Цивільне та господарське право: стан наукової дискусії

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Цивільне та господарське право: стан наукової дискусії

На сьогоднішній день проблема співвідношення цивільного та господарського права є досить актуальною і скільки не було проведено дискусій та дебатів на цю тему, вона все ще не є вирішеною. Цивілісти та господарники так і не дійшли згоди, щодо проблем регулювання цивільного та господарського права. Тепер дискусія перейшла на новий рівень, так як Цивільний та Господарський кодекси прийняті Верховною Радою і діють вже рік часу.

Хоча прихильники концепції «господарського права» активно протидіяли прийняттю нового Цивільного кодексу України. Треба визнати, що ця діяльність увінчалася успіхом - саме представникам господарського права ми маємо завдячувати тим, що до 1 січня 2004 року користувалися Цивільним кодексом Української РСР.

Найяскравішим прихильником господарського підходу є академіка В.К. Мамутов, який написав статтю «І знову про загально-цивілістичний підхід», опубліковану в журналі «Право України». -2000. - №4. Головною її тезою є протиставлення «невдалому» і просунутому внаслідок інтриг проекту Цивільного кодексу «компактного і стабільного кодексу «правил гри» у економіці, в якому мають потребу суб'єкти господарювання усіх форм власності».

Обґрунтовується ця теза твердженням, що головною властивістю загально-цивілістичного підходу є неправда.

Таке твердження інтригує, але не переконує. Тим більше, що, вказуючи у чому ця «неправда» полягає (у статті вказано сім її проявів), автор не завжди посилається на джерела, а деякі публікації, які він наводить, мають виражений публіцистичний і суб'єктивний характер.

Опонентом акад. В.К. Мамутова стає проф. Є. Харитонов, який, відповідно, у своїй статті «Антицивілістика, або Сім «неправд» так званого господарського підходу», опублікованій в журналі «Право України». - 2000. - №9, протиставляє і заперечує його твердження. Харитонов пропонує, щоб у свою чергу не бути голослівним, розглянути «неправди», про які йдеться в статті, з використанням більш чи менш сторонніх джерел.

Акад. В.К. Мамутов, вказує на те, що представники загально-цивілістичного підходу в Україні прагнуть нав'язати юридичній спільноті та правотворчим органам помилкове уявлення про сучасні системи правового регулювання господарської діяльності (надалі - ПРГД), гіперболізуючи значення в цих системах приватного права та цивільних кодексів, що насправді, в сучасних системах ПРГД досить велика питома вага публічних засад, а господарські відносини, як правило, регулюються за межами цивільних кодексів кодексами комерційними або окремими спеціальними законами. Комерційні кодекси є в більшості країн «великої сімки» і парламентською правовою комісією поставлено питання про створення такого кодексу, навіть, у Великобританії, законодавство якої взагалі не прийнято було раніше кодифікувати. З'явилися нові комерційні кодекси й у колишніх країнах РЕВ та СРСР. Усю другу половину XX ст. спостерігається тенденція соціалізації ПРГД та зближення - конвергенції - і систем ПРГД, пронизаних теорією та практикою посилення регулюючої ролі держави.

Головною тут є улюблена теза представників господарського права про публічно-правові засади регулювання господарської діяльності й про посилення регулюючої ролі держави.

Тому хочу проаналізувати, те як дивляться на «регулюючу роль держави» авторитетні фахівці.

Так, ось як, наприклад, характеризує основні вартості американського суспільства фахівець в галузі державного управління Глен Райт. Він відносить до основних ідеалів американців: індивідуалізм, обмежену державу (індивід вільний користуватися правами й захищати свої корисливі інтереси), концепцію майнових прав (приватна власність є основою економічної самодостатності. Слід опиратися втручанню з боку держави у володіння власністю), конкуренцію (основа економічної діяльності). Саме у контексті цих ідеалів діє в Америці державне управління.

Тут нема, навіть, згадки про посилення регулюючої ролі держави, вже не кажучи про планування, безпосереднє втручання в господарську діяльність тощо.

Звичайно, це не заперечує тенденції соціалізації ПРГД та конвергенції її систем. Але до цього немає ніякого відношення «господарське право». Слід констатувати, що такого поняття в більшості країн світу просто не існує. Адже ці тенденції цілком можуть існувати в рамках цивільного права. Більш того, саме в рамках приватного (цивільного) права, а не абстрактного ПРГД, реалізується ще одна, найважливіша для західних суспільств, тенденція, чи скоріше закономірність їх розвитку, сформульована ще в середині XIX століття: «Поступальний рух суспільств полягає у поступовому переході від ідеї статутності (наявності особливого становища певних суб'єктів, у точу числі держави) до розуміння угоди (як підстави визначення взаємно рівного становища)», вказує проф. Є. Харитонов.

Акад. В.К. Мамутов стверджує, що цивілісти нав'язали суспільству думку про те, що Рада Європи вимагала від України прийняття нового ЦК. Для цього використовує циту з інтерв'ю народного депутата В. Костицького, опублікованого у газеті «Факти» 17 червня 1999 р., «нас никто не заставлял записывать, что через год после вступления в Совет Европы ми должны принять новий ЦК», вказуючи, що це була ініціатива наших представників, які потім подали юридичній спільноті та керівництву країни справу так, що це найважливіша вимога Ради Європи, хоч не всі її члени мають цивільні кодекси і ЄС це не хвилює. Коли американці висунули програму «Комерційне право для України» та М. Олбрайт адресувала до нас низку питань: коли, нарешті, з'явиться комерційний кодекс, західні партнери цікавляться стабільними «правилами гри» у економіці, а не цивільним кодексом.

Та Є. Харитонов уточнює, що західних партнерів цілком влаштовують стабільні «правила гри» у економіці незалежно від того, в якому законодавчому акті вони закріплені. Це цілком могло бути зроблено й у Цивільному кодексі без прийняття (паралельного чи додаткового) Господарського кодексу на що звертали увагу німецькі фахівці у висновку про проект Господарського кодексу України.

