юридичні обов'язки, здійснюється в центрі управління. Більше того, нерідко компанія може мати декілька експлуатаційних центрів з рівним обсягом здійснюваних операцій.

Очевидні недоліки цієї доктрини стали основною причиною її невизнання в США, Великобританії та континентальній Європі, хоча вона й була схвалена багатьма французькими вченими. Доктрина центру експлуатації отримала застосування переважно у практиці країн, що розвиваються.

Найбільше поширення на даний час отримала континентальна доктрина, яка визнає центр управління (осілість) основним критерієм визначення правового статусу юридичної особи. [8] Г.К. Дмитриева, А.С. Довгерт, В.П. Панов, Н.А. Шебанова и др. Международное частное право: учебное пособие. - М.: Юрист, 1993. - С. 78.

Слід зазначити, що спостерігається спільне для колізійного права явище - несумісність колізійних прив'язок у праві різних країн. Це може призвести до того, що, наприклад, компанія, інкорпорована в Швейцарії з правлінням у Лондоні, визнаватиметься в Англії чи США такою, що має швейцарський статут, а у Франції чи у ФРН - англійський особистий статут. Тому у ряді випадків у законодавстві та судовій практиці згадані критерії встановлення особистого закону юридичної особи відкидаються з посиланням на те, що ці критерії виходять із формальної точки зору, а справжню належність капіталу за такими формальними ознаками визначити не можна. Така конструкція стала нерідко суперечити "публічним інтересам", зокрема, перешкоджати веденню політики, спрямованої на захист національної економіки. В деяких випадках судова, адміністративна практика, а також законодавство зарубіжних країн стали використовувати “теорію контролю", відповідно до якої правовий статус юридичної особи регулюється правом тієї країни, особи якої здійснюють над нею фактичний контроль. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды: Государственно-монополистический капитализм и юридическое лице. - М.: "Статут", 1997.- С. 170.

Ця теорія спочатку була сформульована під час першої світової війни та застосовувалася в судовій практиці для боротьби з порушеннями законодавства про "ворожих іноземців". Практика воєнних часів виявила, що визначення особистого закону юридичної особи вимагає детального дослідження кожного випадку та виключає можливість встановлення простих і чітких критеріїв: виявилося необхідним у кожному випадку встановлювати, ким і з якої держави дана організація контролюється. [16] Л.А. Лунц. Международное частное право: особенная часть. - М.: "Юридическая Литература", 1975. - С. 43.

Надалі критерій контролю був сприйнятий законодавством ряду держав, які передбачали, що під "ворожою юридичною особою" розуміється юридична особа, яка контролюється особами ворожої національності. Критерій контролю застосовувався після другої світової війни в усіх випадках, коли особливо важливо було встановити справжню належність юридичної особи. Як і інші правові критерії, цей критерій використовується різними державами залежно від цілей їх економічної політики. [5] М.М. Богуславский. Международное частное право: Учебник. - М.: Юристъ, 1999. - С. 119.

У спеціальній літературі в різний час пропонувалися й інші можливі теорії визначення особистого закону юридичної особи, зокрема місця, де відбувалася підписка на акції компанії, місце укладення установчого договору тощо. Однак вони не отримали подальшого визнання та практичного використання. [1] А.В. Асосков. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. - М.: Статут, 2003. - С. 36.

Відсутність єдиних чітких критеріїв визначення особистого закону юридичної особи, а також несумісність колізійних прив'язок у праві різних держав призводить до необхідності визначення особистого закону юридичних осіб на міждержавному рівні. Зокрема, після завершення Другої світової війни в деяких мирних договорах було передбачено використання місця інкорпорації для визначення державної належності юридичних осіб. [16] Л.А. Лунц. Международное частное право: особенная часть. - М.: "Юридическая Литература", 1975. - С. 43.

Ст. 567 Старого ЦКУ встановлювала, що правовий статус іноземних юридичних осіб, а отже й обсяг їх цивільної правоздатності визначається законом країни, де створено підприємство чи організацію.

