Деятельность адвоката-представителя в гражданском процессе

В данном случае полномочие смешивается с правовым явлением иного порядка - юридической обязанностью представителя, составляющей основной элемент его правоотношений с представляемым. Называть же юридическую обязанность полномочием, говорить о возложении на представителя полномочия, именовать лицо, несущее обязанность, уполномоченным лицом - значит вносить путаницу в юридическую терминологию. То, что уполномоченное лицо одновременно является и обязанным лицом, вовсе не говорит о том, что нужно отождествлять понятия "полномочие" и "обязанность". Особенно хорошо видно, что полномочие не является обязанностью, применительно к полномочиям процессуальных представителей. Так, например, в силу ст. 54 ГПК РФ представитель в гражданском процессе наделяется полномочием заявить отвод судье. Но данное полномочие не является одновременно и обязанностью представителя, потому что заявление отвода судье вовсе не является обязательным действием, которое должен совершить представитель.

Следует также отметить, что при его оформлении в установленном законом порядке полномочие доводится до сознания третьих лиц не как правовое долженствование, а как правовая возможность, которой представитель наделен представляемым по отношению к этим лицам.

Соответственно, нельзя согласиться и с мнением, что полномочие процессуального представителя является одновременно и его правом по отношению к суду, и его обязанностью по отношению к представляемому. Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. М., 2006. С. 102; Войтович Л.В. Ведение дел в гражданском и арбитражном процессе посредством действий представителя: Дис. ... канд. юрид. наук. Хабаровск, 2004. С. 108. Обосновывая такое определение полномочия представителя, С. А. Халатов ссылается на дореволюционное законодательство, которое, по его утверждению, рассматривало полномочие представителя как право применительно к суду (ст. 250 Устава гражданского судопроизводства указывала, что предоставление поверенному права принести апелляционную жалобу должно быть положительно выражено в доверенности), а также как обязанность применительно к представляемому (ст. 254 Устава предусматривала, что председатель суда при отказе представителя от представительства определяет срок, по истечении которого поверенный признается свободным от своей обязанности, а до этого срока обязан ходатайствовать по делу в пределах своих полномочий). Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. М., 2006. С. 102. Однако во втором случае применительно к правовому долженствованию представителя по отношению к представляемому законодатель употреблял именно термин "обязанность", а не "полномочие", и из приведенных норм вовсе не видно, чтобы он отождествлял эти понятия.

Процессуальная форма оказания квалифицированной юридической помощи охватывает весь спектр дозволенных законом процессуальных действий, предусмотренных ст. 54 ГПК Российской Федерации.

В соответствии с ней представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Таким образом, первейшее требование закона состоит в том, что адвокат-представитель совершает все процессуальные действия только от имени доверителя.

Полномочия лиц, участвующих в деле, определяет и закрепляет ст. 35 ГПК РФ. Согласно ее предписаниям такого рода лица и, естественно, их представители имеют право: участвовать в деле; знакомиться с материалами дела; делать выписки из материалов дела; снимать копии из находящихся в деле документов; заявлять отводы судье, прокурору, эксперту, переводчику, секретарю судебного заседания; представлять доказательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, а также свидетелям, экспертам, специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения в устной и письменной форме; приводить свои доводы по всем вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства; возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; использовать другие процессуальные права, предоставленные законодательством о гражданском судопроизводстве.

Таким образом, ст. 35 ГПК Российской Федерации содержит примерный перечень субъективных процессуальных прав, предоставленных лицам, участвующим в гражданском судопроизводстве. Вместе с тем стороны искового производства имеют также распорядительные права, перечисленные в ст. 39 ГПК РФ. Весь комплекс перечисленных процессуальных прав адвокат-представитель реализует в процессуальной форме, установленной законодательством. Причем делает это на различных стадиях гражданского судопроизводства, но непременно в рамках его. Так распорядительными правами адвокат может воспользоваться только в случае, если об этом указано в доверенности.

Например, апелляционной инстанцией было отменено определение мирового судьи о прекращении производства по делу в связи с отказам истца от иска, в связи с тем, что в доверенности такого полномочия указано не было, а дело рассматривалось в отсутствии истца. Дело № 2-896/2010 // Архив судебного участка мирового судьи Каа-Хемского района Республики Тыва.

Многие ученые настаивают на наличии права адвоката-представителя для выполнения своих ролевых функций в гражданском судопроизводстве использовать и непроцессуальную форму оказания юридической помощи. Колоколова О.Н. Особенности деятельности адвоката - представителя в гражданском процессе // Налоги. 2010. № 22. С. 21. Последняя по отношению к процессуальной форме оказания юридической помощи носит вспомогательный характер, может предшествовать либо сопутствовать процессуальным формам.

Современное российское законодательство заметно расширило как процессуальные, так и непроцессуальные формы оказания адвокатом-представителем квалифицированной юридической помощи, то есть не ограничилось воспроизведением традиционных форм (например, право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи; опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, которая может иметь значение для оказания юридической помощи; совершать иные процессуальные и непроцессуальные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации). Леонтьева Е.А. О деятельности адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве // Адвокатская практика. 2008. № 4. С. 10.

