По моему глубокому убеждению, подавляющее большинство адвокатов - это честные и порядочные люди, для которых закон, честь и достоинство, профессиональная этика - главные ориентиры в профессиональной деятельности. Доводов к тому более чем достаточно. Так, в условиях, когда большая часть населения страны живет за чертой бедности, адвокаты оказывают обществу и государству неоценимую услугу - осуществляют защиту по назначению, то есть фактически бесплатно.

Кроме того, в условиях эволюционирования организованной корыстной и корыстно - насильственной преступности с каждым годом работа адвокатов становится все более опасной. Усиливаются, становятся все более реальными не только угрозы, провокации и запугивания со стороны недобросовестных и некомпетентных (а потому, вероятно, и особенно агрессивных) работников правоохранительных органов, но и посягательства со стороны представителей криминальных структур. То и дело широкой общественности становятся известны факты жестоких расправ над адвокатами.

В этих сложных условиях представление об адвокатах как о "гребущих деньги коммерсантах", "зарабатывающих на людском горе", на наш взгляд, усиленно распространяются либо совершенно некомпетентными людьми, либо теми, кто все еще надеется на возвращение в страну тоталитарного, полицейского режима с его инквизиционными процессами, "гулагами", массовым доносительством граждан друг на друга и , как следствие, гонениями на адвокатуру.

И в то же время, к сожалению, нельзя не отметить весьма опасные, нездоровые тенденции в адвокатском сообществе. Снижение требований к личным и профессиональным качествам претендентов на статус адвоката, катастрофическое падение деловых и этических стандартов в адвокатской деятельности - вот лишь некоторые "симптомы болезней", которыми поражена современная адвокатура. Ведущие адвокаты страны также признают: " Беды адвокатуры не только во вне - они и внутри нее" Резник Г.М. Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 167..

Некорректное поведение, безграмотность, коррумпированные связи с представителями органов правосудия - вот лишь некоторые из типичных нарушений в адвокатской среде, которые с тревогой отмечают сами представители профессионального сообщества.

Как и в любой профессиональной среде, будь-то прокуратура, судебная система, органы внутренних дел и др., в адвокатуре появляются случайные люди, которые ради сиюминутных интересов, ради наживы готовы идти на любое нарушение закона и этических норм. Поставить им надежный заслон - важная задача даже не столько для правоохранительных органов, сколько для самой адвокатуры и для всего общества, для каждого, кто идет к адвокату в надежде на праведную защиту, квалифицированную и честную юридическую помощь.

Вступивший в законную силу Уголовно - процессуальный кодекс РФ существенно расширил полномочия защитника в уголовном судопроизводстве. Кроме того, необходимо учитывать, что правомочия защитника во многом производны от прав и обязанностей обвиняемого, подозреваемого. А поскольку новым Кодексом существенно расширены права последних, то, соответственно, расширились и полномочия защитника.

В соответствии с УПК РФ ( п. 2 ч. 1 ст. 53) защитник впервые в истории уголовно- процессуального законодательства получил право не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, и в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Однако представляется, что действия, связанные с различными аспектами собирания доказательств защитниками, могут вызвать сложности.

Как известно, процесс доказывания состоит из собирания, проверки и оценки доказательств ( ст.85 УПК РФ). Необходимо отметить, что всей полнотой процессуальных полномочий по собиранию доказательств УПК РФ традиционно наделил только участников уголовного производства, ответственных за ведение уголовного дела. Защитник вправе собирать доказательства путем:

- получения предметов, документов и иных сведений;

- опроса лиц с их согласия;

- истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы и их копии ( ч.3 ст. 86 УПК РФ).

Если такой способ сбора доказательств защитником, как получение справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, в той или иной мере был присущ УПК РСФСР, и существенных затруднений , как правило, не вызывал, то опрос лиц с их согласия, а также получение предметов и документов в качестве доказательств вызывает определенные трудности.

Право адвоката опрашивать лиц с их согласия было закреплено законодательно Уголовно-процессуальным кодексом РФ 2001 г. и имеет уже почти восьмилетнюю историю. Однако дискуссионные вопросы, порожденные данным законодательным установлением, не нашли своих ответов, а проблемы практического применения - своего адекватного решения. Анализируя полемику по поводу предоставленной защитнику возможности опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией по уголовному делу, можно выделить вопрос о процессуальном значении сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия.