Теорія інкорпорації має наступні переваги: (1) критерій місця інкорпорації чіткий, його легко встановити; (2) без згоди держави, відповідно до законодавства якої створена юридична особа, вона не може змінити свою національність; (3) якщо діяльність юридичної особи буде визнано небажаною для держави інкорпорації, вона може ліквідувати цю юридичну особу не лише в себе, але й закордоном. [12] В.І. Кисіль. Міжнародне приватне право: питання кодифікації. - К.: Україна, 2000. - С. 246-251.

Після з'ясування питання визначення поняття та обсягу цивільної правосуб'єктності іноземних юридичних осіб є доцільним розглянути проблему правового регулювання перенесення юридичною особою свого доміцилію (місцезнаходження).

Інститут перенесення доміцилію юридичної особи можна визначити як переведення компанії за межі юрисдикції, відповідно до законодавства якої вона набула статусу юридичної особи, без необхідності її ліквідації в цій юрисдикції.

Можливість перенесення компанією свого доміцилію закордон є додатковим стимулом для іноземних компаній при інвестуванні в країни з нестабільною економічною, політичною та правовою системами. Отже, з метою заохочення іноземного інвестування пропонується запровадити в Україні інститут перенесення доміцилію юридичної особи.

Оскільки, на відміну від фізичних осіб, особи юридичні є немобільними, перенесення доміцилію дозволяється законодавством певних держав лише як винятковий захід у разі виникнення чи загрози виникнення кризових ситуацій (таких як, наприклад, війна, революція, можлива експропріація, націоналізація або інші менш небезпечні обставини) як гарантія захисту іноземних та національних інвесторів.

Перенесення доміцилію може мати місце лише за наявності двох передумов: (1) законодавство юрисдикції, з якої переноситься домiцилiй (надалі - попередня юрисдикція), передбачає або (в деяких випадках) прямо не забороняє можливість такого перенесення без необхідності попередньої лiквiдацiї юридичної особи; та (2) законодавство юрисдикції, до якої переводиться доміцилій (надалі - нова юрисдикція), має визнавати збереження прав "переведеної" юридичної особи та продовження застосування до питань, пов'язаних із правовим статусом компанії, права попередньої юрисдикції, включаючи вимогу, щоб суди нової держави визнавали "переведену" компанію юридичною особою, а повноваження її посадових осіб визнавалися чинними в новій юрисдикції. Тому нескладно передбачити, що правові перешкоди для перенесення домiцилiю є значними, до того ж складним є вибір правильного для цього часу.

Важливим наслідком переведення домiцилiю є можливість відчужувати майно "переведених" компаній у державах, які не зазнали впливу несприятливих обставин, та можливість управляти майном у цих державах. Основною перевагою перенесення домiцилiю є те, що це дає "переведеній" компанії доступ до судової системи нової юрисдикції, що є гарантією захисту від несприятливого впливу нової влади в попередній юрисдикції. Це можна пояснити перш за все тим, що інтереси юридичної особи в суді може представляти лише спеціально уповноважена на це нею особа. Тому, якщо після націоналізації юридичної особи в попередній юрисдикції “переведена” компанія подасть позов, то представник ворожого або революційного уряду не зможе брати участь у судовому розгляді на стороні “переведеної” компанії.

Враховуючи вищевикладене, доцільно розглянути правову природу та історичний аспект проблеми перенесення доміцилію юридичної особи.

Перенесення домiцилiю юридичної особи закордон, що іноді іменують експатріацією місця, зазвичай призводить до зміни національності юридичної особи. Істотні наслідки такої експатріації були роз'яснені в судових рішеннях (особливо європейських) та в юридичній літературі. В цьому сенсі, велике значення має національне законодавство різних країн про створення юридичних осіб.

На межі ХIХ - ХХ століть у Франції та інших країнах були постановлені судові рішення, які визнавали недійсними рішення про перенесення домiцилiю юридичної особи через те, що, на думку суду, перенесення місцезнаходження мало такі самі наслідки, що i лiквiдацiя компанії.