Американці, яких за словами В.К. Мамутова турбує, коли нарешті з'явиться комерційний кодекс в Україні, зовсім інакше ніж наші вчені - господарники уявляють «правила гри в економіці». В усякому разі засади Уніфікованого комерційного кодексу США не мають нічого спільного з тими положеннями, на яких грунтується Господарський кодекс України. Нема там ані норм, присвячених державному регулюванню економіки, ні норм про планування господарського обігу, ні визначення особливого статусу державних підприємств і т. п., тобто усього того, що має відрізняти за господарсько-правовою концепцією Комерційний кодекс від Цивільного. Це не дивно, оскільки в системі права США, Вusiness Law (право торгового обігу) являє собою фактично сукупність тих інститутів цивільного права, які застосовуються у торговому обігу країни.

Отже, навряд американці чекали від нас такий Господарський кодекс, який ми маємо. Думається, їх краще б влаштовував один Цивільний кодекс, що б покращило розуміння українського законодавства.

Піддається критиці також те, що акад. В.К. Мамутов розглядає непридатність «так званого «Модельного» кодексу РФ. прийнятого у 1994 р. як зразок», бо його застосування лише викликало дезорганізацію російської економіки. Для чого він наводить як приклад спеціалізовану статтю Діскіна І. Є. «Хозяйственная система России: проблеми институционального генезиса» в солідному журналі «Общественные науки и современность», у якій було назвно утворену до 1998 р. господарську систему Росії - «паханатом з цивільним кодексом».

Але це є невірно по-перше, тому, що немає «Модельного» кодексу РФ. Мабуть, Мамутов має на увазі Модельний кодекс СНД, у розробці якого брали участь також українські цивілісти.

По-друге, аж ніяк не варто пов'язувати дезорганізацію російської економіки із застосуванням Цивільного кодексу РФ. Так, можна дійти й висновку, шо економіка СРСР була зруйнована Цивільним кодексом. Але це суперечить марксистській оцінці права, як надбудови до матеріального базису. Саме: на марксовому відкиданні «буржуазної свободи», тобто, свободи індивідів у приватній сфері, фактично грунтується ідея «жорсткого» державного управління господарством країни.

Акад. В.К. Мамутов на думку проф. Є. Харитонова дещо деформовано виклав й позицію Г.К. Матвєєва щодо доцільності прийняття двох кодексів. Його висловлювання у журналі «Віче» подається лише як доказ на користь прийняття Господарського кодексу, а В.К. Мамутов показав це як те, що київські цивілісти, котрі називають себе учнями проф. Г.К. Матвєєва, не відповідають його поглядам на проблему «один чи два кодекси», вказуючи на те, що «учні» стоять на позиції «один універсальний всеохоплюючий», а проф. Г.К. Матвєєв доволі однозначно у своїй останній статті, шо опублікована у журналі «Віче» у 1995 р. (№4), висловився за два кодекси. Однак при цьому поза увагою залишається питання проте, як Г.К. Матвєєв трактував співвідношення цивільного й господарського кодексу. Він цілком однозначно висловлювався за те, що ці два кодекси мають доповнювати один одного і разом складати єдину галузь права. «Різниця між ними, - писав він, - полягає лише в тому, що цивільні кодекси мають норми, в принципі обов'язкові для усіх майнових та деяких особистих відносин громадян та організацій, а торговельні кодекси складаються зі спеціальних норм, котрі регулюють специфічні комерційні зв'язки, які в принципі не відрізняються за цивілістичною природою від решти майнових (та деяких особистих) зв'язків між учасниками єдиного цивільного обігу» про, що він вказав у своїй статті «Про майбутній Цивільний кодекс України» опублікованій в журналі «Право України» за 1992 рік №10. Також варто зазначити, що Г.К. Матвєєв взагалі вважав термін «господарство» та «господарські відносини» позбавленими юридичного змісту.

Також проф. Є. Харитонов апелює на твердження того, що співвідношення Цивільного й Господарського кодексів потрібно розглядати як співвідношення загального й особливого. В.К. Мамутов вказує на неправдиву позицію, що Господарський кодекс дублює Цивільний кодекс. ГК був підготовлений та поданий у Кабмін, Мінюст, Вищий арбітражний суд, економічним міністерствам та відомствам, УСПП, членам групи з підготовки проекту нового ЦК ще у 1993 р. і удруге у 1994-1995 рр. А проект ЦК був поданий у серпні 1996 р., вже після того, як проект ГК був внесений (у березні 1996 р.) на розгляд Верховної Ради. При цьому у Господарський кодекс не включалися норми чинного Цивільного кодексу. Ще наголошує на тому, що дублювання має місце у новому Цивільному кодексі, і значна його частина повністю скопійована з ЦК Російської Федерації. Я хочу заперечити таке твердження. Справа в тому, що певна схожість викликана тим, що як Україна так і Росія є країнами з колишнього Радянського Союзу Соціалістичних Республік, з розвиваючоюся ринковою економікою, із схожими проблемами і способами їх регулювання. Також, комісії по створенню українського і російського кодексів конструктивно співпрацювали, тож і використовували передові погляди та ідеї, щодо регулювання майнових і особистих немайнових прав.

Річ не в тім, що якийсь кодекс розроблено раніше, а якийсь пізніше. Адже сфера правового регулювання не може визначатися за принципом: хто першим встиг, той більше захопив. Визначальним є те, що загальні положення мають регулюватися Цивільним кодексом (що підкреслював і Г.К. Матвєєв), а вже на цьому підгрунті специфічні комерційні відносини регулюються Господарським кодексом.

Також В.К. Мамутов висловив несправедливі докори у відсутності «ділової критики ГК» та інтригах проти нього. Для ілюстрації підтвердження даної тези, він вказує на статтю «Придумування проблеми замість ділового розгляду», яка була опублікована у газеті «Закон і бізнес» за 2 грудня 1998 р.

