Статья 116 УПК Франции определяет, что обжалование защитником и его клиентом действий следственного судьи не приостанавливает их исполнения. Более того, ст.537 УПК Франции по делам о проступках небольшой тяжести бремя доказывания невиновности лежит на стороне защиты.Фоков А.П. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод граждан в современном уголовно-процессуальном законодательстве Франции// Государство и право. 2001, №2. Кроме того, защита обязана доказывать наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния, наличие иммунитета от уголовной ответственности , легальность доходов и их соответствие уровню жизни Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств.М.,2001. С.47..

Французский уголовно-процессуальный закон допускает, что защитник перед допросом его подзащитного может ознакомиться с материалами дела для формирования своей позиции по делу. После первого допроса обвиняемого его адвокат вправе потребовать представления копий материалов дела, но при очной ставке подобное право у адвоката-защитника отсутствует.

Следует отметить, что проявлением состязательности на стадии предварительного расследования преступлений является обмен мнениями при решении вопроса о предварительном заключении обвиняемого. Если обвиняемый требует время для подготовки защиты, следственный судья не может вынести заключение о заключении под стражу. Однако в данной ситуации он имеет возможность принять решение о задержании обвиняемого на срок до четырех дней, которое обжалованию не подлежит. После последнего допроса орган уголовного преследования не обязан представлять стороне защиты материалы для ознакомления с делом. А ходатайства защиты об истребовании доказательств вообще могут быть оставлены без ответа. Отметим, что институт ознакомления стороны защиты с материалами по окончании предварительного следствия не известен во Франции. Обвиняемый вообще не имеет права знакомиться с документами, которые получил защитник. Адвокат, желающий ознакомить своего клиента с документами, обязан письменно уведомить об этом следственного судью, который может наложить запрет на ознакомление Фоков А.П. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод граждан в современном уголовно-процессуальном кодексе Франции//Государство и право. 2001, №2..

Переходя к анализу итальянского УПК, необходимо отметить следующее. В соответствии с уголовно-процессуальным кодексом Италии обвиняемый может присутствовать при следственном эксперименте, обыске, опознании, имеет право ходатайствовать о назначении экспертизы, а также ввести в процесс за свой счет сведущих лиц, которые представят его интересы при проведении экспертизы. Таким образом, обвиняемый имеет определенные правомочия по собиранию доказательственной информации, что облегчает его положение.

Однако обвиняемый не имеет права знакомиться с материалами, даже с заключением эксперта. Замечу, что ст.304.3 УПК Италии в ряде случаев допускает производство следственных действий без защитника обвиняемого. Кроме того, защитник не может присутствовать при допросе обвиняемого.

В соответствии с новыми реалиями развивается уголовно-процессуальное законодательство Китая. Вслед за УПК, принятым летом 1979 года Второй сессией Всекитайского собрания народных представителей пятого созыва, законодателем 17 марта 1996 года на четвертой сессии ВСНП было вынесено постановление « О внесении изменений в УПК КНР», что явилось знаменательным событием в жизни государства.

Так, обвиняемый в совершении преступления, то есть лицо, которое обвиняется органами общественной безопасности, народной прокуратурой или лицом, подавшим жалобу, вправе ходатайствовать о получении и сборе доказательств, требовать вызова свидетелей.

Защитник в соответствии с правами, определенными в главе « Защита и представительство», может знакомиться с материалами дела, делать из него выписки, ходатайствовать о сборе и получении доказательств. В то же время адвокат не должен оказывать обвиняемому помощь в укрывательстве, уничтожении и фальсификации доказательств, угрожать свидетелям, переманивать их на свою сторону и иным образом мешать процессуальной деятельности судебных органов. Адвокат, нарушивший указанные положения, в соответствии с Законом КНР « Об адвокатуре» от 1 января 1997 года привлекается к гражданской, административной или уголовной ответственности Трощинский П.В. Участники уголовного процесса по законодательству Китая// Закон и право, 2009,№5..

Согласно УПК Голландии, принятому еще в 1896 году, защитник имеет право свободного и неприкосновенного доступа к подзащитному, который находится в заключении. Однако адвокат не может присутствовать при допросе своего клиента Петер Й.П. Система уголовного правосудия в Нидерландах в свете новой уголовной политики// Вестник Московского университета,2005, №1..

Расследование в уголовных делах в английском уголовном процессе характеризуется внепроцессуальным собиранием информации полицией и потерпевшим, а также обвиняемым и его защитником. Процессуальные процедуры начинаются лишь с представления материалов уголовного дела в суд. Сама стадия предварительного расследования законодательно регламентирована минимально. А на защите лежит бремя представления данных и фактов, опровергающих обвинение Уолкер Р. Английская судебная система, М.,1980.