Після Другої світової війни, коли більшість компаній втратила свої активи, які знаходилися на окупованих територіях, багато держав змінили своє ставлення до проблеми перенесення домiцилiю.

Так, у Франції був прийнятий Закон № 66-537 від 24 липня 1966 року, який регламентував можливість змінити національність французької компанії шляхом прийняття відповідного рішення на позачергових зборах компанії, за умови, що держава, до якої переноситься домiцилiй, уклала з Францією спеціальну конвенцію, яка дозволяє французькій компанії набути національність та перенести домiцилiй на територію такої держави та при цьому зберегти статус юридичної особи.

Ст. 14, введена до Швейцарського цивільного уложення, передбачила, що вищий законодавчий орган Швейцарії може надати дозвіл іноземному товариству з обмеженою вiдповiдальнiстю перенести свій домiцилiй до Швейцарії без попередньої лiквiдацiї в державі, з якої переноситься доміцилій, та перереєстрації в Швейцарії. Для цього "переведена" компанія має довести, що, відповідно до законодавства держави, з якої переноситься домiцилiй, вона набула статусу юридичної особи та на момент перенесення сформовано її статутний фонд, розмір якого підтверджений останнім, належним чином затвердженим, балансом. [51] Walter Kolvenbach. Protection of Foreign Investments. A Private Law Study of Safeguarding Devices in International Crisis Situations. - the Netherlands. - 1989, P. 278.

Законодавче закріплення можливості переводити доміцилій юридичних осіб в кризових ситуаціях захистило від націоналізації активи багатьох компаній - резидентів колоній, які здобули незалежність.

Положення національного законодавства щодо перенесення доміцилію юридичних осіб у різних державах відрізняються, перш за все внаслідок існування різних правових теорій, пов'язаних із переведенням домiцилiю. Одна з цих теорій, прийнята в багатьох країнах, полягає в тому, що рішення експатріювати домiцилiй автоматично призводить до лiквiдацiї компанії в попередній юрисдикції (більшість країн, включаючи Україну, Російську Федерацію). Інша теорія, також широко поширена, полягає у тому, що юридична особа, яка переносить домiцилiй, втрачає права юридичної особи в попередній юрисдикції, але одночасно набуває їх у новій юрисдикції (провінція Онтаріо, Канада, Австралія, Панама). Нарешті, зазначається, що юридична особа вільна переносити домiцилiй куди завгодно на свій розсуд без будь-якого порушення статусу юридичної особи (провінція Нью-Брансуік, Канада, штат Делавер, США, Швейцарія, Нідерланди). [79] Conard. Fundamental Changes in Marketable Share Companies. / International Encyclopedia of Comparative Law. -1975. -Vol. XIII. -Chapter 6, Р. 13.

Оскільки в доктрині міжнародного приватного права вироблено підхід, згідно з яким вважається, що доміцилій визначає національність юридичної особи, часто перенесення місцезнаходження компанії закордон юридично має такі самі наслідки як i ліквідація компанії. В такому випадку, рішення експатріювати доміцилій означає, що юридичну особу буде ліквідовано, внаслідок чого її активи після сплати всіх боргів будуть розподілені між акціонерами (учасниками). Такий підхід ігнорує мету прийняття рішення про перенесення домiцилiю та право акціонерів (учасників) вирішувати питання про переведення компанії до іншої держави. Намір та рішення перенести домiцилiй компанії до іншої юрисдикції не може тлумачитися як рішення ліквідувати юридичну особу. Акціонери (учасники) прагнуть не розпустити компанію, а навпаки перевести її. Отже, таке переведення закордон не може розглядатися як намір ліквідувати компанію.

Після з'ясування правової природи перенесення доміцилію юридичної особи, є доцільним звернутися до позитивного досвіду іноземних країн у сфері правового регулювання відносин, пов'язаних з експатріацією доміцилію. У зв'язку з цим, цікавим є досвід Швейцарії, законодавство якої вперше після Другої світової війни дозволило юридичним особам переводити домiцилiй до інших держав у кризових ситуаціях.