Часть 3 ст. 46 Конституции Российской Федерации установила дополнительные международные гарантии соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина, провозгласив, что каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

5 мая 1998 г. Российская Федерация ратифицировала Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод. С этого момента российские граждане получили реальную возможность направлять индивидуальные жалобы, связанные с нарушением их прав, в Европейский суд по правам человека (г. Страсбург) (далее ЕСПЧ).

Обращение граждан в Европейский суд является последней и единственной возможностью для них восстановить справедливость.

Рост количества жалоб, поступающих из Российской Федерации, превышает способность ЕСПЧ рассматривать дела, что влечет скопление нерассмотренных жалоб. К сожалению, большинство жалоб, подаваемых от граждан РФ, признаются неприемлемыми по различным причинам - это и неправильный субъект, и нарушение правил подачи жалобы, невозможность обратиться к помощи адвоката-специалиста. Признание жалобы приемлемой означает, что признано нарушение прав человека. Несоответствие жалобы установленным требованиям Конвенции и несоблюдение условий о надлежащем субъекте права являются признанием жалобы, которая подана против Российской Федерации, неприемлемой.

Например, по делу "Тумилович против РФ" жалоба была признана неприемлемой, так как была подана после истечения 6-месячного срока с момента вынесения последнего судебного решения; дело "Бурков против РФ", где жалоба также была признана неприемлемой как не отвечающая требованиям обоснованности и другим формальным требованиям, в основе жалобы было требование заявителя о признании его "жертвой радиации" с последующей выплатой соответствующих компенсаций. Жалобы против России в Европейском суде по правам человека // Сборник Европейского суда по правам человека. М., 2011. С. 108, 129.

"Множество решений Суда, в которых установлены нарушения прав человека странами, считающимися оплотами европейской демократии, не только не отразились на их международном престиже, но и, наоборот, доказали их приверженность общеевропейским ценностям". Высоцкая О. К. Защита адвокатом нарушенных прав граждан в европейском суде по правам человека // Российский судья. 2008. № 10. С. 27-29.

Правильно составить жалобу, обратив внимание Суда именно на значимые нарушения прав, может только компетентный юрист или адвокат, специализирующийся на вопросах обращения в Европейский суд.

Законодательная регламентация осуществления представительства российскими адвокатами в международных судебных органах содержится в пп. 8 п. 2 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Статья 2 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" не содержит прямого указания на право адвоката представлять интересы доверителя в Европейском суде по правам человека.

Адвокат заключает договор с заявителем на ведение дела в Европейском суде по правам человека. Такой договор заключается в письменной форме в соответствии с ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и ГК РФ.

Как только адвокат будет заявлен своим доверителем в ЕС, отказ адвоката от представительства будет сложным.

Путем анализа проблем, затронутых в жалобах, направленных против РФ, выявляются пробелы российского законодательства и в правоприменительной практике в существующих прецедентах ЕСПЧ.

Нельзя не согласиться с профессором Н. Б. Сонькиным, которым высказывается точка зрения о том, что "первоначально адвокату необходимо заключить с клиентом договор на оказание юридических услуг, предметом которого будет изучение материалов судебного разбирательства, связанных с предполагаемой жалобой в ЕСПЧ, разработка позиции по делу, изучение судебной практики". Сонькин Н.Б. Адвокат в Европейском суде по правам человека: Информационно-методические материалы и комментарии / Под общ. ред. А.П. Галаганова. М., 2004. С. 17.

Адвокат, представляющий интересы заявителя, должен в достаточной степени владеть одним из официальных языков - английским или французским. Разрешение на использование другого языка в переписке и на устных слушаниях дела может дать Председатель Палаты. Адвокат должен помнить, что с того момента, когда он заявлен в качестве представителя заявителя, вся переписка и контакты осуществляются только им и все его действия порождают права, обязанность и ответственность для заявителя. Высоцкая О.К. Защита адвокатом нарушенных прав граждан в европейском суде по правам человека // Российский судья. 2008. № 10. С. 28.

На адвоката возлагается обязанность использования всех средств и способов представительства, обоснования выдвигаемых в интересах заявителя тезисов, подтверждающих нарушение его прав, предусмотренных Конвенцией.

Адвокат должен соблюдать требования и российского законодательства в части разумности и добросовестности отстаивания прав и законных интересов своего доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами. Адвокат при определении средств и способов защиты прав и законных интересов заявителя должен помнить, что единственными критериями его деятельности являются профессионализм, законность, компетентность, квалифицированность и нравственная безупречность.

Адвокату необходимо помнить, что жалоба должна содержать такие факты, чтобы убедить Суд в нарушении Конвенции, а для этого адвокату необходимы специальные знания по международному и европейскому праву.

Конвенция не включает многие права, закрепленные в международных пактах ООН о правах человека, что не совпадает с конституционными правами и свободами. Нет необходимых международно-правовых норм, которые обеспечивали бы деятельность адвоката по оказанию услуг при обращении в ЕСПЧ, нет четкого правового механизма оказания юридической помощи адвокатом из-за трудностей в правоприменительной практике. По многим социальным нормам жалобы не могут быть рассмотрены в Суде, но эти социальные нормы были закреплены в Европейской социальной хартии, которая не была ратифицирована РФ.

Как показывает практика, национальных средств для эффективной защиты права на доступ к правосудию оказывается явно недостаточно. Следует согласиться с мнением В.Ф. Яковлева, что необходимо совершенствовать национальные средства защиты прав человека.