К данной реформе, практически отменяющей презумпцию невиновности, в Великобритании пришли в процессе борьбы с терроризмом, когда в 1988 году был принят закон « Об уголовных доказательствах в Северной Ирландии», где провозглашалась отмена права обвиняемого на молчание по делам о терроризме. Апарова Т.Д. Суды и судебный процесс Великобритании. М., 1996 По прошествии лет нормы данного закона, предусматривающие ограничение права обвиняемого на молчание и фактически вынуждающие его доказывать свою невиновность, ибо отказ от дачи показаний может повлечь вывод о его вине, перестали рассматривать как чрезвычайные и стали обычными для уголовно-процессуального права Великобритании Ведерникова О.Н. Теория и практика борьбы с преступностью в Великобритании. М.: Российская криминологическая ассоциация, 2001; Иншаков С.М. Зарубежная криминология. М.,2005. Впоследствии практика применения данного законодательства явилась предметом разбирательства в Европейском суде по правам человека.

Североамериканское досудебное производство характеризуется весьма большой степенью либеральности по отношению к обвиняемому и его защитнику. В большинстве случаев обвиняемый остается на свободе под залог или поручительство, что позволяет ему самостоятельно изыскивать данные оправдательного характера. Защитник-адвокат обладает широкими полномочиями по собиранию информации. Курдова А.В. защитник обвиняемого в уголовном процессе США. М.,2004 В отличие от стран континентальной Европы и России, в США защитник на стадии предварительного расследования имеет возможность вести собственное «адвокатское расследование», которое, по мнению А.Н. Ведерникова, ничем не отличается от стандартной внепроцессуальной подготовки материалов стороны защиты в отечественном уголовно- процессуальном законодательстве. Хотя с этим можно не согласиться. В США результат частного расследования также не имеет доказательственного значения, как и деятельность полиции. Кроме того, адвокаты США собирают доказательственную информацию при помощи так называемого « Федерального управления защитников». Следователи защиты, входящие в его состав, производят обнаружение доказательственной информации, свидетельствующей в пользу обвиняемого. Американские адвокаты также широко используют помощь частных детективных агентств. Результаты деятельности последних включаются в уголовное дело как полноценные доказательства. Агутин А.В. Правовые и тактические аспекты частной сыскной деятельности. Новгород, 1996 При этом в процессе полицейского расследования защитник и обвиняемый вправе знакомится с материалами дела, делать копии с документов и материальных объектов.

На предварительном слушании дела магистратов и Большим жюри сторона защиты вправе требовать, чтобы сторона обвинения дополнила обвинительный акт « биллем о частности» , в котором более подробно излагается сущность обвинения, вправе требовать у обвинителя имеющиеся у него оправдательные доказательства и представлять свои доказательства, в том числе свидетельские Курдова А.В. защитник обвиняемого в уголовном процессе США. М.,2004. с. 29.. Если у обвиняемого нет средств для получения помощи защитника, последний ему представляется бесплатно, при этом закон « Об уголовном правосудии в США» от 20 августа 1964 года предусматривает возможность данного защитника ходатайствовать перед судом о помощи в поиске информации, проведении экспертиз Курдова А.В. Право малоимущих обвиняемых на защиту в уголовном процессе США//Государство и право,2004, №10.. Согласно законодательству штата Калифорния защитник может даже за пределами суда беседовать со свидетелями обвинения, заручившись поддержкой суда о непротиводействии таким встречам со стороны обвинения.

Несмотря на принцип состязательности, насквозь пронизывающий всю систему американского судопроизводства, отдельные нормы уголовного права предусматривают вероятность объективного вменения, то есть уголовную ответственность за невиновное причинение вреда. Отмеченное скрывается под формулой так называемой « строгой ответственности»: «…минимальное требование к уголовной ответственности - это осуществление лицом поведения, включающего в себя добровольное действие или несовершение действия, которое оно в состоянии физически совершить. Если такое поведение- это все, что требуется для совершения конкретного посягательства или если посягательство или какой-либо его материальный элемент не требует виновного психического состояния со стороны деятеля, такое правонарушение является посягательством « строгой ответственности». Уголовное право США. М., 2007. С.56. Сторонники данной правовой конструкции считают ее целесообразной, ссылаясь на то, что речь идет « всего лишь» об избавлении обвинителя по определенным преступлениям, которые не влекут строгих санкций, от слишком тяжелого для него бремени доказывания Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Современное американское уголовное право. М.,1990. С.28..

За последние несколько лет существенные изменения претерпели и нормы уголовно-процессуального законодательства стран бывших союзных республик, в связи с чем хотелось бы акцентрировать внимание на УПК стран бывшего СССР.