12 квітня 1957 року був прийнятий Указ Федеральної ради Швейцарії “Про запобіжні захисні заходи юридичних осіб, партнерств та унітарних фірм" (надалі - Указ), який набув чинності 4 липня 1958 року. Указ надає швейцарським компаніям можливість, у випадку виникнення кризи, застосовувати правові запобіжні заходи, спрямовані на уникнення будь-якого можливого несприятливого контролю над їхніми активами. Положення цього Указу є надзвичайним заходом, тому вони застосовуються тільки у випадку виникнення міжнародних конфліктів. Згідно з Указом, швейцарська компанія може перенести домiцилiй на свій вибір (1) до певної території в межах Швейцарії чи до іншої юрисдикції, яка не зазнала впливу несприятливих обставин, або (2) до юрисдикції, де на час кризи знаходиться конституційний уряд Швейцарії (в межах Швейцарії чи в іноземній державі). Рішення перенести домiцилiй може бути прийняте в будь-який час вищим органом управління компанії (правлінням, радою банку, зборами засновників тощо) простою більшістю голосів членів (або їх уповноважених представників), присутніх на зборах. Таке рішення вищого органу управління, якщо воно було прийняте в межах Швейцарії, має бути нотаріально оформлене. Якщо це рішення було прийняте закордоном, для його дійсності мають бути дотримані вимоги чинного на той момент законодавства юрисдикції, в якій приймалося рішення про перенесення домiцилiю. Компанія має негайно повідомити орган реєстрації відповідного кантону про рішення перенести домiцилiй в межах Швейцарії із зазначенням нового місцезнаходження. Рішення перевести домiцилiй до іноземної юрисдикції має бути повідомлене федеральному органу реєстрації або, якщо це неможливо, дипломатичному чи консульському представництву Швейцарії на території, куди був переведений домiцилiй. Відомості про компанії, що вирішили перенести доміцилій до іноземної юрисдикції, вносяться до спеціального реєстру, який зберігається в таємниці до завершення перенесення місцезнаходження. Копія витягу з такого спеціального реєстру надсилається до відповідного дипломатичного чи консульського представництва Швейцарії на території нової юрисдикції.

Спори, які виникають під час діяльності “переведеної” компанії в новій юрисдикції, підлягають вирішенню в судах нової юрисдикції, якщо договірні положення про порядок вирішення спорів не передбачають інше (за умови, що це не є територія, яка зазнала впливу несприятливих обставин). Слід звернути увагу на те, що питання, пов'язані з правовим статусом юридичної особи, незважаючи на те, що вона перенесла доміцилій, вирішуються виключно згідно з положеннями швейцарського законодавства, чинними на момент перенесення домiцилiю. Компанія залишається швейцарською компанією. Вона переносить домiцилiй за межі Швейцарської Конфедерації лише тимчасового, на час існування кризової ситуації. Фінансово-господарська діяльність такої компанії регулюється відповідно до законодавства нової юрисдикції. Зважаючи на екстериторіальне положення швейцарської “переведеної” компанії, необхідно, щоби нова юрисдикція погодилася надати такій компанії спеціальний правовий статус. Визнання такої юридичної особи іноземною державою зазвичай передбачає наявність спеціальної дипломатичної домовленості між попередньою та новою юрисдикціями.

У зв'язку з цим, дуже важливим є прийняття канадською провінцією Нью-Брансуiк, на підставі принципу взаємності, Акту “Про корпорації - іноземні резиденти” від 29 червня 1984 року (надалі - Акт про іноземні корпорації). Цей Акт був прийнятий із метою надання можливості іноземним корпораціям (зокрема швейцарським) переносити доміцилій до провінції Нью-Брансуiк, а отже, захистити їх інтереси у випадку виникнення національної чи міжнародної кризи.

Для перенесення домiцилiю згідно з цим Актом потрібно подати відповідну заяву та супроводжуючі документи до Міністра юстиції провінції Нью-Брансуiк, які зберігатимуться в суворій таємниці до настання надзвичайної ситуації, коли виникне необхідність перенести домiцилiй. Заява про переведення має, поряд з іншими документами, супроводжуватися свідоцтвом від акредитованої в Канаді вищої посадової особи посольства чи консульства попередньої юрисдикції, яке засвідчує справжність документів, поданих іноземною корпорацією.