"Государства сами должны организовать свои правовые системы так, чтобы они были обеспечены надежными внутригосударственными средствами правовой защиты, обращаясь к которым граждане могли бы восстановить свои права в случае их нарушения". Фриберг Э. Европейский суд по правам человека: сегодняшние заботы и завтрашние реформы // Российская юстиция. 2002. № 12. С. 2. В России законодательство должно соответствовать новым европейским измерениям.

В судебную систему необходимо внедрять информационные технологии современной схемы ведения дел, повышающие доверие населения к суду, а также необходимо совершенствовать нормативный и организационный правовой механизм защиты нарушенных прав на национальном уровне. В связи с этим необходимо совершенствование процессуальных законов, касающихся прав адвокатов в судопроизводстве. Сергеев В.И. Проблемы становления российской адвокатуры в условиях капиталистического развития государства // Закон. 2007. № 12. С. 20.

Представляется необходимым на законодательном уровне в Российской Федерации создать консультационный центр, в котором бы работали только адвокаты - специалисты по ЕСПЧ, причем адвокат должен получить специальные знания по международному и европейскому праву. Граждане смогли бы обратиться в этот консультационный центр и с помощью адвоката-специалиста правильно составить жалобу на предмет приемлемости для того, чтобы своевременно защитить свои права, гарантированные Конвенцией.

В этой связи необходимо внесение дополнений в ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", введение главы по обращению в ЕСПЧ граждан по правам человека с участием адвоката.

Предлагается, чтобы ст. 2 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" содержала прямое указание на право адвоката представлять интересы доверителя в Европейском суде по правам человека.

Адвокат должен бороться за права своих доверителей, используя все для поиска истины и достижения правосудия, опираясь на закон, если он содействует праву конкретного гражданина, или пренебречь законом, если он не отвечает установленным нормам и правилам.

Таким образом, деятельность адвоката как представителя по гражданскому делу зависит от того, в каком суде он участвует: в Европейском суде по правам человека, в Конституционном суде Российской Федерации, в арбитражном суде или в суде общей юрисдикции, т.к. от этого зависит разработка позиции по делу, допустимость доказательств и даже обязательность знания французского или английского языка, на которых ведётся судопроизводство в ЕСПЧ.

Адвокатская деятельность в арбитражном и гражданском судах зависит от процессуального положения доверителя, так как истец, ответчик, третье лицо с самостоятельными требованиями относительно предмета спора кроме общих прав всех лиц, участвующих в деле, имеют ещё и распорядительные права. Кроме того в ст. 54 ГПК РФ перечислены специальные полномочия представителя, которыми он может воспользоваться только, если они указаны в доверенности.

2.2 Деятельность адвоката-представителя, участвующего в гражданском деле по назначению суда

В современном отечественном гражданском процессе уже более 9 лет действует норма статьи 50 ГПК РФ, позволяющая суду назначить представителя ответчику, место жительства которого неизвестно, а также в других случаях, установленных законом. Надо отметить, что довольно долго ещё в Риме в гражданском процессе стороны не могли возлагать на третьих лиц защиту своих интересов. Все процессуальные действия предполагали личное осуществление и присутствие тяжущихся. Такое же положение действовало и у славян, и у германцев. Н. Боголепов в своей работе приводит те немногие первоначальные исключения в римском праве из правила о недопустимости процессуального представительства. В период республики в самых крайних случаях стало возможным действовать через представителей. К таким случаям относилось также выступление представителей за лиц, попавших в плен или отсутствующих по делам государства, невозможно юридическое присутствие раба, не являвшегогся субъектом права, и недееспособных лиц. Из этих немногих случаев исключения из общего правила в Древнем Риме и зародился институт процессуального представительства. Причем во всех перечисленных случаях защитники назначались самим претором. Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 2002. С. 133.

В России институт адвокатуры возник после принятия Устава гражданского судопроизводства 1864 г. Устав производил разграничение представителей на присяжных поверенных и частных поверенных. Различие между ними состояло в том, что присяжные должны были обладать высшим образовательным цензом и пользовались некоторыми преимуществами. Такое положение просуществовало вплоть до Октябрьской революции 1917 г.

Согласно ст. 252 Устава гражданского судопроизводства поверенный имел право отказаться от принятой на себя обязанности представлять интересы другого лица в суде. Однако, если представляемый жил не в том городе, где находился суд, поверенный обязан был заявить об этом суду и самому представляемому в одно время. Суд определял срок, с которым связывал получение самим представляемым лицом извещения от поверенного об отказе. До истечения этого срока поверенный не был освобожден от своих обязанностей. В соответствии со ст. 254 Устава гражданского судопроизводства председатель суда мог освободить поверенного от его обязанности до истечения установленного судом срока и назначить вместо него присяжного поверенного, который и должен был представлять интересы отсутствующего участника дела до момента избрания последним себе нового представителя.

Назначение поверенных могло быть произведено судом и для ведения дел лиц, пользующихся правом бедности, в тех местностях, где не было советов присяжных поверенных.

Согласно ст. 390 Учреждения судебных установлений и ст. ст. 967.1 - 967.14 Устава гражданского судопроизводства суд назначал представителей при исполнении судебных решений и принудительном исполнении по актам против ответчиков, место жительства которых неизвестно.