В ч.2 ст.69 УПК Республики Казахстан от 13 декабря 1997 года полномочия обвиняемого по собиранию доказательственной информации изложены весьма скупо. Законодатель лишь отмечает право обвиняемого давать показания по предъявленному обвинению, представлять доказательства, участвовать с разрешения следователя в следственных действиях, проводимых по ходатайству обвиняемого и его защитника. Часть 2 ст.74 данного УПК позволяет защитнику собирать предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи, а также задавать вопросы допрашиваемым лицам с согласия следователя ( ч.3 ст.74 УПК). Статья 125 дозволяет защитнику опрашивать частных лиц, запрашивать справки и иные документы из организаций, запрашивать с согласия подзащитного мнения лиц, обладающих специальными знаниями по возникающим вопросам. Сторона защиты может обращать внимание следователя на все, что, по его мнению, может способствовать выяснению обстоятельств дела. При проведении экспертизы защитник или обвиняемый могут представить предметы, документы для экспертного исследования. Однако следователь своим мотивированным постановлением может исключить из объектов исследования в соответствии со ст. 242.

Уголовно-процессуальный кодекс Республики Узбекистан, введенный в действие с 1 апреля 1995 года, следующим образом регламентирует права обвиняемого и его защитника по поводу участия в доказывании. Статья 53 данного кодекса определяет право защитника участвовать в следственных действиях, проводимых с участием его подзащитного, и задавать вопросы обвиняемому, свидетелю, экспертам, специалистам, а с разрешения следователя защитник может допускаться к участию и в остальных следственных действиях. Защитник может в определенном законе порядке знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, коммерческую тайну, если это необходимо для осуществления защиты. Часть 3 ст.86 УПК Узбекистан определяет, что обвиняемы и его защитник участвуют в доказывании . Часть 1 ст.88 запрещает при доказывании совершать действия, опасные для жизни и здоровья участвующих лиц, унижающие их честь и достоинство, домогаться показаний, объяснений, заключений эксперта, выполнения экспериментальных действий, изготовления и выдачи документов или предметов путем насилия, угрозы и обмана. Разумеется, что эти требования распространяются и на участвующих в доказывании обвиняемого и его защитника. Главы 24 и 25 УПК Узбекистан весьма тщательно определяют процесс представления документов и приобщения их к делу. В соответствии с ч.2 ст. 198 следователь обязан осмотреть предъявленные вещи и принять их, если посчитает, что предметы и вещи имеют отношение к делу. Обязательно принимаются вещи, изъятые из оборота: оружие, наркотики и т.п. о представлении предметов и документов, которые могут иметь значение для дела и стать вещественными доказательствами, составляется протокол ( ч.1 ст. 202 УПК). Документы, представляемые стороной защиты в качестве письменных доказательств, приобщаются к делу без специального оформления.

УПК Кыргызской Республики, введенный в действие 30 июня 1999 года, в ст. 48 « Права и обязанности защитника» отмечает, что с момента участия защитник имеет право собирать материалы, свидетельствующие в пользу обвиняемого лично, с помощью частных детективов или частных детективных служб, получать письменное заявление свидетелей, составлять частные протоколы осмотра местности. Данный УПК имеет одну исключительную, уникальную особенность, состоящую в том, что в соответствии с ч. 7 отмеченной статьи собранные защитником материалы по его требованию обязательны для приобщения их к делу. При этом указание на мотивированность заявленного требования отсутствует. Замечу, что обвиняемый таким правом не обладает.

Согласно ч.4 ст. 91 УПК защитник вправе представлять доказательства и собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи. Получается, что законодатель произвел разделение деятельности защитника на процессуальную (представление доказательств) и непроцессуальную ( собирание иных сведений путем запросов различного рода справок, характеристик, мнений специалистов, использование услуг частных детективов).

В соответствии со ст. 48 УПК Республики Беларусь, вступившего в силу 16 июля 1999 года, защитник может представлять доказательства, а также собирать по своей инициативе сведения, относящиеся к обстоятельствам совершения преступления, и представлять из органам расследования. Полномочия во внепроцессуальной деятельности защитника очень схожи с правами защиты, определяемыми в УПК Узбекистана и Казахстана.

Таким образом, можно сделать вывод. В современных реалиях не только России, но и стран Западной Европы, отчетливо просматривается тенденция к расширению прав защитника и обвиняемого в плане собирания доказательственной информации. Даже в ФРГ, где правомочия защиты минимальны, о чем говорилось выше, группа авторитетных немецких процессуалистов разработала проект УПК, где защите предоставлено право проведения собственного расследования Филимонов Б.А. О правовом положении защитника на предварительном расследовании в уголовном процессе Германии // Вестник Московского университета.2005, №6..

Важно понимать что, осуществляя реформирование уголовно- процессуального законодательства в нашем государстве, необходимо использовать опыт других стран, учитывая особенности российского уголовного процесса.

Переходя к анализу полномочий защиты по собиранию и представлению доказательственной информации в отечественном уголовном процессе, надо отметить, что попытка осветить этот вопрос представляется весьма значимым действием в связи с принятым УПК России, который пришел на смену устаревшему УПК РСФСР 1960 года, не отвечающему современным потребностям.