Після експатріації домiцилiю посадові особи "переведеної" компанії мають ті самі повноваження, які були надані їм відповідно до законодавства попередньої юрисдикції, чинного до настання міжнародної кризи, війни чи іншої надзвичайної ситуації. Отже, зміни в законодавстві, прийнятi після виникнення надзвичайної ситуації, не застосовуються до компаній, якi перенесли домiцилiй до провінції Нью-Брансуiк.

Після перенесення місцезнаходження компанія може продовжувати здійснювати поточну фінансово-господарську діяльність у провінції Нью-Брансуiк, але при цьому вона повинна дотримуватися положень законодавства цієї провінції, якi регламентують таку діяльність. Відповідна вимога також міститься у Законі Республіки Панама № 32 від 26 лютого 1927 року, який регулює перенесення домiцилiю іноземної компанії до цієї країни.

"Переведена" компанія може існувати під своїм корпоративним найменуванням, під найменуванням іноземної корпорації, що є перекладом на англійську чи французьку мову корпоративного найменування, або під найменуванням, затвердженим Міністром юстиції, з абревіатурою "F.R.С.” (Foreign Resident Corporation), що є ознакою того, що така корпорація є іноземним резидентом, який тимчасово переніс домiцилiй до провінції Нью-Брансуiк.

По закінченні семи років з дня видачі свідоцтва іноземній корпорації, Міністр юстиції може вимагати від “переведеної” компанії провести перереєстрацію з метою набуття статусу корпорації, створеної за законодавством Канади.

Ще однією юрисдикцією, яка дозволила іноземним компаніям переносити доміцилій на її територію у випадку виникнення кризових ситуацій, є штат Делавер, США. У 1984 році було прийняте важливе доповнення (параграф 389) до Загального Закону ”Про корпорації” (General Corporations Law) (надалі - Закон про корпорації), що дозволило та створило механізм для тимчасового перенесення домiцилiю іноземними юридичними особами до штату Делавер протягом дії в попередній юрисдикції “надзвичайних умов”. На відміну від відповідного законодавства Швейцарії та провінції Нью-Брансуік, параграф 389 Закону про корпорації чітко визначає ті надзвичайні умови, якi надають можливість іноземній юридичній особі перенести домiцилiй до штату Делавер. Такі надзвичайні умови включають, згідно з Законом про корпорації, війну, збройний конфлікт, повстання, а також “експропріацію, нацiоналiзацiю або конфіскацію істотної частини активів чи власності корпорації; [та] порушення інституту приватної власності, включаючи приватну власність за кордоном...”. Подібне визначення надзвичайних умов наводиться в ч. ХІІІ Указу Невiсу (Федерація Сент-Кітіс і Невіс) “Про господарські корпорації” від 1984 року, прийнятого для сприяння залученню іноземних інвестицій до Невісу.

Для експатріації домiцилiю параграф 389 Закону про корпорації вимагає, щоби таке тимчасове переведення не було “прямо заборонено” законодавством держави, з якої переноситься домiцилiй. Відповідне положення також передбачене законодавством Невісу та Республіки Вануату. Якщо відсутня така заборона, іноземні корпорації, незалежно від організаційно-правової форми, можуть подати заяву до Секретаря штату Делавер та заздалегідь отримати погодження на тимчасове перенесення домiцилiю без обмеження терміну, протягом якого іноземна компанія може здійснити таке перенесення. В цьому сенсі законодавство штату Делавер вигідно відрізняється від відповідного положення законодавства Республіки Вануату, згідно з яким дозвіл на перенесення доміцилію є чинним лише протягом трьох років. [51] Walter Kolvenbach. Protection of Foreign Investments. A Private Law Study of Safeguarding Devices in International Crisis Situations. - the Netherlands. - 1989, Р. 327.