Таким образом, в дореволюционном отечественном законодательстве существовало понятие представительства по назначению. Оно было связано со случаями:

1. Отказа предшествующего представителя от ведения дела, при этом представитель назначался временно до избрания участником процесса нового представителя.

2. Просьбы самого участника процесса, являющегося малообеспеченным (здесь наряду с актом уполномоченного органа о назначении должна была быть выдана доверенность).

3. Защиты интересов ответчиков, место жительства которых неизвестно. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Под ред. и с предисловием В.А. Томсинова. М., 2007. С. 195.

Первый Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. в ст. 15 устанавливал виды процессуального представительства. Однако в этой статье не было отдельно выделено представительство, вытекающее из ст. 259 ГПК РСФСР 1923 г., согласно которой, "если место жительства или место занятия должника неизвестно и повестка в порядке ст. ст. 257 и 258 вручена быть не может, взыскатель может просить суд по месту исполнения о назначении официального представителя должника". Эта статья была расположена в части 5 ГПК РСФСР "Исполнение судебных решений и постановлений". Цит. по: Бортникова Н.А. История и цели представительства по назначению суда в гражданском процессе // Адвокатская практика. 2008. № 4. С. 8.

Под официальным представителем, упоминаемым в ст. 259 ГПК РСФСР, следовало понимать лиц, в установленном порядке назначаемых судом. При этом суд мог назначить в качестве представителя должника всех граждан, не лишенных и не ограниченных в дееспособности, с соблюдением лишь ограничений, установленных ст. 208 Кодекса законов об актах гражданского состояния.

Назначение официального представителя возможно было не только в стадии исполнения судебного решения, но и при разрешении споров в суде в тех случаях, когда суд, разрешая дело с применением ст. 72 ГПК РСФСР в связи с неизвестностью места жительства ответчика, считал необходимым в интересах наиболее правильного и всестороннего выяснения всех обстоятельств дела привлечь кого-либо к защите интересов отсутствующего ответчика. Назначение официального представителя отсутствующего ответчика или должника суду рекомендовалось производить из лиц, наиболее близких к представляемому, определяя их в случае необходимости через соответствующие органы. Полномочия такого представителя, действующего не по доверенности, а по назначению, ограничивались пределами, установленными ст. 18 ГПК РСФСР 1923 г., т.е. правом "на совершение всех процессуальных действий, кроме окончания дела миром, передачи спора в третейский суд, признания, отказа полностью или частично от исковых требований, передачи полномочия другому лицу и получения имущества или денег". Верховный Суд эти полномочия признавал достаточными для защиты интересов отсутствующего ответчика и должника.

ГПК РСФСР 1964 г. не содержал подобных норм о назначении представителя, как ГПК РСФСР 1923 г. Норма о назначении представителя судом ответчику, место жительство которого неизвестно, появляется вновь в ГПК РФ 2002 г.

Вопрос о целях и задачах судебного представительства по назначению до сих пор остается открытым. Законодатель их не закрепляет, но они выявлены процессуальной наукой и корреспондируют с общими целями и задачами гражданского судопроизводства. Основная цель гражданского судопроизводства состоит в защите прав, свобод и интересов субъектов права посредством справедливого разрешения спора. Тогда как основная цель деятельности процессуального представителя - это защита прав и интересов конкретного представляемого лица как субъекта права. Выполняя свои задачи, определенные именно целью процессуального представительства, представитель способствует и достижению целей правосудия. "Процессуальные права и обязанности всех участников дела сформулированы в законе таким образом, чтобы в условиях состязательного процесса способствовать выполнению в конечном счете общих задач и целей гражданского судопроизводства". Жилин Г.А. Комментарий к гл. 1 ГПК РФ // Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Жилина. М.: ТК Велби, 2008. С. 13.

Появление нормы ст. 50 ГПК РФ обусловлено прежде всего общими целями гражданского судопроизводства. Она порождена требованием процессуальной практики - необходимостью рассмотреть гражданское дело в суде при невозможности участия в деле ответчика и соблюдения при этом процессуальных гарантий осуществления правосудия. Участие в гражданском деле назначенного судом представителя прежде всего делает возможным защиту интересов отсутствующего ответчика профессиональным представителем. Тем самым обеспечивается и возможность самого осуществления гражданского судопроизводства, что особо важно для соблюдения интересов истца. Таким образом, основной целью процессуального представительства по назначению, так же как и процессуального представительства в целом, является защита нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов представляемого (в нашем случае - ответчика).

С целью обеспечения возможности совершения правосудия при неизвестности места нахождения ответчика (и в других случаях) введена сама ст. 50 ГПК РФ, т.е. сам механизм назначения представителя служит цели обеспечения совершения правосудия, равно как и цели защиты прав представляемого лица. Но основной целью участия назначенного судом профессионального представителя является только защита интересов представляемого лица, содействие же достижению целей правосудия по-прежнему остается факультативной целью.

Этот вывод подтверждается и тем обстоятельством, что не изменились каким-либо существенным образом ни по качественным, ни по количественным характеристикам ни задачи представительства по назначению, ни полномочия назначенного представителя по сравнению с представительством в целом. Наоборот, задач у представителя по назначению стало меньше, также ограничилась и возможность использования общих полномочий по сравнению с законным и договорным представительством. Эти же обстоятельства не позволяют говорить, что у представителя по назначению суда появились какие-то иные новые цели.