Але ми можемо заперечити це тим, що проект Цивільного кодексу двічі було опубліковано накладом в кілька тисяч екземплярів в журналі «Українське право» (№2 за 1996 рік і №1 за 1999 рік), причому другий раз з доповненнями, що містили понад 1000 змін до проекту, а проект Господарського кодексу широкому загалу і навіть фахівцям був практично недоступний. Отож про «ділову критику» вести мову важко.

Акад. В.К. Мамутов стверджує, що в процедурному питанні були використані некоректні засоби: проект нового Цивільного кодексу був внесений на розгляд з порушенням регламенту Верховної Ради раніше проекту Господарського кодексу, внесеного у Верховну Раду на пів року до того, і це стало причиною того, що Господарський кодекс не був прийнятий перед Цивільним кодексом.

Хотілося б також розглянути ще одну тезу господарників: «Неправда, що комерційне право європейських країн генетично пов'язане з римським приватним правом і Цивільним кодексом Наполеона». Воно, мовляв, має інше головне джерело - середньовічне міське та земське право (зокрема, Магдебурське, Любське, міських комун Ломбарської ліги) та вирощене на його основі торговельне право, котре було систематизацією торгових звичаїв, вперше зробленою у 1216 році в Мілані. Господарники також заперечують те, що «юридична спадщина» Наполеона зосереджена в Цивільному кодексі Франції 1804 р., а є ще підготовлений практично у той самий час комерційний кодекс Франції 1807 р., пов'язаний з торговельним, купецьким правом Франції попереднього періоду (ордонанси 1673 р. «Про торгівлю» і 1681 р. «Про мореплавання»). Саме цей кодекс, на думку В.К. Мамутова, вплинув на пізніше прийняті комерційні кодекси інших країн і саме на нього багато в чому спиралося торгівельне право Російської імперії, яке діяло також на територіях, що входять до складу сучасної України.

Акад. В.К. Мамутов вказує, що Звід Юстініана (створениц у Візантії у VI ст. н.е., але використовується для характеристики давньоримського приватного права) застосовувався у самій Візантійській імперії в різному вигляді тому, відповідно, є несправедливо надмірно піднесений у цивілістичній літературі.

Проте, цивільне і торговельне право розглядаються як складові частини приватного права і що зросли вони дійсно з одного коріння - римського приватного права. Останнє в свою чергу формувалося на підгрунті природного права у процесі взаємодії національного jus civile та універсального jus gentium, якому значною мірою і завдячує своєю життєздатністю як право торгового обігу, про що вказує Є. Харитонов у книзі «Історія приватного (цивільного) права Європи».

Однак, оскільки докори в перебільшенні значення римського приватного права і Кодексу Наполеона адресовані, насамперед, українським цивілістам, то поглянемо як оцінюють їх значення фахівці інших країн.

Характерним тут є те, що незалежно від того, як оцінюється значення і роль торгового або міського права, але разом з тим визнається значення римського права, перед яким творці нових інститутів і понять були «у боргу», оскільки «римське право розглядалося як скарбниця, з якої можна видобути правові ідеї та принципи для задоволення нових потреб», вказує Г.Дж. Берман, воно «дало юридичну техніку, так само як і матеріальні правила минувшини, котрі були оживлені в силу їхнього авторитету та нагальної потреби», слова Є. Аннерса.

Звісно, не варто ідеалізувати римське право, але й применшувати його роль у творенні права сучасної Європи, навряд, чи виправдано.

А що стосується оцінки значення Цивільного кодексу Франції (Кодексу Наполеона) і спроби співставити з ним Французький торговий кодекс, то тут, мабуть, досить навести лише одне свідчення - самого Наполеона. На острові Св. Єлени він констатував: «Моя дійсна слава полягає не в тому, що я виграв сорок битв. Ватерлоо стерло згадку про усі ці перемоги. Але те, що, незважаючи ні на що, не зітреться у пам'яті, що буде жити вічно, так це мій цивільний кодекс». І жодного слова про Торговий кодекс. Схоже, він знав, що говорив.

І знов таки, одна характерна деталь. Цивільний кодекс Квебека, що є одним з новітніх кодифікацій цивільного права (набрав чинності 1 січня 1994 р.), ґрунтується на ідеях Кодексу Наполеона. Разом з тим він регулює і комерційні відносини. Перевірку часом витримав лише один із згаданих кодексів, що є цілком симптоматичним.

Про неправди і неточності можна говорити ще багато. Втім, необхідності в цьому нема. Є загальна проблема вибору між загально-цивілістичним (приватноправовим, гуманітарним) підходом і підходом господарським (публічно-правовим, державно-регулятивним).

Щоб змалювати його значення, наведу ще цитату видатного представника європейської економічної думки, до якої так часто апелюють прихильники нашої господарської концепції. Людвіг фон Мізес писав: «Заміна ринку плановою економікою відбирає свободу і залишає людині єдине право - підкорятися. Влада, яка розпоряджається усіма ресурсами, контролює усі аспекти життя й діяльності людей. Є єдиний роботодавець, будь-яка робота, а воля начальника не обговорюється. Монарх визначає кількість і якість того, що споживачі мають придбати. Нема такого сектора, де б лишилося місце особистим оцінкам. Влада видає певне доручення і повністю регламентує місце, час і спосіб виконання.

При першому ж посяганні на економічну свободу усі політичні і правові свободи обертаються на оману».

На мою думку, проблема співвідношення господарського і цивільного права (та законодавства) є однією з найскладніших у вітчизняній юридичній теорії. Навколо неї протягом кількох десятиріч точаться гострі дискусії серед відомих вчених.

Створенню кодифікованого нормативного акта повинен передувати ретельний аналіз ситуації в країні, аналіз всіх політичних і економічних факторів, вибір адекватних існуючій систематизації засобів впливу на неї, визначення їх можливої ефективності. Завдяки цьому тільки й може бути створений такий нормативний акт, який має перспективу жити й діяти, бути сприйнятим суспільством.