Отношение к правам обвиняемого и его защитника на протяжении истории Российского государства было весьма негативным. Еще Петр Первый в своем трактате « Краткое изображение процессов или судебных тяжб», отмечал, что « когда адвокаты до сих дел употребляются, оные своими непотребными пространными приводами судью более утруждают и оное дело только паче к вящему пространству, нежели к скорому приводят окончанию» Новицкая Т. Великие реформы Александра Второго // Российская газета, 1998, №4.. Петр Первый перенес в Россию идею германского законодательства, согласно которой во всяком присутственном месте младший чин по должности защищает ответчика, а помещикам принадлежало право представляться за крестьян Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб.,1996. С.38..

Изучение процессуальной регламентации предварительного следствия в дореформенной России показывает, что оно распадалось на предварительное и формальное, последнее по реформе 1864 года отошло к ведению судебных следователей. Нормативное закрепление участия защитника в данной стадии не предусматривалось. Как отмечал И.Я. Фойницкий, «дознание и предварительное следствие сторон определяется безличной волей закона: самостоятельная инициатива сторон не признается» Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб.,1996. С.38.. Хотя еще в 1876 году Иеремия Бентам в своем « Трактате о судебных доказательствах» указывал на то, что адвокаты восстанавливают равенство между тяжущимися сторонами Бентам И. Трактат о судебных доказательствах.Киев, 1876. С.54..

Согласно данным Н.В. Давыдова и Н.Н. Полянского созданная 2 июня 1801 года комиссия по составлению законов под руководством Сперанского на поставленный вопрос о допуске по уголовному делу защитника единогласно указала, что никакая защита по делам розыскным и более тяжких в судах (предварительному следствия просто еще не было) не дозволялась Судебная реформа// Под. ред. Н.В. Давыдова и Н.Н. Полянского. М..1915.С. 65..

Согласно Проекту Устава уголовного судопроизводства от 24 июня 1818 года лицу, обвиненному в совершении преступления, предлагалось лишь « приводить доказательства в свою защиту словесно либо письменно» Давыдов Н.В., Полянский Н.Н. Указ.раб. С.98., жалобы не допускались. Разумеется, что отсутствие адвоката на стадии предварительного расследования ограничивало право обвиняемого на защиту. Но это объяснялось не только отсутствием желания у правительства либерализировать процесс, но и огромнейшей нехваткой русских юристов.

Через 10 лет после начала царствования Николая Первого « во всеподданнейшем докладе» министра юстиции Д.В. Дашкова был представлен « Проект инструкции для свидетелей», который после обсуждения во Втором отделении Собственной Его Величества канцелярии был внесен на рассмотрение Государственного Совета. По этому проекту защита на предварительное следствие не допускалась, но были введены некоторые улучшения в организации и полномочиях депутатов от сословий. Духовенство, крестьяне, купцы получили своих депутатов как постоянно существующий институт. Эти депутаты, прибыв к следствию, имели право требовать дополнений следствия и обязаны были следить, дабы следователь не предпринимал мер, отягчающих участь подследственного. Для следователя было обязательным предпринимать все исследования , на которых будет настаивать обвиняемый в интересах своей защиты. Однако предлагаемая инструкция была отклонена. В записке графа Д.Н. Блудова, представленной Александру Второму 7 ноября 1857 года, которая повторяет его же письмо 1834 года, указано, что « прокурор- защитник всех притесненных» Давыдов Н.В., Полянский Н.Н. Указ. Раб. С.110..

доказательство уголовный адвокат

Таким образом, можно сделать следующий вывод: препятствием для осуществления принципа полной равноправности сторон являлась организация предварительного следствия, не знающая этого принципа Случевский В.Учебник уголовного процесса. СПб., 1913.С.65..

При разработке Устава уголовного судопроизводства первоначально предлагалось допустить защитника к участию в деле уже на стадии предварительного расследования. Отмечалось, что следователи не смогут быть одновременно обвинителями и защитниками обвиняемых и беспристрастными судьями, исследователями и изыскателями всех доказательств и иных улик вины и невиновности Сорокина Ю. Защита на предварительном следствии// Законность, 1992,№3.. Г. Джаншиев писал, что в 1863 году при составлении проекта Устава уголовного судопроизводства сомнений по поводу допуска защитника на предварительное следствие не существовало. Разногласия были лишь по поводу способов предотвращения злоупотреблений со стороны защитников Русские ведомости, 1894, №17.. В проект Устава включалась норма следующего содержания : обвиняемый может иметь при следствии защитника, о чем ему сообщается в самом начале следствия. Однако, Проект не допускал совещания обвиняемого и защитника наедине до первого допроса и не придавал отсутствию защитника значения обстоятельства, останавливающего производство следствия. Но отмеченное предложение не встретило поддержки по мотивам невозможности постановки защитника в надлежащие границыГаврилов С.Н. Адвокатура общество и государство. М.,1997. с. 43.. « Нельзя не опасаться, что он сочтет своей обязанностью противодействовать собиранию обличительных доказательств и способствовать обвиняемому в сокрытии следов преступления» Гессен И. Судебная реформа. Издательство Гершунина, 1905 . С.32.. Но, как отметил В. Случевский , все таки Устав создал ряд гарантий для охранения на предварительном следствии интересов защиты. Хотя первоначальная мысль о введении в предварительном следствии формальной защиты, равно как и расширение прав депутатов от сословий, к которому принадлежат обвиняемые, не была принята. Устав установил в интересах защиты необходимость предъявления обвиняемому обвинения, разъяснения сущности обвинения, обязательный допрос и предъявление следственного производства Случевский В.Учебник уголовного процесса. СПб., 1913. С.65..