Исходя из буквального толкования п. 2 ч. 1 ст. 53 и п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, в которых говорится о праве адвоката собирать именно доказательства, ряд исследователей полагают, что в результате опроса лица с его согласия адвокат получает не что иное , как доказательство Смирнов А.В. Уголовный процесс.: Учебник /А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; Под. общ. ред. А.В. Смирнова . 2008.. В частности, профессор Е.Г. Мартынчик указывает, что формула "защитник собирает доказательства" означает , что определенные ч. 3 ст. 86 УПК его познавательные действия следует трактовать как правомерные процессуальные формы собирания доказательств, а полученные результаты как доказательства, подлежащие приобщению к делу. В связи с этим он предлагал лишь усовершенствовать процедуру собирания доказательств защитником: установить порядок опроса, форму закрепления полученных сведений и т.п. Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследовани: состояние и перспективы// Адвокатская практика. 2003. №6. С. 4.. Данную позицию поддерживают и другие исследователи Кузнецов Н., Данонов С .Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы// Российская юстиция.2002.№8. С.7.

Тем не менее системное толкование норм УПК РФ, регулирующих институт доказывания в уголовном судопроизводстве, не позволяет нам быть столь однозначными в решении данного вопроса. Несмотря на значительное расширение состязательных начал уголовного судопроизводства (освобождение суда от обвинительной функции, расширение пределов судебного контроля в досудебном производстве, допуск защитника с начала осуществления уголовного преследования и др.), законодатель не изменил, по сути, порядок доказывания по уголовному делу. По действующему УПК РФ лишь властно-распорядительная деятельность должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, влечет обретение информацией статуса доказательства по уголовному делу.

Доказательственную деятельность защитника, осуществляемую им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ, нельзя трактовать как собирание доказательств, прежде всего потому, что в ней отсутствует определяющий признак этого элемента доказывания - преобразование полученной информации и придание ей надлежащей процессуальной формы, т.е. формирование доказательств. Будучи лишенным возможности применения наиболее эффективных познавательных средств - следственных действий, защитник не в состоянии формировать доказательства, как это делают органы расследования, прокурор, суд Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.,2008. С.65..

Граждане не обязаны, а лишь вправе давать показания защитнику, если они на то согласны. Защитник не вправе обязывать явкой лиц, которые он намерен опросить, не вправе официально предупреждать опрашиваемых лиц об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний, установленных ст. ст. 307 и 308 УК РФ. Законодатель не предусмотрел, каким образом защитник может зафиксировать результаты опроса. Показания лиц, опрашиваемых защитником, могут являться по своему содержанию доказательствами, прокурором, следователем или дознавателем, не могут быть признаны допустимыми. Это означает, что даже если защитник в рамках проведенного им опроса получил сведения, интересующие сторону защиты, то эти сведения только тогда станут допустимыми доказательствами, когда уполномоченные субъекты допросят это лицо Соловьев А.Б., Токарева М.Е., Воронцова Н.С. Проблемы законности и качества расследования в свете требований УПК РФ// Уголовное право. 2002.№2..

Е. Доля считает, что сведения, представленные защитником, не приобретают необходимой процессуальной формы и не становятся доказательством и после того, как, в частности, лицо, опрошенное защитником, будет допрошено следователем по правилам допроса свидетеля. В рамках допроса происходит не приобретение сведений, ранее собранных защитником путем опроса, необходимой процессуальной формы, а формирование новых (других по своей природе и предназначенности) сведений - доказательств Доля Е. К вопросу о праве стороны защиты собирать и представлять доказательства// Уголовное право. 2007.№5. С.6.

Как мы отметили, защитник по ст. 86 УПК РФ наделен правом собирания доказательств путем опроса лиц с их согласия. Опрос призван процессуальным действием, которое позволяет получить объяснения, содержащие различные сведения. Введение в действие данной нормы на практике вызвало ряд спорных моментов. Так, если лицо не доставлено к следователю и не допрошено в качестве свидетеля, то можно ли, полученные защитником объяснения признать допустимыми доказательствами? Статья 75 УПК РФ не предусматривает такой ситуации. Недопустимыми признаются показания свидетеля, основанные на догадках, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности (п.2 ч.2 ст.75 УПК РФ). Сведения, полученные защитником в ходе опроса лица, не являются показаниями свидетеля, так как для них существует иной порядок получения, регламентированный ст. 79 УПК РФ. С другой стороны- эти сведения получены защитником в установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ порядке и они, по его мнению, являются не только доказательствами, но самое главное - невиновности его подзащитного.