Аналіз існуючої ситуації дозволяє зробити висновок, що ні з погляду економічного розвитку, ні з точки зору розвитку законодавства, що опосередковує економічні відносини, становище в Україні не можна вважати благополучним. Саме завдяки тому, що в суспільстві існують полярно протилежні погляди на перспективи вирішення економічних проблем, стикаємося з розбіжностями поглядів на цивільне і господарське право та предмету їх регулювання, що обумовлює відсутність принципової єдності щодо вирішення проблем кодифікації законодавства, що охоплює названі відносини.

Поки що ж проблеми правового регулювання економічних відносин в Україні вирішуються часто безсистемно і тому недуже вдало. Світова правова культура має глобальну правотворчу орієнтацію на загальнолюдські цінності і на зближення міжнародної і національної правових систем. В Україні в сфері економічних відносин окреслилися два напрями систематизації кодифікаційного типу: створення Цивільного кодексу і Господарського кодексу, який його творці теж відносять до розряду кодифікаційних актів. Наскільки ж обидва кдекси відповідають вимогам світової правотворчої практики?

Перш, ніж перейти до конкретного аналізу вказаних кодексів, слід зазначити, що створювалися вони не в ізольованому просторі і не в умовах загальної злагоди і сприяння, а на уламках командно-адміністративної системи, коли право радянських часів вже набуло стійких рис консервативного характеру і стало опорою стагнації суспільства. Отже, неминуче такий стан правової дійсності не міг не позначитися на підготовлюваних проектах. Шляхи, обрані розробниками того й іншого, виявилися різними, при чому настільки, що окремі намагання якось наблизити названі кодекси і узгодити їх виявилися марними. Постає питання: яку ситуацію в економіці вони прогнозують?

Хотілося б звернути свою увагу спершу на Цивільний кодекс. Як свідчить пояснювальна записка, він виходить з тих посилань, що Україна є самостійною державою, де відбувається процес побудови правової держави і громадянського суспільства, економічною підвалиною яких може бути тільки ринкова економіка. В записці зазначається, що в Україні вже з'явилися нові економічні зв'язки, видана велика кількість нормативних актів, хоча, правда, вони часом недостатньо обґрунтовані і суперечливі. В такій обстановці значення Цивільного кодексу полягає у сприянні інтеграції найважливіших принципових положень цивільного законодавства в одному, при чому самому важливому акті та у визначенні принципів правового регулювання майнових і особистих немайнових відносин на всіх ділянках суспільства. В пояснювальній записці називаються і дані принципи - свобода особи, власності, договору та підприємництва, забезпечення здійснення цих принципів у своїй реалізації належними механізмами судового захисту.

Коли проект Цивільного кодексу був направлений на міжнародну експертизу і висновки були зроблені як західними (німецькими та голландськими), так і східними - російськими експертами. То вони були позитивними. Щодо змісту кодексу, то особливе схвалення з боку німецьких і голландських експертів отримали глави, присвячені зобов'язанням і договорам, чітке визначення принципу свободи укладення договорів та принципу диспозитивності в цивільно-правових відносинах. Цивільний кодекс побудований як кодекс приватного права. Це означає, що суб'єктами цивільних правовідносин є фізичні і юридичні особи, їх об'єднання, а також держава, яка діє у цих відносинах, за деякими винятками, на засадах приватного права без безпосереднього втручання в господарську діяльність, що є основною ознакою цивільного права.

Російські експерти відзначили ретельно продуману структуру кодексу, як особливо позитивне рішення відмітили включення в кодекс четвертої книги, в якій містяться норми про право інтелектуальної власності, а також книги другої - «Особисті немайнові права». Вони ж зазначили, що головний зміст цивільного кодексу правової держави з ринковою економікою повинні складати норми, які забезпечують ефективне функціонування майнового обігу. І саме український Цивільний кодекс відповідає цим завданням.

Функціонування майнового обігу найтісніше пов'язане із станом розвитку підприємництва. Розвиток останнього є основою добробуту країни і саме тому потребує чіткого, прозорого і такого, що відповідає правам людини, законодавства в іншому випадку це дає можливість до маніпулювання. Саме тому, на мою думку, і відбуваються дискусії стосовно цивільного і господарського права, що призводить до суперечностей у законодавстві.

Російські рецензенти відмічають, що значна частина норм Цивільного кодексу саме має на меті забезпечити стабільний розвиток підприємництва в країні. До них вони відносять норми: щодо статусу і діяльності громадянина-підприємця; що стосуються організаційно-правових форм об'єднань підприємців; про право власності; про форми участі в економіці країни державної власності, правове регулювання різних видів договорів, в тому числі і таких, яких раніше не існувало і котрі покликані обслуговувати нові потреби економічного обігу.

Рецензенти наголошували на високій якості підготовленого проекту Цивільного кодексу, його детальності, докладності регулювання функціонування майнового обігу і зазначали, що він має всі підстави бути таким актом, який значно скоротить обсяг регулювання підзаконними актами відносин у сфері підприємництва, що є властивістю, імманентною саме кодексу як нормативному акту, і забезпечить єдність та цілісність цивільного законодавства.

Постійною політичною проблемою є співвідношення загальносуспільних інтересів й інтересів окремої особи, при чому нерідко інтереси суспільства ототожнюються з інтересами держави. І тому при формуванні законодавства робиться співставлення інтересів окремої особи і держави та нерідко вказується, що ніби-то інтереси держави мають бути на передньому плані. Такий підхід до вирішення суспільних, в тому числі і законодавчих, проблем дістався у спадок від радянського періоду «Невід'ємні права людини покликані захитати людину від влади, й сваволі», - слушно вказує С. Алексєєв. Вони недоторкані (незалежно від того, хто здійснює владу в державі) і це робить їх незаперечною юридико-регулятивною реальністю, яка покликана поставити в суворі рамки державну владу.

Отже, суспільство, якщо воно дійсно є громадянським, має бути на боці людини, захищати весь спектр її інтересів - від особистих немайнових прав до інтересів, пов'язаних з підприємництвом, а втручання держави в підприємницькі відносини повинно оцінюватися з точки зору, наскільки воно відповідає інтересам осіб, об'єднаних в громадянське суспільство, а не держави як владної бюрократичної структури. Зазначене суспільство є самостійною суспільною силою.