Згідно з Кодексом штату Делавер (Delaver Code), іноземна корпорація, яка прагне перенести домiцилiй до цього штату, має подати різні підтверджуючі документи до Секретаря штату Делавер принаймні за 30 днів до запланованого переведення. Цi документи повинні включати: (1) підтвердження, що таке тимчасове переведення не заборонене законодавством, яке регулює “внутрішні справи корпорації” та (2) зобов'язання здійснити таке переведення виключно у випадку настання надзвичайної умови в попередній юрисдикції та виключно на строк дії такої надзвичайної умови. Зважаючи на другу вимогу, більш лояльним є законодавство Невісу, яке надає можливість “переведеній” компанії зберегти постійний доміцилій у Невісі навіть після закінчення дії надзвичайних умов у попередній юрисдикції.

Оскільки Закон про корпорації штату Делавер дозволяє компаніям переносити доміцилій із будь-яких юрисдикцій, крім тих, законодавство яких містить пряму заборону на таке перенесення, не до кінця зрозумілим є питання, чи буде визнаватися чинним перенесення доміцилію в попередній юрисдикції, яка не забороняє таке перенесення. Також незрозуміло чи "переведена" компанія буде визнаватися за межами США, та чи така юридична особа зможе подавати позови проти колишнього іноземного суверена, який конфіскував її активи.

Не дивлячись на деякі сумніви стосовно чинності тимчасової експатріації домiцилiю в інших юрисдикціях, існують певні переваги перенесення іноземною компанією доміцилію до штату Делавер (наприклад, порівняно із законодавством провінції Нью-Брансуiк, існує можливість автоматичного перенесення місцезнаходження). До того ж положення законодавства штату Делавер більш узгоджені з положеннями відповідного швейцарського Указу.

Слід звернути увагу на один цікавий момент, пов'язаний із перенесенням місцезнаходження компанії до іншої юрисдикції. В більшості держав, у яких функціонує “переведена” компанія, така компанія є суб'єктом права одночасно двох юрисдикцій: питання, пов'язані з правовим статусом юридичної особи регулюються правом попередньої юрисдикції, а всі питання, пов'язані з господарською та фінансовою діяльністю “переведеної” компанії в новій юрисдикції, регулюються правом такої нової юрисдикції (Швейцарія, провінція Нью-Брансуік, штат Делавар, Панама). Винятком з цього правила є відповідні положення законодавства Невісу та Республіки Вануату, які передбачають, що до “переведеної” компанії (включаючи її господарську та фінансову діяльність) може застосовуватися законодавство попередньої юрисдикції. [51] Walter Kolvenbach. Protection of Foreign Investments. A Private Law Study of Safeguarding Devices in International Crisis Situations. - the Netherlands. - 1989, Р. 327, 343. На нашу думку, Україні доцільно запозичити першу модель перенесення доміцилію, згідно з якою “переведена” компанія є суб'єктом права одночасно двох юрисдикцій.

Аналіз наведених проблем дозволяє зробити загальний висновок про те, що закріплення в національному законодавстві можливості переводити доміцилій юридичних осіб у кризових ситуаціях було би надзвичайно привабливою для іноземних інвесторів гарантією захисту їх інвестицій, що сприяло би підвищенню інвестиційної привабливості України, а отже, залученню якісного іноземного капіталу.

Отже, при запровадженні інституту перенесення доміцилію юридичної особи в національному праві, оптимальним варіантом є законодавче закріплення права переносити доміцилій як з України, так і до неї, при цьому порядок, умови та термін такого перенесення повинні бути чітко регламентовані законодавцем.

1.3 Джерела правого регулювання іноземних юридичних осіб

Перед тим, як іноземна компанія вирішить, чи слід їй інвестувати в економіку певної країни, вона аналізує різноманітні ризики, пов'язані з таким інвестуванням, серед яких внутрішнє законодавство часто має вирішальне значення. Справа в тому, що якою привабливою не видавалася би перспектива інвестування в економіку певної держави, недосконале законодавство може спричинити більше шкоди, ніж користі. Саме тому при дослідженні правого регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах необхідно дослідити панівні тенденції в правовому регулюванні цивільних правовідносин у різних країнах на сучасному етапі, джерела правового регулювання та використати позитивні надбання іноземних держав для удосконалення законодавства України.