Здесь, на мой взгляд, проявляется непоследовательная позиция законодателя. С одной стороны он предоставляет защитнику право собирать доказательства и указывает их пути. Но с другой - эти доказательства не являются в полном смысле доказательствами, так как согласно ст. 74 УПК РФ ими могут быть любые сведения, на основе которых только суд, прокурор , следователь и дознаватель устанавливают наличие или отсутствие обстоятельства по делу. Хотя ст. 86 УПК РФ и говорит о доказательствах, собираемых защитником, но они ими становятся только на основе решения суда, прокурора, следователя , дознавателя. Правильно отметил В. Ульянов, что, как и раньше любые материалы, собранные защитником , еще не являются доказательствами. Они могут стать таковыми только после приобщения их к материалам дела следователем или судом Ульянов В. Вопросы государственного обвинения к новому УПК РФ// Российская юстиция, №10,2002.. Поэтому, на мой взгляд, здесь целесообразно использовать термин « сведения», полученные защитником.

Однако точка зрения, согласно которой защитник собирает сведения, которые могут быть признаны доказательствами решением должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, остается доминирующей Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юрист, 2003. С. 147; Башкатов Л.Н. и др. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. И.Л. Петрухин. М.: ТК "Велби", 2008. С. 215; Александров А.С. и др. Уголовный процесс России: Учебник. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 195 - 196..

Сторонники данной позиции полагают, что защитник может лишь представлять полученные им материалы дознавателю, следователю или в суд с ходатайством о производстве соответствующих следственных или судебных действий для приобщения их к уголовному делу и оно должно быть удовлетворено лицом (органом), ведущим производство по делу. Среди ученых, поддерживающих указанную точку зрения, выделяются те, которые полагают, что для приобретения результатами опроса статуса доказательства необходимо только облечение их в надлежащую процессуальную форму Семенцов В., Скребец Г. Формирование доказательств и участие защитника в этом процессе // Уголовное право. 2007. N 4. С. 93 - 97..

Законодатель, определив способы собирания доказательств защитником (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), не установил процессуальные формы данных способов собирания доказательств, так как все они имеют место вне производства по уголовному делу. Следовательно, полученная в результате защитником информация является непроцессуальной, а потому не может быть признана доказательством. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судом Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (с изменениями, внесенными Постановлением Пленума от 6 февраля 2007 г. N 5) // URL: http://www.supcourt.ru [Официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации]..

Тем не менее, согласно позиции Конституционного Суда РФ, само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены , как и любые доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. N 100-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А.А. Бугрова на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 4..

Необходимо обратить внимание, что ч. 3 ст. 86 УПК РФ рассматривает опрос как возможность лица, с его согласия свидетельствовать, но не быть свидетелем. Поэтому важно правильно определить процессуальное положение такого лица. Свидетельствовать означает подтверждать или удостоверять какого- либо событие, очевидцем которого является свидетельствующий субъект, а также представлять сведения об обстоятельствах и фактах, которыми он обладает. Свидетельство выступает как доказательство. Свидетель, как процессуальная фигура, появляется лишь после возбуждения уголовного дела и в связи с вызовом на допрос. УПК РФ, в частности, использует этот термин в п. 2 ч. 1 ст. 91.

Таким образом, собирание доказательств (информации, имеющей значение для дела) осуществляется стороной защиты вне рамок уголовно-процессуальных отношений, а придание ей свойства допустимости происходит в результате удовлетворения лицом (органом), в производстве которого находится уголовное дело, заявленного защитой соответствующего ходатайства. Поэтому сведения, собранные защитником, могут стать доказательством после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму. Соответственно, лицо, опрошенное защитником, должно быть допрошено в качестве свидетеля.

В связи с опросом лица защитником, возникает и другая проблема, когда необходимо заявлять ходатайство о допросе такого лица. С одной стороны обвиняемый (подсудимый) и его защитник могут заявить ходатайство в удобный из тактических соображений момент, определяемый принципом состязательности сторон, в ходе судебного разбирательства. Однако, необходимо учитывать, что объяснения, полученные ранее защитником у такого лица, могут быть, во-первых, не повторены на допросе у следователя и в суде; во- вторых, они могут быть полностью либо частично изменены свидетелем и тем самым не подтвердить версию защиты; в - третьих, лицо уклоняется от допроса, а место его нахождения не известно, находиться в длительном отъезде, нельзя исключить и его смерти.

С другой - нарушается принцип равноправия сторон в судебном разбирательстве, так как на стороне обвинения проверить в условиях судебного следствия достоверность, допустимость и относимость показаний такого свидетеля становится весьма проблематичным. По мнению В. Ульянова, с которым трудно не согласиться, сохранение данного правила в уголовно- процессуальном законе может стать благодатной почвой для распространения лжесвидетельства либо от уклонения от явки с суд Ульянов В. Вопросы государственного обвинения к новому УПК РФ// Российская юстиция, №10,2002..