И тем не менее возможность допуска защиты на предварительное следствие обсуждалась весьма бурно. По мнению составителей Устава уголовного судопроизводства, « преждевременно и небезопасно для правосудия вооружить лицо, навлекшее на себя подозрение, достаточное для привлечения в качестве обвиняемого, содействием опытного советчика. При слабости нашего розыска и проистекающей оттуда необходимости собирания доказательств самим следователем защитник будет иметь полную возможность по всякому недостаточно расследованному делу направить следствие в сторону, ничего общего с истиной не имеющую, причем следователь при тех неблагоприятных условиях, которыми обставлено новое производство предварительного следствия в громадном большинстве случаев, окажется бессильным противодействовать такому приему защиты» Духовский М.В. Русский уголовный кодекс. М.,1910. С.32..

Критика допуска защитника на момент окончания следствия проявлялась в том, что «если даже следователь сочтет следствие оконченным, то с этим может ведь не согласиться прокурорский надзор и потребовать дополнения». Профессор М.В. Духовский резко воспротивился подобному грубейшему поправию прав обвиняемого.

В связи с вышеизложенным приходим к следующим выводам. Процессуальный статус обвиняемого по Уставу был весьма невысок. Защитник к участию в следствии по Уставу 1864 года не допускался. Обвиняемому предоставлялось лишь право присутствовать при некоторых следственных действиях, представлять доказательства и заявлять свои требования. Следователь мог допрашивать свидетелей в отсутствие обвиняемого. Протоколы таких допросов должны были быть прочитаны обвиняемому, который имел право просить о постановке свидетелям дополнительных вопросов. При первоначальном допросе свидетелей обвиняемый присутствовал, но мог быть удален распоряжением следователя.

Повторяясь еще раз о неучастии защитника на предварительном следствии, хотелось бы отметить, что во время предварительного расследования возникают сложные и запутанные юридические вопросы, которые сам обвиняемый не может решить и даже понять Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре. Обзор деятельности Санкт- Петербургского Совета присяжных поверенных за 1866-1874гг. СПб., 1875. С.65.. Во всех подобных случаях отказ обвиняемому в содействии защитника был бы явной несправедливостью. Вот почему судебной практикой того времени допускалось даже официальное участие защитника или поверенного подсудимого в некоторых судебных действиях, предшествующих окончанию предварительного расследования, например в поддержке жалоб, приносимых подсудимым к распоряжению судебного следователя. Отношения эти не могли быть признаны противозаконными. Подобное возлагало на защитника те же нравственные обязанности, которые он принимал на себя после официального заявления об избрании его защитником.

Статья 704 Устава уголовного судопроизводства вызвала серьезные споры среди ученых-правоведов. В юридической литературе того периода жесткой критике подвергались положения Устава, ограничивающие состязательность процесса на стадии предварительного расследования и не преодолевающие инквизиционный характер русского судопроизводства по уголовным делам. Ученые пытались доказать, что следователь не сможет оставаться беспристрастным, а обвиняемый не будет относиться к нему как к защитнику, хотя отдельные юристы полагали, что именно прокурор и следователь и есть истинные защитники обвиняемого Бурлей Н. Защита на предварительном следствии // Судебная газета, 1902, №46..

Вопрос о пределах участия стороны защиты в доказывании в Российской империи вообще решался неоднозначно. Так, Г. Слизберг считал, что защитнику и его клиенту нужно предоставить право присутствовать при производстве допросов, проведении экспертиз Слизберг Г. Защитник на предварительном следствии. М., 1902. С.42.. Другие полагали, что защитнику надо дать право проводить свое собственное дознание, обращаться к помощи полиции для расследования обстоятельств Шегловитов И. Разногласия научной литературы о реформе предварительного следствия// Право, 1902,№48.. Для обоснования необходимости расширения прав защиты юристы обращались к анализу зарубежного опыта. А.К. Вульфферт в своей работе « Очерки исследований Франческа Карара об уголовной защите» приводит высказывание итальянского процессуалиста Караре о том, что защита- есть прямой интерес общества, во имя которого требуется наказание лишь виновного Вульферт А.К. Очерки исследований Франческо Карара об уголовной защите. М.,1883.С.32..

В начале 20 века вопрос о реформировании предварительного расследования приобрел, без преувеличения, огромнейшее, общемировое значение. В 1902 году в Санкт- Петербурге прошел международный конгресс криминалистов, в повестка которого был включен вопрос о состязательности на стадии предварительного расследования. Резолюция съезда говорила о необходимости внедрения на предварительном следствии состязательного начала.