Відносини з іноземним елементом у всіх правових системах регламентуються нормами міжнародного приватного права (така назва загальноприйнята в країнах континентальної правової сім'ї: Україна, Російська Федерація, Франція, ФРН) або так званого conflict of laws (так іменується та сама галузь права в країнах загального права: США, Канада).

При визначенні джерел міжнародного приватного права необхідно розмежовувати джерела національного права, переважно законодавчі акти, та міжнародного права, переважно міжнародні договори. Серед джерел національного права кодифіковані законодавчі акти мають переважне значення в країнах цивільного права. В країнах загального права навпаки акти законодавчого органу є не досить поширеним джерелом міжнародного приватного права, а основним джерелом у цих державах є судова практика. Це спричинило розвиток неписаного права, яке, на відміну від законів, швидше розвивається.

Національне законодавство є основним джерелом міжнародного приватного права. Можна сказати, що скільки держав, стільки й систем міжнародного приватного права. Оскільки міжнародне приватне право є частиною національного, традиційна класифікація джерел національного права також застосовується і в сфері міжнародного приватного права.

У сфері правового регулювання майнових відносин із іноземним елементом найбільш чітко проявляються загальні тенденції, притаманні розвитку джерел приватного права на сучасному етапі: падіння ролі закону, безпрецедентне зростання адміністративного нормотворення, розширення свободи судового тлумачення, фактичного перетворення судді на законодавця, інтернаціоналізація цивільного і особливо торговельного права. [14] М.И. Кулагин. Избранные труды. Предпринимательство и право: опыт запада. - М.: "Статут", 1997.- С. 200.

Теорія джерел права в країнах цивільного права (Франція, ФРН, Україна, Російська Федерація) традиційно характеризується тим, що в них законодавчі акти мають першорядне значення. Ця перевага є відносною, оскільки крім законодавчих актів існують інші джерела права, які заслуговують на увагу.

Що стосується країн англосаксонської сім'ї (США, Канада), то тут найважливішим джерелом права є судовий прецедент, хоча останнім часом акцент почав зміщуватися на користь регулювання найважливіших суспільних відносин за допомогою законів.

Слід зауважити, що дотримання тією чи іншою державою певної правової традиції (загального права чи статутного права) опосередковано залежить від того, яку роль відіграє держава в регулюванні економічних відносин. Так, чим активніше втручання держави, тим більшою є роль закону, а чим менше таке втручання, тим більшою є роль прецеденту. Дійсно, Канада, США та більшість інших країн загального права завжди відрізнялися дерегульованістю економічних відносин, в цих країнах культивувалася ідея вільного ринку. Цим цілям якнайбільше відповідає теорія загального права, адже суддя швидше, ніж закон, може реагувати на зміни в економічному житті та враховувати різноманітні фактори при вирішенні конкретного спору. Країни ж цивільного права завжди відрізнялися великим ступенем державного регулювання економіки (Франція, Україна, Російська Федерація, ФРН), тому роль закону тут природно була більшою.

Слід однак зауважити, що в країнах цих двох сімей права час від часу відбувається зміщення акценту в бік закону чи прецеденту як джерел права, залежно від конкретної економічної ситуації. Незважаючи на це, можна з упевненістю сказати, що там, де зростає роль закону, держава почала більше втручатися в економічне життя країни та навпаки.

Досліджуючи нормативно-правові акти Франції, Російської Федерації, ФРН, США, Канади та України, можна виділити наступні джерела права, спільні для всіх цих країн, незалежно від їх місця в ієрархії джерел права, обумовленого належністю до тієї чи іншої правової сім'ї: (1) конституція та конституційні закони (2) міжнародно-правові акти, (3) закони, (4) нормативно-правові акти органів виконавчої влади та (6) судові рішення (прецеденти).