Следует заметить , что отсутствие при опросе таких гарантий, как предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, разъяснения права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, было предметом рассмотрения Конституционным Судом в части соответствия ст. 19 и 48 Конституции РФ Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. N 100-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А.А. Бугрова на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 4.. Конституционный Суд указал, что наделение защитника таким правом означало бы придание - вопреки требованиям Конституции РФ и уголовно-процессуального законодательства - несвойственной ему процессуальной функции.

Последовательна позиция и Верховного Суда по данному вопросу. Примером этому может служить следующее уголовное дело. Органами предварительного следствия адвокат С. обвинялся в фальсификации доказательств по уголовному делу об особо тяжком преступлении, а также в подстрекательстве путем уговоров к заведомо ложным показаниям свидетеля в суде и при производстве предварительного следствия. При этом, по мнению стороны обвинения, фальсификация доказательств состояла в том, что адвокат С. с целью освободить от уголовной ответственности своего подзащитного, обвиняемого в убийстве и изнасиловании, умышленно внес в составленные им протоколы опросов ложные сведения, подтверждающие алиби своего подзащитного, и представил эти протоколы опросов следователю с ходатайством о приобщении их к уголовному делу. Это ходатайство следователем было удовлетворено, а протоколы опроса свидетелей приобщены к уголовному делу в качестве документов и отнесены в соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ к числу доказательств. Однако, суд первой инстанции адвоката С. по предъявленному обвинению оправдал Приговор Курского областного суда от 04.05.2006 по уголовному делу N 2-4-06 // Архив Курского областного суда. 2006., указав , что имеющиеся в деле протоколы опросов, в фальсификации которых обвиняется С., доказательствами по делу признаны быть не могут, так как они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и могут рассматриваться только в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу. Более того, ч. 2 ст. 74 УПК РФ, устанавливающая исчерпывающий перечень видов доказательств по уголовному делу, не относит к доказательствам протоколы опроса. Отнесение же протокола опроса к такому виду доказательств, как "иные документы", невозможно, поскольку документы могут содержать сведения, зафиксированные, полученные, истребованные или представленные в предусмотренном законом порядке. Кассационная инстанция приговор суда первой инстанции в отношении С. оставила без изменения Кассационное Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10.08.2006 по уголовному делу N 39-006-9 по кассационному представлению государственного обвинителя на оправдательный приговор Курского областного суда от 04.05.2006 // Архив Курского областного суда. 2006., указав, что сведения, полученные защитником в результате опроса, могут стать доказательствами по уголовному делу только тогда, когда опрошенное защитником лицо подтвердит эти сведения на допросе, проведенном в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона дознавателем, следователем, прокурором или судом. Протокол опроса является лишь формой фиксации хода и результатов опроса.

Суд вправе собирать доказательства, но тогда как быть с такими принципами как равноправие и состязательность сторон ? Суду отведена роль арбитра, но вместе с тем согласно ч. 4 ст. 271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля, явившегося в суд по инициативе сторон. Допрос этого свидетеля может не дать нужные показания одной стороны, но они оказались выгодными для другой - стороны обвинения. Тем самым суд способствует обвинительному уклону.

В качестве примера приведем дело по обвинению Д. В незаконном приобретении, перевозки и хранении с целью сбыта лекарственного вещества « Биокетан». В ходе судебного следствия Д. Заявил ходатайство о допросе дополнительного свидетеля Б. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что до момента расследования дела в суде какие-либо сведения о наличии свидетеля Б. Отсутствовали, ходатайства о ее допросе следователю не поступало. Показания данного свидетеля фактов фальсификации протокола досмотра и насильственного удержания Д. В служебных помещениях не устанавливают. В то же время показаниями версия подсудимого Д. полностью опровергается допрошенных в судебном заседании свидетелей обвинения.

Согласно ч.7 ст.56 УПК РФ свидетеля можно подвергнуть приводу. Законодатель не разграничивает свидетелей на:

1) свидетели защиты;

2) Свидетели обвинения.