Однако, невзирая на попытки преобразовать предварительное следствие в плане состязательности, эта стадия процесса осталась розыскной. Доводы против состязательности приводились самые разнообразные, но по большому счету- надуманные: защита будет препятствовать собиранию обличительных доказательств, фальсифицировать их, допуск защиты нарушает равенство сторон, так как лица прокурорского надзора не смогут присутствовать во всех следственных действиях Бурлей Н Защита на предварительном следствии // Судебная газета, 1902, №46.. Разумеется, наделение защиты реальным правом на участие в доказывании на стадии предварительного следствия никак не могло нарушать равенства сторон. Следователь был представителем власти, обвиняющей стороной по своей сути, ему оказывали активнейшее содействие потерпевший и прокурор. Злоупотребления же со стороны адвокатов сурово наказывались и были лишь исключением, нежели правилом (в отличие от настоящего времени).

Однако все многолетние споры о возможностях защиты, допуске защитника на стадию предварительного расследования были прекращены 5 декабря 1917 года. Декрет Совета Народных Комиссаров о суде №1 в п. 3 однозначно определил; « упразднить ранее существовавшие институты присяжной и частной адвокатуры». В роли защитников, допускаемых на стадии предварительного расследования, стали выступать все граждане обоего пола, обладающие гражданским правами.

Через некоторое время и эта возможность была урезана: « Участие защиты на предварительном следствии по уголовным делам, превышающем подсудность местных судов, производимом следственной комиссией из трех лиц , выбираемых Советами народных депутатов, может быть ограничено по постановлению следственной комиссии, если того требуют интересы раскрытия истины»,- именно так гласил Декрет о суде №2 от 15 февраля 1918 года.

В смысле реализации возможностей представления информации стороной защиты революционное законодательство было весьма скупо. Декрет о революционных трибуналах от 4 мая 1918 года разрешил обвиняемому или его защитнику делать замечания по проводимому следственному производству. Инструкция Народного комиссариата юстиции « О революционных трибуналах , его составе, делах, подлежащих рассмотрению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения его заседания « От 19 декабря 1917 года допускала защиту лишь в судебных действиях, а защитником мог быть лишь член коллегии правозаступников, существующей при том же самом трибунале.

Положение 9 революционных трибуналов 1919 года определяло право защиты при окончании производства следствия получить копию заключения и в течение суток возбудить необходимые ходатайства и жалобы, после чего в 24 часа дело отправлялось в трибунал.

Согласно приказу Реввоенсовета республики « Об утверждении и введении в действие положения о военных следователях» № 1595 от 30 сентября 1919 года с разрешения трибунала или комиссии военных следователей при производстве следствия допускались защитники из военнослужащих , родственники обвиняемого или коллегии защитников и обвинителей. Но участие защиты могло быть ограничено, если этого требовали « интересы раскрытия истины» . Статья 86 разрешала обвиняемому представлять « что -либо в свое оправдание». Данные факты военный следователь обязан был проверить, если, по его мнению, они могли иметь значение для дела. Возможности обвиняемого и его защитника были более четко изложены в УПК РСФСР, принятом 25 мая 1922 года, введенном в действие 1 июля 1922 года. Статья 112 определяла, что следователь не вправе отказать обвиняемому в допросе свидетелей либо экспертов, а также в собирании других доказательств, если обстоятельства, об установлении которых обвиняемый ходатайствует, могут иметь значение для дела. Основы уголовного судопроизводства СССР ( от 25 декабря 1958 года) в статьях 21 и 23 определяли право обвиняемого на представление доказательств, защитник мог присутствовать при допросе подзащитного и иных следственных действиях, но только с разрешения следователя. Закон « Об адвокатуре в СССР», принятый 30 ноября 1979 года, допускал следующие возможности защитника по собиранию оправдывающей обвиняемого информации: представление доказательств, запрос справок, документов и характеристик из организаций.

Глава 2. Проблемы осуществления адвокатом-защитником своих полномочий по доказыванию в современном российском уголовном процессе

2.1 Ходатайства защитника о производстве процессуальных действий

В настоящее время к числу средств, позволяющих обвиняемому и его защитнику повлиять на ход предварительного расследования, являются ходатайства и жалобы, которые они вправе заявлять в ходе всего предварительного следствия. Существование указанных средств защиты позволяет изменять квалификацию преступного деяния, меру пресечения, прекращать уголовные дела как полностью. Так и в части, производством какого либо следственного действия, а также решать множество иных вопросов важных , по мнению стороны защиты для дела.

Одним из оснований подачи жалоб и ходатайств является необходимость эффективного осуществления защиты в плане доказывания невиновности обвиняемого. Обоснованные ходатайства и жалобы, кроме того, помогают следствию, прокурору и, впоследствии , суду восполнить недостающие материалы дела, так как в ходе осуществления ходатайств и принесению жалобы могут быть выявлены обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его наказание при вынесении приговора. « Заявление защитником ходатайств, направленных на собирание доказательств является одним из путей установления им обстоятельств, оправдывающих подзащитного» Яссельская В.В. деятельность адвоката- защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследованияч. Дис. Канд. Юрид. Наук. Томск, 1999. С.43. .