Законодатель не ставит представителю по назначению задачу юридического замещения процессуальной фигуры ответчика (или восполнение иного процессуального статуса), так же как и не ставит задачу фактического замещения лица. Иными словами, представитель по назначению суда не замещает ни субъекта права, ни субъекта правоотношения, если исходить из концепции Е. В. Михайловой о том, что "субъект права есть человек определенного вида и качества - гражданин, апатрид, коллектив граждан, государство. Субъект правоотношения есть истец, ответчик, третье лицо". Михайлова Е.В. К вопросу об определении понятий "субъект гражданского процессуального права" и "субъект гражданского процессуального правоотношения" // Актуальные проблемы гражданского, предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса: Межвуз. сб. науч. ст. / Под ред. Е.А. Трещевой. Самара, 2005. С. 305.

Таким образом, основной целью процессуального представительства по назначению, как и всего процессуального представительства, является защита нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов представляемого, в качестве факультативной цели остается содействие достижению целей правосудия. Однако задачи процессуального представительства по назначению сокращаются. Единственной задачей процессуального представителя по назначению можно назвать только совершение от имени представляемого и в его интересах процессуальных действий. Выполнение другой задачи процессуального представительства - оказание представителем квалифицированной помощи представляемому при самостоятельном совершении последним процессуальных действий - в представительстве по назначению в силу его специфики объективно невозможно. Бортникова Н.А. История и цели представительства по назначению суда в гражданском процессе // Адвокатская практика. 2008. № 4. С. 10.

Согласно ст. 50 ГПК РФ судья назначает адвоката в качестве представителя ответчику, место жительства которого неизвестно. Следовательно, ст. 50 ГПК действует только в исковом производстве и только, если суду достоверно неизвестно место жительства ответчика.

Неизвестность места жительства ответчика может быть установлена истцом и об этом сообщено суду уже во вводной части заявления с указанием, что территориальная подсудность определена в соответствие с ч. 1 ст. 29 ГПК РФ. В этом случае суд уже на стадии подготовки дела к судебному разбирательству обязан назначить адвоката в качестве представителя, вынести об этом определение и направить его в соответствующее адвокатское образование (п. 19 ПП ВС РФ от 24.06.2008 г. № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 9. С. 5. ).

В случае, если о неизвестности места пребывания ответчика становится известно суду только в судебном заседании, например, при возврате повестки с отметкой о невручении или с отметкой почтальона, что данный гражданин по указанному адресу не проживает, суд обязан отложить рассмотрение дела и вынести определение о назначении адвоката в качестве представителя.

Из юридического анализа ст. 54 и ст. 35 ГПК РФ можно сделать вывод, что адвокат - представитель по назначению суда, в этом случае имеет общие полномочия всех лиц, участвующих в деле, перечисленных в ст. 35 ГПК РФ. Но в ст. 54 ГПК РФ указано, что обжаловать постановление суда может только, если это полномочие прямо закреплено в доверенности.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. № 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" давалось разъяснение, что адвокат - представитель по назначению суда имеет право обжаловать судебные постановления. С принятием в июне 2008 г. новых постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации данный пункт был исключен и вопрос остаётся открытым.

Представляется нарушением закона когда суд проводит судебное заседание в отсутствии адвоката, указав в протоколе судебного заседания, что адвокат был извещён, но по неизвестной причине в суд не явился. После этого суд выносит протокольное определение о рассмотрении дела в отсутствие адвоката. Дело № 2-597-08 // Архив Тоджинского районного суда Республики Тыва. 2008. Так как ст. 50 ГПК РФ направлена на защиту интересов ответчика, который не может присутствовать в судебном заседании в силу неизвестности его места пребывания, то суд обязан обеспечить участие адвоката.

2.3 Деятельность адвоката в процессе доказывания

Осуществление правосудия по гражданским делам на основе предусмотренных ч. 1 ст. 12 ГПК РФ состязательности и равноправия сторон реализуется судом и участниками спора путем всестороннего исследования обстоятельств, лежащих в основе заявленных требований, приведенных возражений. Картину произошедшего гражданского правонарушения или отсутствие такового суд восстанавливает на основании имеющихся в деле доказательств (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ). Так как гражданское судопроизводство инициируется лицом, обратившимся в суд за защитой своих интересов либо интересов других лиц согласно ст. 4 ГПК РФ, то совершенно справедливо ч. 1 ст. 56 ГПК РФ вменила в обязанность участникам спора доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований, возражений, мнений, если иное не предусмотрено федеральным законом, причем в соответствии с ч. 1 ст. 57 ГПК РФ доказательства представляются самими сторонами и другими лицами, привлеченными к рассмотрению дела.

Представление доказательств в силу ч. 1 ст. 35 ГПК РФ является процессуальным правом участников гражданского судопроизводства. Однако, предоставив сторонам возможность обосновывать свои доводы доказательствами, ГПК РФ не предусматривает у них права сбора доказательств, вследствие чего самостоятельное истребование необходимых сведений заинтересованными лицами, как показывает практика, заранее обречено на неудачу. Компетентные должностные лица обычно требуют официального судебного запроса, который, в свою очередь, может быть сделан после принятия судом искового заявления (заявления) к производству и удовлетворения ходатайства соответствующей стороны об истребовании доказательств.