Если свидетель со стороны обвинения уклоняется от явки, то его привод осуществляют правоохранительные органы. Другое дело- свидетель защиты, и дело в том, кто должен осуществить его розыск и привод: обвиняемый и его защитник либо следователь? Нельзя исключать ситуаций, когда свидетель скрывается от явки к следователю по просьбе обвиняемого и его защитника за определенное вознаграждение с целью затягивания сроков расследования. С одной стороны о существовании такого свидетеля следователь формально поставлен в известность, а с другой нет его явки на допрос. Исходя из презумпции невиновности, обвиняемому достаточно предъявить объяснения лица и указать его биографические данные следователю, последний в свою очередь должен принять определенные меры. В качестве примера приведем материалы уголовного дела. Несовершеннолетний Б. был привлечен к уголовной ответственности за совершение убийства из охотничьего ружья. Защитник, представляющий интересы обвиняемого Б. Заявил следователю ходатайство, о допросе в качестве свидетелей двух опрошенных им лиц - К-ой и К., а также неизвестной женщины, которая была очевидцем происшедшего. Следователь удовлетворил ходатайство защитника и допросил К-ву и К. что же касается не указанной свидетельницы, то она будет допрошена при получении от Вас информации о ее личности и предполагаемом месте жительства Материалы уголовного дела № 2-55 по обвинению Б. Архив Приморского краевого суда за 2002 год..

Ряд авторов предлагают в результате опроса лица с его согласия составлять протокол опроса лиц, считать его источником доказательств и рассматривать как иной документ Паршуткин В.В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Материалы научно-практической конференции адвокатов, проведенной Адвокатской палатой г. Москвы при содействии Коллегии адвокатов "Львова и Партнеры". М., 2004. С. 62 - 67; Стройков В. Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6. С. 52 - 54; Горбачев А.В. Новое право защитника по уголовному делу // Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 94; Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10..

Представляется, в данном случае происходит смешение понятий "вид" и "источник" доказательства. Результат опроса лица с его согласия - это сведения, указывающие на источник получения доказательства. Согласно ст. 84 УПК РФ к иным документам относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ, т.е. документы, к которым протоколы опросов отнесены быть не могут.

Более того, если признать за протоколом опроса статус доказательства иного документа, произойдет уравнивание результатов опроса с другими доказательствами по уголовному делу (например, показаниями этого лица), так как в соответствии с ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Это недопустимо из-за отсутствия законодательного закрепления порядка проведения и фиксации результатов опроса, а также гарантий соблюдения процессуальной формы получения этих сведений. Как верно указывает Е. Доля, это подрывает единство понятия доказательства, разрушает всю систему правовых гарантий его доброкачественности, ведет к нарушению принципа состязательности и равноправия сторон, существенно ослабляет сторону обвинения и неоправданно усиливает сторону защиты Доля Е. К вопросу о праве стороны защиты собирать и представлять доказательства // Уголовное право. 2007. N 4. С. 81..

Таким образом, право адвоката на собирание доказательств хотя и закреплено в УПК РФ , но реализация его на досудебных стадиях опосредована через соответствующих субъектов уголовного судопроизводства - дознавателя, следователя, прокурора, - поскольку именно на них возложена обязанность собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ.

Право защитника на опрос лица с его согласия используется им в большинстве случаев в целях выявления потенциальных свидетелей, чьи показания могут содействовать защите, о допросе которых потом может быть заявлено ходатайство. Для защитника такой предварительный опрос имеет важное значение, поскольку позволяет до того, как заявить ходатайство о допросе того или иного лица в качестве свидетеля, убедиться, какие он намерен дать показания и не приведет ли его допрос к ухудшению положения подзащитного.

Заключение

До сего времени остается спорным вопрос о том, вправе ли защитник самостоятельно собирать доказательства. С принятием Конституции РФ, закреплением в ней принципа состязательности и равноправия сторон, с расширением сферы действия принципа обеспечения обвиняемому права на защиту эта проблема стала более актуальной.

В заключительной части своей работы, соискатель делает несколько выводов.

Нам известно, что под доказательствами можно понимать информацию о фактах, подлежащих доказыванию по делу, полученную законным способом и облеченную в требуемую законом процессуальную форму. Согласно положениям частей 2 и 3 ст. 86 УПК РФ, собирание доказательств может осуществляться подозреваемым и его защитником, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями, защитником.

Как отмечено соискателем в своей работе, сторона защиты может участвовать в доказывании на стадии предварительного расследования следующим образом:

- истребовать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также от иных организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы и копии;

- опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую форму;

- привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи

- беспрепятственно встречаться (в том числе в период содержания под стражей) со своим подзащитным, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность, без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

- фиксировать ( в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому защитник оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную или иную охраняемую тайну;

- совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ.

Однако, это еще не доказательства и информация не носит обязательного для следователя характера. Защитник и его подзащитный не формируют доказательства в полном смысле этого слова. Материалы, собранные подобным образом, процессуально значимыми становятся лишь после усмотрения следователя о приобщении их к материалам уголовного дела.