Вирішення цієї проблеми в проекті Цивільного кодексу, на думку російських рецензентів, здійснено вдало знайдено розумний баланс між нормами, що забезпечують права власника, свободу договору, свободу створення підприємницьких товариств, з одного боку, і обмеження названих свобод в інтересах економічно слабких учасників обігу (як правило, громадян) і суспільства в цілому, - з іншого.

Російські рецензенти відмітили високу правову культуру Цивільного кодексу, використання досвіду інших країн, міжнародного досвіду, в тому числі моделі Цивільного кодексу для країн СНД, в розробленні якої брали активну участь і автори українського кодексу.

Отже, на мою думку, представники господарського підходу, наприклад, акад. В.К. Мамутов у статті «І знову про загальноцивілістичний підхід» надрукованій у журналі Право України за 2000 р. №4, даремно звинувачують цивілістів у навязуванні юридичній спільноті та правотворчим органам помилкове уявлення про сучасні системи правового регулюванні господарської діяльності, так як Цивільний кодекс отримав багато позитивних відгуків і у ньому нейдеться про регулюючу роль держави, на перший план поставлена особа та її інтереси.

Найбільш відповідною до планів майбутнього розвитку українського суспільства є його демократизація. Тому і стратегія правотворчості повинна включати в себе підвищення рівня демократичного змісту українського, в тому числі цивільного права. Цьому, як випливає з наведеного вище, відповідає створення правових механізмів, вміщених в Цивільний кодекс України.

Для порівняння також хочу розглянути перспективи розвитку української економіки за Господарським кодексом України.

В Концепції кодексу йдеться, що він визначає економічні, організаційні та правові основи господарської (комерційної, підприємницької) діяльності в умовах формування в Україні змішаної економіки, яка має спиратися на різноманіття конкуруючих між собою суб'єктів господарювання різних форм власності. Це означає, що систематизації у вигляді кодифікації піддана не певна сфера людських відносин (цивільні, трудові, податкові, адміністративні тощо), а взагалі діяльність, тобто різнопорядкові відносини, пов'язані з господарюванням. Згідно з теорією держави і права кодифікація законодавства - це форма корінного перероблення нормативних актів у певній сфері відносин, про, що вказано у книзі «Загальна теорія держави і права. Академічний курс. Підручник для вузів» - Т.2. - М., 1998 р.

Це підтверджується подальшим викладом Концепції, де йде мова про те, що предметом регулювання кодексу є відносини господарювання, що складаються при організації і безпосередньому здійсненні господарської діяльності. Отже, авторами даного кодексу здійснено методологічно невірний підхід до процесу систематизації законодавства певного виду - кодифікації.

Представлений Господарський кодекс за своєю сутністю і структурою є не кодифікацією законодавства, яке має предметом певну сферу відносин, а є кодифікацією порядку управління діяльністю певного виду, а саме - господарською, вказує д. юр. наук Я. Шевченко у своїй статті «Розвиток і перспективи кодифікації цивільного законодавства в Україні». Звідси надзвичайна увага суспільному господарському порядку, яким насичений весь кодекс, а сутність якого визначається просто - органи державної влади «з метою поєднання приватних і суспільних інтересів, забезпечення стабільного господарювання» приймають юридичні норми і соціально-економічні рішення (плани, програми, баланси ресурсів тощо), при чому роблять це від імені держави. Завданнями органів державного управління є організація виконання вимог суспільного господарського порядку.

Таким чином, держава (навіть, не суспільство) згідно з Господарським кодексом є тим організуючим центром, який здійснює управління різного роду діяльністю, пов'язаною з економікою, що на мою думку є недопустимо, адже такі відносини повинні регулюватися за загально-цивілістичним (приватноправовим, гуманітарним) підходом.

В основному Господарський кодекс спрямований на сферу, яка вже «зайнята» Цивільним кодексом: багато норм стосуються господарських товариств, відповідальності, тих майнових відносин, що в цивільному законодавстві врегульовані договорами - поставки, енергопостачання, оренди, будівельного підряду тощо. Кодекс зачепив і регулювання зовнішньоекономічної діяльності.

З цього можна зробити висновок, що Господарський кодекс не є таким, що відповідає потребам економіки. Той матеріал, що в ньому міститься, частково міг бути скомпонований у відповідні збірники за системно-предметною ознакою: розділи, що стосуються підприємств, в тому числі господарських товариств, майна, відповідальності, складають цивільно-правову тематику і повинні знаходитися в Цивільному кодексі, а щодо «основних засад суспільного господарського порядку», то на думку д. юр. наук Я. Шевченка, немає підстав змішувати і майнові відносини, і управління - кожне з цих явищ має свою площину і ніхто не заважає розвивати управлінське публічне право, яке свій вираз має в управлінні, діє самостійно на власних, іманентних саме управлінню, засадах і повинно знайти своє вираження в окремих нормативних актах управлінського характеру.

Також не слід захоплюватися проблемами так змішаної економіки, на якій роблять наголоси господарники, бо «уклади» неминуче будуть конкурувати між собою і користі для розвитку української економіки та права це не принесе, а переможе, звичайно, сильна сторона - держава. Між тим, перспективним, безумовно, є розвиток права приватної власності, що знайшло своє вираження і підтримку в Конституції України (ст. 41).

У Конституції (ст. 15) вказується, що жодна ідеологія не може визнаватися державою як обов'язкова. Тому слід нагадати, що саме неприйнятність товарно-ринкової економіки, панування державного плану, невизнання ринкової змагальності, свободи договорів були підвалинами господарського права в період адміністративно-командної системи і підтримувалися за радянських часів саме як обов'язкова ідеологія. Звичайно, у демократичному суспільстві є свої мінуси. Так, наприклад, нобелівський лауреат з економіки, філософ, економіст і правник Фрідріх Гайєк зазначає: «Часто ринкове суспільство дорікають в анархії та невизнанні спільної мети. У дійсності саме в цьому полягає його величезна заслуга, оскільки це робить людей дійсно вільними, оскільки кожен сам обирає собі мету. Відкриття такого порядку речей, коли люди можуть мирно жити, не встановлюючи при цьому імперативні цілі і субординацію, привело до створення Великого суспільства. Замість нав'язаних згори конкретних цілей люди сприйняли абстрактні норми поведінки».