Фактически законодатель оставил участников гражданского процесса, в том числе и потенциальных, один на один с органами государственной и местной власти, правоохранительными органами, иными организациями и объединениями, поставив возможность доказательственного подтверждения своих доводов в зависимость от порядочности и профессионализма должностных лиц. Брюховецкий Н. Ордер как основание для сбора информации адвокатом в гражданском процессе // Адвокатская практика. 2007. № 1.

Согласно ч. 3 ст. 1 ГПК РФ гражданское судопроизводство ведется в соответствии с федеральным законодательством, действующим во время рассмотрения и разрешения гражданского дела, совершения отдельных процессуальных действий или исполнения судебных постановлений, постановлений других органов. Законодатель предусматривает наличие особого статуса и соответствующих полномочий у отдельных участников гражданского спора. Нормативным актом, предоставляющим такие особые полномочия, является Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон N 63-ФЗ).

В п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона N 63-ФЗ содержатся следующие положения: "Адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций". Проанализировав данное извлечение, можно выделить один важный момент, а именно: только оказывая юридическую помощь, адвокат вправе запрашивать справки, характеристики и другие документы. Сам по себе адвокатский статус не дает лицу, им обладающему, никаких дополнительных процессуальных возможностей. Необходимы действия в интересах лица (лиц), т.е. занятие своей профессиональной деятельностью.

Согласно п. 4 ч. 2 ст. 2 Закона N 63-ФЗ участие адвоката в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве является оказанием юридической помощи.

Первый вывод: представляя интересы доверителя в гражданском процессе, адвокат имеет право собирать письменные доказательства путем своего официального запроса.

Право представлять интересы доверителя в суде общей юрисдикции возникает у адвоката с момента получения ордера (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ). Ордер является документом, подтверждающим волеизъявление лица, фамилия, имя, отчество которого в нем указаны, на представление его интересов конкретным адвокатом, чьи данные также содержатся в ордере. Отсутствие подтверждающей и соответственно уполномочивающей подписи доверителя компенсируется особой формой получения ордера - выдается адвокатским образованием, наличием печати и подписи руководителя данного адвокатского образования (филиала). О доверенности в ч. 5 ст. 53 ГПК РФ не сказано ни слова. Кроме того, согласно ст. 54 ГПК РФ доверенность выступает гарантом специальных представительских полномочий, в которые не включен сбор письменных доказательств. Значит, право адвоката запрашивать необходимые сведения при наличии ордера не требует дополнительного подтверждения доверенностью.

Пункт 2 ст. 6 Закона N 63-ФЗ указывает, что в случаях, предусмотренных Федеральным законом, адвокат для исполнения поручения должен иметь ордер, например для представления интересов в гражданском процессе. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности, причем, как следует из смысла названного п. 2, законодатель имел в виду случаи, когда доверенность является единственным документом, уполномочивающим адвоката на оказание юридической помощи. Гражданское судопроизводство к таким случаям не относится.

Получив ордер, адвокат имеет право представлять доверителя в суде (ч. 5 ст. 53, ст. 54 ГПК РФ). Представление доверителя в гражданском процессе согласно п. 4 ч. 2 ст. 2 Закона N 63-ФЗ является оказанием юридической помощи. Заменив общее понятие "оказание юридической помощи" на конкретный ее вид "участие в качестве представителя в гражданском судопроизводстве", получим следующее: "адвокат вправе собирать сведения, необходимые для его участия в качестве представителя в гражданском судопроизводстве, в том числе запрашивать документы".

Из сформулированного предложения с измененным текстом, но неизменным содержанием видно, что законодателем не определено время возникновения у адвоката права на запрос необходимых сведений, так как определенные сведения могут стать необходимыми адвокату и на стадии личной досудебной подготовки, и после принятия судом иска к производству, и при рассмотрении дела по существу. В то же время четко указано, что запрашиваемые сведения адвокат считает необходимыми письменными доказательствами, подлежащими представлению в суд. Когда же истребуемые документы должны оказаться на столе у соответствующего судьи вместе с поступившим исковым заявлением или с ходатайством адвоката о приобщении их к делу в ходе судебного разбирательства и должны ли они вообще быть представлены в суд, законом не определено. Доверитель может вообще отказаться впоследствии от обращения в суд. Брюховецкий Н. Ордер как основание для сбора информации адвокатом в гражданском процессе // Адвокатская практика. 2007. № 1.

Второй вывод: адвокат имеет право запрашивать документы, необходимые для использования в гражданском судопроизводстве, на основании ордера как в период досудебной подготовки, так и после принятия судом искового заявления (заявления) к производству, причем сведения, которые запрашивает адвокат, могут содержать информацию, касающуюся не только лично доверителя, но и других лиц.

Подпунктом 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре установлено право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката. Очень важное и совершенно необходимое для адвоката право, без которого невозможно оказание квалифицированной помощи. К сожалению, на практике положение Закона, обязывающее органы и организации выдавать запрошенные документы, не всегда исполняется ими.