Также в работе было отмечено, что нередким являются случаи, когда сотрудник органа предварительного расследования может посчитать ненужным приобщать собранные защитником доказательства к делу. То есть фактически потенциальная доказательственно значимая информация в наличии есть ( по усмотрению стороны защиты), но по решению стороны обвинения она процессуально не оформляется.

И все же повышение активности защитника в доказывании остается актуальной задачей. Элементы состязательности, присутствующие на предварительном расследовании, требуют обеспечить равенство прав следователя и защитника в процессе собирания доказательств или, по крайней мере, преодоления существенного разрыва между возможностями первого и второго.

Одномоментное разрешение данной проблемы, по моему мнению, невозможно. В настоящий момент основные пути ее разрешения ученые и практики видят в двух основных подходах, с чем соискатель согласен:

- разрешить стороне защиты представлять материалы непосредственно в суд (что, однако, влечет за собой нарушение права обвиняемого на своевременную защиту своих нарушенных прав на стадии расследования преступлений);

- дать защите возможность вести собственное расследование с оформлением юридически значимых результатов , осуществление действий по выявлению оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов. Такое « заключение» и представленные защитником документы должны направляться в суд вместе с уголовным делом и обвинительным заключением, составляемым следователем.

Подобные идеи, несмотря на их привлекательность с точки зрения обеспечения прав личности, иллюзорны в своей основе и не приемлемы для российского уголовного процесса.

Соискатель попытается аргументировать свои выводы: на первый взгляд они (эти идеи) обусловлены необходимостью усиления состязательности в процессе согласно конституционному положению об осуществлении судопроизводства на основе состязательности сторон и их равноправия (ст. 123 Конституции РФ). Но состязательность на предварительном расследовании не сможет достичь того же значения, которое ей придается в судебном разбирательстве. Реализуя указанные идеи, необходимо сломать всю систему уголовного процесса. Да дело и не только в особенностях уголовного процесса России, не позволяющих довести состязательность в расследовании до ее уровня в судебном разбирательстве. Само по себе параллельное расследование не является панацеей. Его возможности не столь велики, как может показаться. Составлять какие- либо официальные документы, проводить обыски, и другие действия защитник не может, так как это привело бы к тому, что ему бы пришлось выявлять и уличающие обвиняемого обстоятельства, а это является фикцией следователя. Параллельное расследование, на мой взгляд, приведет к односторонности расследования преступления, что, в свою очередь, чревато различного рода нарушениями. Введение параллельного расследования предполагает изменение в деятельности органов ведущих расследование. Они должны будут отойти от принципа всесторонности, полноты и объективности расследования преступления, при котором обязаны выявлять как обвинительные, так и оправдывающие доказательства и собирать только обвинительные доказательства, потому как защитник будет наделен правом собирать оправдательные. Это будет необходимо, так как в противном случае, если следователь будет исследовать обстоятельства дела всесторонне, а защитник- выявлять только оправдательные доказательства, то будут игнорированы интересы потерпевшего, возможности для отстаивания которых будут ограничены.

Кроме того, параллельное расследование приведет к тому, что целью процессуальной деятельности сторон будет выигрыш дела независимо от обстоятельств исследуемого события. Прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, могут скрыть оправдательные доказательства, как и защитник- обвинительные.

На мой взгляд, можно предложить третий вариант, а именно: закрепить в законе право защитника участвовать в процессе собирания доказательств, а не право собирать доказательства, более детально регламентировав возможные методы сбора доказательственной информации и механизма их реализации.

Подобное пытались сделать разработчики УПК России, которые в статье « Собирание доказательств» указали на право защитника собирать доказательства путем опроса лиц ( с их согласия), получения предметов , документов, характеристик или их копий от органов государства или органов местного самоуправления, общественных организаций или объединений. Но вместе с тем содержание данной статьи позволяет сделать вывод о том, что защитник все таки не наделяется правом собирать доказательства, это остается прерогативой следователя. Защитник лишь праве участвовать в процессе сбора доказательственной информации, которая станет полноценной, как было отмечено соискателем, только после приобщения ее лицом, осуществляющим производство по делу.

Согласно ст. 8 Федерального закона « Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» № 63-ФЗ от 31 мая 2002 года, защитник вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи. В том числе запрашивать и получать справки, характеристики и иные документы, а также и их копии от организаций, которые обязаны в порядке, установленном законом, выдавать указанные документы и их копии, опрашивать лиц с их согласия, собирать и представлять предметы, которые могут быть признаны доказательствами по делу, привлккать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, совершать иные действия, не противоречащие закону.