Дещо в недемократичних виразах, на мою думку, намагається відродити і трохи прийняти Господарський кодекс товарно-ринкову економіку, вводячи «суспільний господарський порядок», який знову таки побудований на планах, програмах та інших державних рішеннях, що визначає і контролює держава і виконання якого знову ж вона організовує.

Демократичний розвиток України найтісніше пов'язаний з розвитком цивільного права та успішним функціонуванням Цивільного кодеку, який кваліфіковано (це визнано всіма рецензентами) є підготованим до сучасних умов та суспільного розвитку України.

Тепер з прийняттям Господарського кодексу України актуального значення набуває практично-прикладний аспект проблеми - співвідношення названого Кодексу з Цивільним кодексом України, тобто співвідношення цивільного та господарського права. Адже зазначені кодекси не повністю узгоджені й певною мірою дублюють один одного. У цьому плані актуальним і важливим практичним завданням виступає уточнення сфер регулювання Цивільного і Господарського кодексів і на цій основі усунення дублювань і неузгодженостей у закріплених ними правових нормах. Особливо гостро актуальність цього завдання обумовлена тим, що на даний час обидва названі кодекси набули юридичної сили, діють із 1 січня 2004 р.

Насамперед, необхідно зауважити, що з прийняттям зазначених кодексів якісно змінюються правові засади здійснення господарської діяльності, а з ними і законодавча база, на якій ґрунтується правове регулювання відносин в економіці. Це є реальність, з якої треба виходити при теоретичному осмисленні, вдосконаленні й практичній реалізації відповідних правових норм Цивільного і Господарського кодексів. Необхідною умовою успішного вирішення проблеми ефективної реалізації цих норм є конструктивне співробітництво вчених-юристів незалежно від їхніх теоретичних поглядів, - вказує к. юр. наук О. Віхров у ст. «Щодо співвідношення Цивільного та господарського кодексів України» // Право України. -2003. - №10.

Проаналізувавши останні дослідження і публікації з проблеми співвідношення Цивільного і Господарського права (кодексів) можна сказати, що ця проблема викликає адекватний інтерес серед юридичної громадськості. Вона знайшла відображення у матеріалах республіканського науково-практичного семінару «Нові Цивільний та Господарський кодекси України і проблеми їх застосування», проведеного у квітні 2003 р. кафедрою цивільного права Національної юридичної академії ім. Ярослава Мудрого, у матеріалах круглого столу «Рекомендації по внесенню змін у законодавство у зв'зку з прийняттям Господарського та Цивільного кодексів України», проведеного у липні 2003 р. економіко-правовим факультетом Донецького національного університету та Інститутом економіко-правових досліджень Національної академії наук України, у інших матеріалах. На сьогодні я б хотіла виділити в основному два підходи до цієї проблеми. Вчені-юристи - прибічники господарсько-правової концепції правового регулювання господарської діяльності, а також ті, хто враховує реальну ситуацію, що має місце у правовому регулюванні відносин в економіці у зв'язку з прийняттям названих кодексів, займають конструктивну позицію щодо цієї проблеми.

У публікаціях останнього періоду звертається увага на необхідність цілеспрямованої діяльності із забезпечення реалізації положень нового Господарського кодексу, втілення їх у життя - вказує проф. Мамутов В.К. у своїй статті «Деклараціями справі не зарадиш, або як забезпечити реалізацію положень Господарського кодексу» // Закон і бізнес. -2003. - №14. -5 квіт. Знаменський Г.Л. у статті «Господарський кодекс України: концептуальний задум і реалії законотворення» // Юридична Україна. -2003. - №5, розкриває витоки і причини дублювань і неузгодженостей у текстах кодексів. Аналізуються шляхи подолання неузгодженостей у цивільному і господарському законодавстві Шаповалом О. у роботі «Шляхи подолання неузгодженостей у цивільному та господарському законодавстві України» // Підприємництво, господарство і право. -2003. - №3. Підцерковний О. вносить і обґрунтовує конкретні пропозиції щодо вдосконалення окремих норм Цивільного та Господарських кодексів у статті « Норми Господарського і Цивільного кодексів про речові права вимагають удосконалення» // Підприємництво, господарство і право. -2003. - №6.

Такі автори як Пашков В., Дрішлюк А. у своїх працях користуються цивільним правом і Цивільним кодексом без урахування Господарського кодексу при розгляді проблеми підприємництва і господарювання, посилаються при цьому на норми нового Цивільного кодексу у статтях, відповідно, «Специфіка підприємницьких договорів у сфері реалізації лікарських засов» // Підприємництво, господарство і право. -2003. - №5 та «Агентський договір у цивільному праві» // Підприємництво, господарство і право. -2003. - №3.

Практичну проблему уточнення сфер регулювання Господарського і Цивільного права та відповідно їх кодексів, усунення дублювань та неузгодженостей у нормах їх текстів не можна вирішити без відповідного теоретичного обґрунтування. Але ж дискусія щодо співвідношення господарського і цивільного права, на думку к. юр. наук О. Віхрового, може бути найбільш плідною, якщо відбуватиметься переважно у практично-прикладному аспекті - як співвідношення вказаних кодексів з метою вдосконалення правового регулювання відносин в економіці, а також, і це важливо, із використанням нових аргументів, які ґрунтуються на легальній основі - нормах нових кодексів. Насамперед на тих нормах, що належать до загальних засад регулювання зазначених кодексів, визначають щодо кожного з них його предмет, цілі, принципи тощо. Пошук легальних аргументів на підтримку тієї або іншої точки зору щодо проблеми співвідношення цивільного і господарського права (кодексів) на сьогодні є однією з важливих невирішених проблем, яка здатна відкрити шлях до розв'язання конфлікту в цілому.