По вопросу неисполнения адвокатских запросов неоднократно отрицательно высказывались различные исследователи данного вопроса, а также представители органов управления адвокатурой. Так, Г. М. Резник в интервью журналу "Адвокат" указал: "провисает" полномочие адвоката запрашивать справки, характеристики и иные документы или их копии от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных и прочих объединений и организаций". "Неопределенностью закона кто-то обязательно воспользуется, чтобы извратить его действительный смысл". Интервью с Г.М. Резником, президентом Адвокатской палаты г. Москвы // Адвокат. 2004. № 11. Другие исследователи считают так же, например, В. В. Варфоломеев пишет, что "государственные органы либо отказываются получать адвокатский запрос, либо игнорируют его, либо отвечают, что соответствующая информация может быть предоставлена только по запросу суда, рассматривающего дело". Варфоломеев В.В. Проблемы сбора адвокатом доказательств // Юридический мир. 2006. № 4.

Следует признать, что в некоторых случаях нарушение Закона об адвокатуре, а именно непредоставление адвокату интересующей информации, в конечном итоге приводит к тому, что нарушается конституционное право граждан на получение квалифицированной помощи.

Неисполнение адвокатского запроса обусловлено двумя основными причинами.

Первая причина состоит в неопределенности порядка предоставления сведений. В подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре указано, что сведения предоставляются в "порядке, установленном законодательством". Возникает правовая неопределенность в том, какой "порядок предоставления" должен быть непосредственно использован при исполнении адвокатского запроса. В случаях, если информация является открытой, в отношении запросов адвоката действует (распространяется) общий порядок предоставления сведений для граждан. Данный вывод основан на положении ст. 12 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609. (далее - Закон об информации), которая наделяет равными правами граждан и организации на доступ к информации, имеющей открытый характер. Следовательно, никакого специального порядка для получения открытой информации по сравнению как со своими доверителями или государственными органами у адвоката нет, поскольку нет ограничений в получении такой информации в общем порядке.

Что касается информации с ограниченным доступом, то, согласно п. 2 ст. 10 Закона об информации, обязательным является соблюдение конфиденциальности информации, доступ к которой ограничен федеральными законами. Так, федеральными законами устанавливаются ограничение по доступу к коммерческой тайне, служебной, банковской, врачебной и иным тайнам, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение.

Порядок и основания предоставления информации, имеющей конфиденциальный статус, законодательно урегулирован в большей степени. Однако при этом специальными законами адвокат не отнесен к субъектам, имеющим право затребовать такую информацию. Например, согласно ст. 857 ГК РФ сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом.

Пунктом 1 ст. 6 Федерального закона "О коммерческой тайне" установлено, что информация, составляющая коммерческую тайну, предоставляется по мотивированному требованию органа государственной власти, иного государственного органа, органа местного самоуправления.

Таким образом, вышеназванными специальными законами не только не установлен порядок предоставления конфиденциальной информации непосредственно адвокату, но и более того - поскольку перечни лиц, имеющих доступ к конфиденциальной информации, являются закрытыми, то отсутствие в них адвокатов однозначно свидетельствует о том, что данная информация по адвокатскому запросу не предоставляется в силу закона.

Из приведенного краткого анализа следует вывод, что отсылочная конструкция подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре приводит к тому, что, используя "порядок, установленный законодательством", правоприменитель в подавляющем большинстве случает "находит" не сам порядок, а лишь основания для отказа адвокату в предоставлении сведений.

Второй причиной, способствующей неисполнению адвокатских запросов, является отсутствие соответствующей ответственности за неисполнение адвокатских запросов.

Следует согласиться с Л. Н. Бардиным, который указывает, что "обязанность какого-либо субъекта, не подкрепленная законодательно конкретной ответственностью за невыполнение этой обязанности, остается юридически всего лишь декларацией. Что и происходит сейчас с адвокатскими запросами". Бардин Л.Н. Закон поправили, но недостаточно // Адвокатские вести. 2005. № 2 (52).

Попыткой "заставить заработать" подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре являлось внесение в него изменений, Федеральный закон от 20 декабря 2004 г. "О внесении изменений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". которыми еще около трех лет назад был установлен срок для исполнения запроса: "Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката".

Некоторые исследователи, например Е. Э. Макушина, В. В. Варфоломеев Макушина Е.Э. К вопросу о сроках предоставления адвокату запрошенных им доказательств // Адвокатская практика. 2009. № 6., считают, что срок для ответа на запрос адвоката, предусматриваемый подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, должен быть более коротким, чем один месяц. Вместе с тем следует подчеркнуть, что для обязанности выполнения требований закона срок не показатель, пока нет реальной ответственности за неисполнение закона.

Например, ст. 19.7 КоАП предусматривает административную ответственность за непредставление или несвоевременное представление в государственный орган (должностному лицу) сведений (информации), представление которых предусмотрено законом и необходимо для осуществления этим органом (должностным лицом) его законной деятельности, а равно представление в государственный орган (должностному лицу) таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 19.7.1, 19.7.2, 19.8, 19.19 КоАП РФ.