Анализ законодательных положений приводит соискателя к выводу о том, что сфера деятельности защитника в процессе доказывания хотя и разнообразна, однако довольна ограничена, что не может не сказаться на успешности защиты. Необходимо расширить возможности защиты в участии в доказательственной деятельности, предоставив защитнику возможность сбора необходимой для него информации: выявление возможных свидетелей защиты, поиск документов, которые могли бы быть приобщены к делу в качестве доказательств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его вину.

Участие защитника при производстве следственных действий обеспечивают полноту и объективность результатов данного действия. Изучение материалов уголовных дел показало соискателю, сто многие следственные действия проводятся поверхностно, при допросах используются так называемые стандартные фразы, не учитывается психологическое и физиологическое состояние допрашиваемого, уровень интеллектуального развития. Схематичность мышления лица, фиксирующего показания, влияет и на содержание показаний.

Список использованной литературы

Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации. - М.: Эксмо, 1997.

2. Уголовный кодекс Российской Федерации. - М.: Эксмо, 2010.

3. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. - М.: Эксмо, 2010.

4. Федеральные закон « Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» №63 - ФЗ от 31 мая 2002 года

5. Федеральный закон « О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» № 2487-1 от 11 марта 1992 года

6. Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. N 100-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А.А. Бугрова на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 4.

7. Кассационное Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10.08.2006 по уголовному делу N 39-006-9 по кассационному представлению государственного обвинителя на оправдательный приговор Курского областного суда от 04.05.2006 //

8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судом Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (с изменениями, внесенными Постановлением Пленума от 6 февраля 2007 г. N 5) // URL: http://www.supcourt.ru [Официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации].

Монографии. Учебники. Учебные пособия.

1. Калиновский К.Б. Основные виды уголовного судопроизводства: Учебное пособие / К.Б. Калиновский. - СПб.: Юридический институт. 2002. -

2. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / отв. ред. И.Л. Петрухин. - 6-е издание переработанное и дополненное.- М.: Велби, Проспект. 2008.

3. Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учебник для вузов / А.П. Рыжаков. - 3-е издание переработанное. - М.: Норма. 2004.

4. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник / под общ. ред. А.В. Смирнова. - 4-е издание, переработанное и дополненное. - М.: Кнорус. 2008.

5. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2-х томах. / И.Я. Фойницкий. - СПб.: Альфа. 1996.

6. Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969.

7. Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учебник. М., 2004.

8. Савицкий В.М. Язык процессуального закона. Вопросы криминологии. М., 1987.

9. Сергеева В.И. Адвокатура России. М.,2006.

10. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998.

11. Очередин В.Т. Доказывание в уголовном процессе: сущность, источники, способы собирания. М., 2009.

12. Кузнецова Н.А. Собирание и использование документов в качестве доказательств по уголовным делам. М., 2003.

13. Мартынчик Е.Г., Титаренко В.В. Тактика защиты на предварительном следствии . Киев, 2005.

14. Баев О.Я. Криминалистическая тактика и уголовно- процессуальный закон. Воронеж, 2004.

15. Левченко О.В. Доказывание в уголовном процессе России, Астрахань, 2000.

16. Бубников В.Л., Зверев .В. Субъекты доказывания в уголовном судопроизводстве. Волгоград, 2006.

17. Навасардян В.Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого и подсудимого в уголовном процессе. СПб,.2000.

18. Громов Н.А. Институт привлечения к уголовной ответственности. Саратов, 1991.

19. Шимановский В.В. Привлечение в качестве обвиняемого на предварительном следствии. Л., 1983.

20. Кудрявцева А.В., Попов В.С. Участие адвоката- защитника на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции: Монография. Челябинск, 2006.

21. Филимонов Б.А. Защитник в уголовном процессе. М., 1997.

22. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства М.,1996.

23. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах СПб.,1995.

24. Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М.,2001.

25. Петер Й.П. Система уголовного правосудия в Нидерландах в свете новой уголовной политики// Вестник Московского университета,2005, №1.

26. Уолкер Р. Английская судебная система, М.,1980.

27. Апарова Т.Д. Суды и судебный процесс Великобритании. М., 1996.

28. Ведерникова О.Н. Теория и практика борьбы с преступностью в Великобритании. М.: Российская криминологическая ассоциация, 2001; Иншаков С.М. Зарубежная криминология. М.,2005.

29. Курдова А.В. защитник обвиняемого в уголовном процессе США. М.,2004.