Однак слід мати на увазі, що для держав з федеративним державним устроєм (США, ФРН, Російська Федерація, Канада) характерною є дворівнева система джерел права, яка складається з федерального законодавства та законодавства суб'єктів федерації (штатів, земель, республік, провінцій). Окрім того, кожен суб'єкт федерації приймає власну конституцію. В Російській Федерації існує ще й третій рівень правових джерел - так зване "спільне законодавство", тобто законодавство, прийняте з питань, що знаходяться в спільній компетенції федерації та суб'єктів федерації. Слід зазначити, що в США, Канаді та в інших федеративних державах законодавство суб'єктів федерації має велике значення, конституції та конституційні закони федерацій часто прямо визначають сферу законодавчих повноважень суб'єктів федерації. У ФРН переважна більшість законодавчих повноважень належить федеральному парламенту, а законодавство земель не має великого значення, за винятком лише невеликої кількості галузей (наприклад, сільське господарство).

У Франції та в країнах загального права одними з найважливіших джерел права залишаються звичаї та загальні принципи права. У ФРН та в ряді інших країн зросла роль типових договорів або договорів приєднання як джерела права.

При дослідженні джерел права слід також мати на увазі, що в кожній країні існують основні, тобто загальнообов'язкові, джерела права та другорядні (похідні) джерела права, тобто такі, що не мають обов'язкового значення, а лише допомагають судді тлумачити законодавство. Так, в країнах цивільного права прецедент є другорядним джерелом права, в той час, як в країнах загального права - основним.

Основні джерела права є досить чисельними. Так, у Франції окрім законодавства (яке займає найважливіше місце) існують також звичаї, що базуються на традиціях, та загальні принципи права, що розглядаються як прояв найвищого суспільного та морального порядку.

Другорядними (похідними) джерелами права в країнах цивільного права є судові рішення, зводи нормативно-правових актів (також і Канада) тощо. У Франції одним із другорядних джерел права, поряд із судовими рішеннями, є також і суддя. В країнах загального права, зокрема в США та Канаді, другорядним джерелом права є рішення виконавчих органів - адміністрацій та місцевих органів влади, хоча regulations (положення) федеральних адміністративних агенцій можуть мати рівну юридичну силу із законами, а також так звані "уніфіковані закони" (unified acts), метою яких є уніфікація законодавства на рівні суб'єктів федерації. В Україні та Російській Федерації навпаки підзаконні акти центральних органів виконавчої влади займають важливе місце в ієрархії джерел права, а у Франції та ФРН урядові ордонанси взагалі можуть мати силу закону (ст. 38 Конституції Франції, ст. 80 Основного Закону ФРН).

Великою є роль судів у сфері міжнародного приватного права. Так, у ФРН на сьогодні не існував би такий важливий інститут міжнародного приватного права, як зобов'язальне право, якби бралися до уваги виключно норми міжнародного приватного права, закріплені в Німецькому цивільному уложенні, а не судові рішення.

Слід також звернути увагу на джерела права країн, право яких відноситься до змішаного типу, тобто в праві яких поєднуються засади романо-германської та англосаксонської правової системи (штат Луїзіана, США; провінція Квебек, Канада). Так, хоча роль законодавства в штаті Луїзіана та провінції Квебек займає визначальне місце, а Французький цивільний кодекс є одним із основних нормативно-правових актів, прецедент відіграє надзвичайно велику роль та є невід'ємною частиною права цих юрисдикцій. [14] Кулагин М.И. Избранные труды. Предпринимательство и право: опыт запада. - М.: "Статут", 1997. - С. 210.

Джерела міжнародного приватного права, з точки зору міжнародного публічного права, складаються переважно з міжнародних багатосторонніх та двосторонніх договорів та конвенцій, які встановлюють універсальні норми міжнародного приватного права для держав - сторін договорів. Багатосторонні конвенції є, як правило, відкритими для приєднання навіть тих держав, які не брали участь у їх підписанні. Існують також приклади укладання міжнародних договорів лише обмеженою кількістю держав. Двосторонні договори мають обов'язкову силу виключно для держав, які розробили, підписали та ратифікували такі договори.