Ответственность же за неисполнение адвокатского запроса законом не предусмотрена. В таких условиях запросы государственных органов выполняются, а адвокатские зачастую игнорируются. В связи с этим, возможно, возникла необходимость пересмотреть существующее административное законодательство Российской Федерации в данной части. Только тогда у адвокатов появится рычаг воздействия, направленный на побуждение выполнения их запросов. Как отмечает В. Г. Гусев, "установление административной ответственности... служит достаточно надежным средством, обеспечивающим действенность норм закона о полномочиях". Гусев В.Г. Защита права на правосудие в стадии обращения с иском или заявлением // Журнал российского права. 2004. № 2.

Обобщая все вышеизложенное, можно согласиться с М. Г. Коробициным, что в настоящее время в России отсутствует надлежащая реализация предоставленного адвокатам полномочия "собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций". Адвокатские запросы нередко не исполняются, и что более важно, для их исполнения отсутствуют необходимые законодательные предпосылки - соответствующее законодательное регулирование. Коробицын М.Г. Неисполнение адвокатского запроса // Адвокат. 2008. № 3.

Также можно выделить две основные причины, которые мешают реализации полномочия собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи: во-первых, законодательно не определен порядок предоставления сведений по запросу адвоката, а во-вторых, в настоящее время отсутствует какая-либо ответственность за неисполнение адвокатских запросов. Исправление данной ситуации, повышение эффективности использования полномочий адвоката, совершенствование правовых основ деятельности адвокатуры России возможно лишь при условии принятия изменений и уточнений в названные выше законодательные акты.

судебный представительство гражданский адвокат право

2.4 Оформление полномочий адвоката-представителя в гражданском процессе

Представитель в гражданском и арбитражном судопроизводстве осуществляет свою деятельность в пределах предоставленных ему полномочий, в связи с чем вопросы о понятии полномочий, их оформлении и объеме имеют важное практическое значение и требуют тщательного изучения.

Согласно части 5 ст. 53 ГПК РФ право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции (п. 2 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). В настоящее время действует форма ордера, утвержденная Министерством юстиции Российской Федерации. Ордер должен быть подписан руководителем адвокатского образования (его филиала), в том числе управляющим партнером адвокатского бюро.

Иногда в публикациях, посвященных вопросам адвокатуры, предпринимаются попытки определить значение ордера в гражданском процессе, но они не отличаются точностью. Так, Р. Лисицин видит это значение в следующем: с момента присвоения статуса адвоката он наделяется общей правосубъектностью, т.е. получает потенциальную возможность использовать общие полномочия адвоката. Для того чтобы данная возможность стала реальной, адвокат должен получить специальную правосубъектность, означающую его способность осуществлять адвокатскую деятельность. По мнению указанного автора, она наступает с момента допуска адвоката в гражданский процесс в качестве соответствующего субъекта. Следовательно, с момента предъявления ордера должностному лицу, в чьем производстве находится гражданское дело, адвокат приобретает специальную правосубъектность представителя и может использовать специальные полномочия определенных процессуальных субъектов (истца, ответчика, третьего лица). Лисицин Р. Для чего адвокату ордер? // Российская юстиция. 2009. № 8. С. 29.

Очевидно, что в этом случае в значительной мере произвольно толкуется понятие правосубъектности, которая фактически отождествляется с наличием у лица статуса субъекта определенных правоотношений. Между тем обладать правосубъектностью и быть субъектом отношений, урегулированных той или иной отраслью права, - не одно и то же, поскольку правосубъектность - это лишь способность быть субъектом правоотношений, необходимая предпосылка участия в них. С момента же присвоения статуса адвоката (а точнее, с момента избрания адвокатом конкретного адвокатского образования, в котором он будет осуществлять свою деятельность) лицо, приобретшее такой статус, получает не "потенциальную возможность использовать общие полномочия адвоката", а все общие права адвоката, закрепленные в Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (п. 3 ст. 6) и, следовательно, становится субъектом отношений, регулируемых законодательством об адвокатуре, а не приобретает лишь способность быть их субъектом, т.е. правосубъектность.

Аналогичным образом с момента предъявления ордера судье, в производстве которого находится гражданское дело (точнее, с момента его допуска данным лицом к участию в процессе), адвокат приобретает не специальную правосубъектность представителя, т.е. способность быть представителем, а процессуальный статус последнего, и с этого момента у него возникают особые правовые возможности - полномочия. Действительное же значение ордера состоит в том, что он подтверждает право адвоката на участие в качестве представителя в процессе по конкретному делу, о чем и говорится в ч. 5 ст. 53 ГПК РФ.

Весь объем полномочий представителя в гражданском и арбитражном суде принято делить на общие, которыми обладают все лица, участвующие в деле, и которые перечислены в ст. 35 ГПК РФ (за исключением права на обжалование), и специальные, перечисленные в ст. 54 ГПК РФ, в тм числе право на обжалование.

Для совершения так называемых распорядительных действий (действий по распоряжению предусмотренными законом процессуальными средствами защиты, в частности, иском) адвокат-представитель должен иметь доверенность с указанием в ней на соответствующие специальные полномочия (ст. 54 ГПК РФ). Доверенности, выдаваемые адвокату гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке (что чаще всего и имеет место) либо организациями, администрацией некоторых учреждений и должностными лицами, названными в ч. 2 ст. 53 ГПК РФ (применительно к представительству, осуществляемому адвокатами, например, администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, начальником соответствующего места лишения свободы, если лицо находится в таком учреждении).