30. Агутин А.В. Правовые и тактические аспекты частной сыскной деятельности. Новгород, 1996.

31. Курдова А.В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США. М.,2004.

32. Уголовное право США. М., 2007.

33. Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Современное американское уголовное право. М.,1990.

34. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб.,1996.

35. Бентам И. Трактат о судебных доказательствах. Киев, 1876.

36. Судебная реформа// Под. ред. Н.В. Давыдова и Н.Н. Полянского. М..1915.

37. Случевский В. Учебник уголовного процесса. СПб., 1913.

38. Гаврилов С.Н. Адвокатура общество и государство. М.,1997.

39. Гессен И. Судебная реформа. Издательство Гершунина, 1905 .

40. Случевский В.Учебник уголовного процесса. СПб., 1913.

41. Духовский М.В. Русский уголовный кодекс. М.,1910.

42. Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре. Обзор деятельности Санкт- Петербургского Совета присяжных поверенных за 1866-1874гг. СПб., 1875.

43. Слизберг Г. Защитник на предварительном следствии. М., 1902.

44. Вульферт А.К. Очерки исследований Франческо Карара об уголовной защите. М.,1883.

45. Яссельская В.В. Деятельность адвоката- защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследованияч. Дис. Канд. Юрид. Наук. Томск, 1999.

46. Шестаков С.Д. Состязательность уголовного процесса. СПб., 2001.

47. Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000.

48. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.,2008.

49. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юрист, 2003.; Башкатов Л.Н. и др. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. И.Л. Петрухин. М.: ТК "Велби", 2008. ; Александров А.С. и др. Уголовный процесс России: Учебник. М.: Юрайт-Издат, 2003.

Статьи

1. Балакшин В. « Асимметрия» правил оценки допустимости доказательств// Законность.2007, №9.

2. Твердова Е.В. Незаконное противодействие расследованию со стороны отдельных адвокатов// Российский следователь. 2007, №9.

3. Шанталь А.Л. Организация предварительного следствия Франции на современном этапе//Государство и право.1999, №1.

4. Фоков А.П. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод граждан в современном уголовно-процессуальном законодательстве Франции// Государство и право. 2001, №2.

5. Фоков А.П. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод граждан в современном уголовно-процессуальном кодексе Франции//Государство и право. 2001, №2.

6. Трощинский П.В. Участники уголовного процесса по законодательству Китая// Закон и право, 2009, №5.

7. Курдова А.В. Право малоимущих обвиняемых на защиту в уголовном процессе США//Государство и право,2004, №10.

8. Филимонов Б.А. О правовом положении защитника на предварительном расследовании в уголовном процессе Германии // Вестник Московского университета.2005, №6.

9. Новицкая Т. Великие реформы Александра Второго // Российская газета, 1998, №4.

10. Сорокина Ю. Защита на предварительном следствии// Законность, 1992,№3.

11. Русские ведомости, 1894, №17.

12. Бурлей Н. Защита на предварительном следствии // Судебная газета, 1902, №46.

13. Шегловитов И. Разногласия научной литературы о реформе предварительного следствия// Право, 1902, №48.

14. Бурлей Н Защита на предварительном следствии // Судебная газета, 1902, №46.

15. Гриненко А. Обеспечение права на защиту на стадии возбуждения уголовного дела// Уголовное право, 2001, №1.

16. Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследовани: состояние и перспективы// Адвокатская практика. 2003. №6.

17. Кузнецов Н., Данонов С .Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы// Российская юстиция.2002.№8.

18. Соловьев А.Б., Токарева М.Е., Воронцова Н.С. Проблемы законности и качества расследования в свете требований УПК РФ// Уголовное право. 2002.№2.

19. Доля Е. К вопросу о праве стороны защиты собирать и представлять доказательства// Уголовное право. 2007.№5.

20. Ульянов В. Вопросы государственного обвинения к новому УПК РФ// Российская юстиция, №10,2002.

21. Семенцов В., Скребец Г. Формирование доказательств и участие защитника в этом процессе // Уголовное право. 2007. № 4.

22. Ульянов В. Вопросы государственного обвинения к новому УПК РФ// Российская юстиция, №10, 2002.

23. Доля Е. К вопросу о праве стороны защиты собирать и представлять доказательства // Уголовное право. 2007. № 4.

24. Стройкова А.С. Собирание доказательств защитником как средство обеспечения прав обвиняемого//Юридический консультант, 2004, №3.

25. Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств ( взгляд со стороны обвинения)// Адвокатура, 2003, №1.

Размещено на Allbest.ru