Анализируя рад аспектов затронутой проблемы, а именно процесс заявления ходатайств, хочется отметить, что эта деятельность должна осуществляться стороной защиты по всем значимым вопросам. Ходатайства могут основываться как на данных уголовного дела, так и на дополнительных материалах. В последнем случае сторона защиты, узнав о благоприятных для нее, точнее для обвиняемого, сведениях, должна ходатайствовать о проведении процессуальных действий для проверки и закрепления данных в установленном законом порядке.

Сторона защиты редко заявляет ходатайства на стадии предварительного расследования, что обусловлено предвзятым отношение следователей к просьбам обвиняемого и его защитника.

Так, 2/3 опрошенных адвокатов « чувствуют предвзятое к ним отношение со стороны обвинения». О предвзятости следователей свидетельствует и низкий процент удовлетворения заявленных ходатайств. Мною, как соискателем, было изучено 87 уголовных дел, в связи с чем мной был сделан вывод, что большинство постановлений об отказе в удовлетворении ходатайств не были достаточно обоснованными. В основном встречались следующие « основания отказа удовлетворения ходатайств стороны защиты: « мнение стороны защиты не должно учитываться следователем» Архив Невского районного суда СПб., дело № 1-20 за 2009г., « нет оснований не доверять эксперту» Архив Октябрьского федерального суда Адмиралтейского района СПб, дело №1-86 за 2009 г., « вина доказана показаниями и характеристиками» Архив Городского суда СПб, дело № 1-43, за 2008 г. , и т.п.

Соискатель для примера приводит несколько ходатайств стороны защиты по уголовным делам, им изученных:

№1. Из ходатайства в Невский районный суд

«В Невский районный Федеральный суд Санкт- Петербурга 25 марта 2008 года поступило ходатайство защитника Джохадзе Г.З., адвоката АК №33 в интересах подсудимого Джобава В.Н., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, ст.105 ч.1 УК РФ.

(СО по Невскому р-ну СУ СК при Прокуратуре РФ по Санкт- Петербургу Джобава В.Н. обвиняется в совершении преступления при следующих обстоятельствах :

«…имея умысел на убийство на почве личных неприязненных отношений, в ходе происшествия между ними конфликта, с целью убийства, нанес потерпевшему один удар ножом в левую часть груди, в область расположения сердца. Однако подсудимый не смог довести умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку его преступные действия были пресечены сотрудниками милиции и он задержан на месте совершения преступления, а потерпевший в свою очередь доставлен в больницу».

«…. своими действиями Джобава нанес потерпевшему колото- резанную слепую рану передней поверхности груди слева в 6-ом межреберье …..».

«…. По данному уголовому делу в отношении потерпевшего была назначена судебно- медицинская экспертиза». По ходатайству защиты следователем эксперту были поставлены вопросы:

1.Мог ли потерпевший получить повреждения при самонатыкании?

2. Каково направление раневого канала?

По заключению эксперта следует, что параметры ножа, изъятого в ходе осмотра места происшествия, следователем не представлены. По имеющимся данным ответить на вышеуказанные вопросы не представляется возможным, для этого необходимо проведение следственного эксперимента…..

В ходе дела следователем вынесено постановление об отказе в удовлетворении ходатайства.

№2. Из ходатайства в Октябрьский федеральный суд Адмиралтейского района об исключении доказательств в порядке ст. 235 УПК РФ в интересах Овсянникова К.В.:

«…считаю, что в ходе предъявления лица для опознания, существенно нарушены действующие нормы УП РФ:

1. Согласно ч.4 ст. 193 УПК РФ лица, среди которых предъявляется опознаваемый, должны быть по возможности схожи с ним по внешности (возрасту, телосложению, росту, цвету волос и т. д. ). Желательно, чтобы их одежда также имела сходство, в том числе в ее состоянии.

Из протокола видно, что оба статиста существенно отличались по возрасту.

Правильный подбор предъявляемых для опознания является условием, обеспечивающим объективность результатов идентификации опознаваемого лица.

2 .Также подзащитный сообщил, что во время нахождения в О\М сотрудники не раз показывали женщину, которая впоследствии оказалась потерпевшей по делу…

При предъявлении для опознания не могут быть допущены даже малейшие отступления от установленных уголовно- процессуальным законом правил, которые влекут за собой утрату доказательственного значения и результатов предъявления для опознания, поскольку в соответствии ч.1 ст.75 УПК РФ результаты данного следственного действия, добытые с нарушением являются недопустимыми и не имеют юридической силы…

прошу исключить из доказательства протокол предъявления лица для опознания».