Отже, спробую виявити на основі новітнього законодавства критерії щодо визначення співвідношення Цивільного і Господарського кодексів України та апробації застосування цих критеріїв до окремих положень зазначених кодексів. Традиційно головним критерієм поділу системи права (і законодавства) на галузі виступає предмет правового регулювання, тобто сукупність суспільних відносин, врегульованих правом. Кожна галузь регулює певну групу (вид) однорідних суспільних відносин. Крім того, кожна галузь має притаманні їй і обумовлені особливостями відповідних відносин метод (або методи) правового регулювання, а також цілі, засади і принципи, що виражають її загальну спрямованість і сутність. Усе це необхідно враховувати при визначенні меж правового регулювання цивільного і господарського права (кодексів).

Згідно з ст. 1 нового Цивільного кодексу цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Такий предмет правового регулювання цивільного законодавства, визначений новим Кодексом, істотно відрізняється від предмета, що був закріплений Цивільним кодексом 1963 р.: майнові й пов'язані з ними особисті немайнові відносини, а також й інші особисті немайнові відносини. Крім того, у Кодексі 1963 р. прямо вказано, що ним регулюються відносини державних, кооперативних та інших громадських організацій між собою, відносини громадян з такими організаціями та громадян між собою. Ці правові норми у сукупності з поглядами на предмет регулювання цивільного права, які ґрунтувалися на законодавстві, чинному до 1963 р., слугували законодавчою основою для визначення в теорії цивільного права відповідного предмета регулювання галузі (цивільних відносин). Таке уявлення про цивільні відносини в основному поширене і зараз. Але ж з набранням чинності новим Цивільним кодексом України воно вже не ґрунтуватиметься на легальній основі. Звісно, воно матиме право на існування, як і будь-яка наукова ідея, але ж тільки як така.

Повертаючись до предмета правового регулювання цивільного законодавства (цивільних відносин), визначеного ст. 1 нового Цивільного кодексу, ще раз підкреслю, що він включає особисті відносини, як немайнові так і майнові, і ці відносини засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

Таке розуміння цивільних відносин цілком відповідає положенням Конституції України про людину як найвищу соціальну цінність в Україні, про утвердження і забезпечення прав і свобод людини як головний обов'язок держави. Воно повною мірою адекватне загальним засадами регулювання цивільних відносин, якими згідно з новим Цивільним кодексом є неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини, неприпустимість позбавлення права власності, крім встановлених Конституцією України та законом випадків, свобода договору і не забороненої законом підприємницької діяльності, судовий захист цивільного права та інтересу, справедливість, добросовісність та розумність. Тобто, у центрі цивільного права стоїть особа, людина, її немайнові та майнові права. Цивільне законодавство в цілому спрямоване на захист людини від втручання у сферу її особистого життя, на захист і примноження її власності, забезпечення реалізації її прав і свобод, у тому числі економічних (права на підприємницьку діяльність тощо). Особливо це підкреслює наявність у Кодексі Книги другої «Особисті немайнові права фізичної особи», яка разом з іншими книгами і розділами Кодексу забезпечує всебічний і цілісний захист прав і інтересів особи. Щодо відносин у сфері економіки, то вони є предметом регулювання цивільного законодавства саме у зазначеному аспекті - забезпечення реалізації і захисту прав особи. Це в рівній мірі стосується як громадян, людей - осіб фізичних, так і осіб юридичних - об'єднань людей (або їхнього майна), створюваних для реалізації потреб і інтересів (у тому числі економічних) тих же людей.

Що стосується предмета регулювання Господарського кодексу України, то він визначений у його ст. 1. Цей Кодекс регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання - споживачами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, наділеними господарською компетенцією, а також громадянами, громадськими та іншими організаціями, які виступають засновниками суб'єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності. Кодекс встановлює відповідно до Конституції України загальні правові засади господарської діяльності (господарювання) у державі і має на меті забезпечення зростання ділової активності суб'єктів господарювання, розвиток підприємництва і на цій основі підвищення ефективності суспільного виробництва, забезпечення його соціальної спрямованості, утвердження суспільного господарського порядку в економічній системі України, сприяння гармонізації її з іншими економічними системами.

Таким чином, предмети регулювання цивільного і господарського законодавства, визначені новими відповідними кодексами, істотно різняться - зазначає к. юр. наук О. Віхров.

Що стосується критерія методу правового регулювання, то коротко хочу зазначити таке. Основоположними ознаками методу цивільно-правового регулювання, як правило, визнаються: юридична рівність учасників цивільних відносин, самостійний (незалежний) організаційно-майновий статус цих учасників, ініціативно-диспозитивний характер цивільно-правових норм, відновлювально-компенсаційний характер захисних заходів порушеного права. Зазначені ознаки певною мірою (під певним кутом зору, за умови певного коригування) притаманні також методу господарсько-правового регулювання, вказує к.юр. наук О. Віхров. Але він не вичерпується ними. Метод господарсько-правового регулювання ґрунтується на поєднанні елементів загальнодозвільності в межах закону («дозволено все, що не заборонено законом») і зобов'язальності згідно із законодавством («суб'єкти господарювання повинні вчиняти те, що на них покладено законом»). При регулюванні господарської діяльності законодавець використовує обидва елементи в різних пропорціях залежно від виду конкретного правовідношення. Так, при регулюванні договірних правовідносин переважає елемент загальнодозвільності. Співвідношення елементів змінюється, якщо має місце публічний договір або договір, заснований на державному замовленні. А в регулюванні відносин з організації господарської діяльності у більшості випадків превалює елемент зобов'язальності. Як доповнення зазначених елементів у правовому регулюванні господарських відносин застосовуються і рекомендаційні норми, які вказують на певну правову поведінку суб'єкта як на бажану і доцільну, а в ряді випадків і позитивно стимулюють її. Усі вказані елементи об'єднані (інтегровані) у єдиному ключовому методі господарського права, сутність якого полягає у підпорядкуванні усіх суб'єктів господарювання громадському господарському порядку, зазначає акад. В.К. Мамутов.

Методи правового регулювання цивільного і господарського законодавства, хоча й мають певні спільні ознаки, але ж істотно відрізняються відповідно до змісту і характеру суспільних відносин, що регулюються кожною з цих галузей законодавства, вказує к. юр. наук О. Віхров. Також різноспрямовані (але ж такі, що не суперечать одне одному) цілі, загальні засади і принципи правового регулювання цих двох галузей.

Таким чином, виходячи із закріплених у Цивільному та Господарському кодексах України предметів їх правового регулювання, розкритих і збагачених положеннями цих кодексів про цілі, загальні засади і принципи такого регулювання, а також із сформульованих юридичною наукою методів регулювання відповідних галузей і повинні розподілятися правові норми, що містяться у зазначених кодексах.

Разом з цим треба враховувати, що господарське законодавство у тій своїй частині, яка стосується горизонтального аспекту господарських правовідносин, в силу певних причин конкретно-історичного чи іншого характеру, сформувалося, тривалий час розвивалося і у значній мірі розвивається нині у межах цивілістики. Наслідком цього є наявність у цих двох галузей суміжних інститутів, відповідно різноспрямованих за своїми цілями, але близьких за змістом. Насамперед це інститути зобов'язального права, права власності та інших речових прав тощо. Наявність суміжних інститутів надає можливість при регулюванні відповідних господарських відносин обмежуватися закріпленням у Господарському кодексі спеціальних норм, з посиланням у разі необхідності до положень Цивільного кодексу, які є загальними як для регулювання цивільних відносин відповідно до предмета і цілей цивільного законодавства, так і відносин господарських. На мою думку, з цього можна зробити висновок, що господарське право є частиною цивільного. А норми суміжних інститутів Господарського і Цивільного кодексів у їх практичній реалізації будуть співвідноситися відповідно як спеціальні й загальні, зазначає к. юр. наук О. Віхров.

Характерним прикладом може слугувати включення до ст. 175 Господарського кодексу положення про те, що майново-господарські зобов'язання регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом.

Але зайвим і амбіційним, на погляд О. Віхрова, є твердження, що майново-господарські зобов'язання є цивільно-правовими. Це положення, яким би категоричним воно не видавалося на перший погляд, не виключає господарсько-правову належність майново-господарських зобов'язань. Адже, як навіть випливає із змісту самої ст. 175, ці зобов'язання є господарськими, виникають вони між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, і об'єктом їх є певна господарська дія. Специфічні ознаки майново-господарських зобов'язань у порівнянні з цивільними зобов'язаннями відображені у відповідних нормативних положеннях Господарського кодексу України - у преамбулі й загальних положеннях щодо мети і предмета регулювання, суб'єктного складу, у розділі IV «Господарські зобов'язання», у розділі VI «Особливості правового регулювання в окремих галузях господарювання» та інших. Крім того, у тексті Кодексу щодо таких зобов'язань постійно вживається термін «господарські», я вважаю, що законодавець саме таким чином штучно вводить диференціацію і розрізнення норм, що стосуються господарського та цивільного права.

На мою думку, зазначена норма ст. 175 Господарського кодексу лише вказує на спеціальний характер норм цього Кодексу (стосовно Цивільного кодексу) щодо регулювання майново-господарських зобов'язань. Відповідно із ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу необхідно виключити слова «цивільно-правові», оскільки вони не вносять нічого корисного, крім плутанини, в регулювання відповідних правовідносин, зазначає к. юр. наук О. Віхров.

У той же час доцільно зауважити, що Господарський кодекс вміщує багато спеціальних положень, що дублюють Цивільний кодекс щодо зобов'язань, призначених для регулювання господарських відносин відповідно до предмета та мети цивільного законодавства, і виходять далеко за межі визначених вище предмета, цілей господарського законодавства та його загальних засад. Це, зокрема, стосується інститутів лізингу, будівельного підряду, підряду на проектні та пошукові роботи, виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, а також багатьох інших, де у правовому регулюванні очевидно переважає мета підвищення ефективності суспільного виробництва, забезпечення його соціальної спрямованості, утвердження суспільного господарського порядку тощо. Суб'єктами цих відносин не можуть бути громадяни як споживачі, а виключно як суб'єкти господарювання. Названі правові норми необхідно включити до Господарського кодексу, виключивши їх із кодексу Цивільного, вказує О. Віхров. При цьому скоротиться обсяг Цивільного кодексу, він позбавиться невластивих йому правових положень і буде у більшій мірі спрямованим на регулювання і захист особистих немайнових та майнових відносин: думки того ж О. Вітрова.

У цьому зв'язку слід відзначити, що багато положень Цивільного кодексу спрямовані на розширення поняття цивільних правовідносин, що створює колізії у праві. Так, згідно з ст. 650 Цивільного кодексу «особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства». Проте Господарський кодекс, закони «Про товарну біржу» від 10 грудня 1991 р., «Про концесію» від 16 липня 1999 р., «Про угоди про розподіл продукції» від 14 вересня 1999 р., «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22 лютого 2000 р., «Про нафту і газ» від 12 липня 2001 р., ряд постанов Кабінету Міністрів України, які регламентують функціонування біржового аграрного ринку. Положення про порядок організації та проведення аукціонів з продажу природного газу, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 1998 р. №1424, Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу нафти, газового конденсату, скрапленого газу та вугілля, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 4 квітня 2000 р. №599, а також інші нормативно-правові акти, які визначають особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах, ярмарках тощо, не відносяться до актів цивільного законодавства, зважаючи на його предмет, цілі, основні засади регулювання, визначені Цивільним кодексом. У вказаних нормативних актах їхні цілі і завдання визначені інакше, ніж у Цивільному кодексі. Тому на думку О. Віхрова, із ст. 650 Цивільного кодексу необхідно виключити слово «цивільного».