Говоря о ходатайствах стороны защиты в то же время приведу пример отказа стороны обвинения удовлетворения одного из ходатайств:

№1. Следственный отдел по Калининскому району Следственного управления по Санкт- Петербургу, а именно от следователя следственного отдела Асмыковича В.А., вынес постановление об отказе в удовлетворении ходатайства, одновременно разъясняя, что в соответствии главой 16 УПК РФ данное решение может быть обжаловано руководителю следственного отдела, прокурору Калининского района в Калининский районный суд.

Из ходатайства следователю СУ УВД Невского района от защитника Порщаго А.Н. в интересах Абдурахманова У.С.: «….мой подзащитный с момента задержания не признавал своей вины и отрицает участие в совершении преступления, утверждая, что в момент инкриминируемых ему противоправных действий он находился на правом берегу Невы в Невском Районе и общался со своими знакомыми….

Защитой в порядке ст.86 УПК РФ в рамках расследования данного уголовного дела был произведен опрос лиц, с которыми общался мой подзащитный….».

№2. Из ходатайства следователю СУ Невского УВД Павловой И.В. от защитника Сергеевой М.Н. в интересах Ересько Ф.В. «…в производстве находится уголовное дело по обвинению Ересько Ф.В. и Бутырского А.В. в совершении преступления, предусмотренного ст.162 ч.2 УКРФ. Для устранения существенных противоречий, защита полагает целесообразным проведение очной ставки, которая имеет первостепенное значение для принятия законного и правильного решения по данному делу…».

№3. Из ходатайства старшему следователю 53 военной прокуратуры Буркову К.В. от адвоката Джохадзе Г.З. в интересах Жернового Е.А.: «….. в протоколе допроса обвиняемого свою вину по предъявленному обвинению не признал. Из показаний Жернового следует, что половое сношение с потерпевшей Римберт А.А. не вступал, не высказывал угрозу применения насилия….

Также из показаний Жернового следует, что изнасиловать потерпевшую он не мог, так как знал, сто имеет ряд венерических заболеваний, проходил курс лечения венерологическом центре….

Учитывая показания Жернового и для полного и всестороннего расследования дела прошу:

1. Запросить кожно-венерологический диспансер на счет венерологических заболевания Жернового.

2. назначить судебно- медицинскую экспертизу Жернового( имеются ли заболевания и с какого срока)…..».

Кроме того следователь связан сроками расследования и содержания под стражей арестованных обвиняемых. Поэтому он стремится не нарушать сроки. А подобное непременно случится, если следователь начнет основательно, без спешки, проверять обстоятельства дела. Именно в связи с указанным зачастую ходатайства остаются неисполненными по надуманным основаниям.

Так, А. Гриненко выделяет рад ложных мотивов при отказе в удовлетворении ходатайств: Гриненко А. Обеспечение права на защиту на стадии возбуждения уголовного дела// Уголовное право, 2001, №1.

- нецелесообразность допроса, так как заявитель не указал, что может сообщить свидетель;

- свидетель был ранее допрошен;

- следователь искажает информацию, содержащуюся в ходатайстве, и полностью опровергает свои же, но якобы высказанные обвиняемым, доводы;

- отказ в удовлетворении ходатайства обосновывается уже имевшимся ходатайством;

- при отказе в удовлетворении ходатайства о назначении судебно- психиатрической экспертизы следователь заявляет, сто нет сомнений в психическом состоянии обвиняемого.

Разумеется, данный перечень далеко не полон, но есть и иные « хитрые « способы отказа в удовлетворении ходатайств. Так, защита своих ходатайствах зачастую указывает на « неполноту проведенного предварительного следствия, непроведение очных ставок с лицами, дающими обвинительные показания ». Следователи в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайств отмечают, что ходатайство « направлено на затягивание сроков следствия, так как следователь, согласно ч.1 ст. 192 УПК России, вправе, но не обязан проводить очные ставки ». А заявленное по этому же делу ходатайство в интересах подзащитного о прекращении дела в части не подлежит удовлетворению, по мнению следствия, так как это

« обычное желание избежать уголовной ответственности и является способом защиты обвиняемого ». Кроме того, следователи постоянно тянут с разрешением ходатайств до окончания срока расследования, что, разумеется, нарушает право обвиняемого на защиту. В ст. 121 УПК РФ появилось указание на необходимость рассмотрения и разрешения ходатайства непосредственно после его заявления. И только в случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительно расследования, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее трех суток со дня его заявления.

Для устранения недостатков в рассмотрении и удовлетворении ходатайств на предварительном необходимо более четкое правовое урегулирование вопросов, связанных с ними .

Согласно ч.2 ст. 159 УПК РФ следователь не вправе отказывать защитнику и обвиняемому в допросе свидетелей, производстве экспертизы и других следственных действий по собиранию доказательств, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, могут иметь значение для дела. Поэтому некоторые теоретики и практики уголовного процесса полагают, что российскому предварительному расследованию свойственна такая характеристика, как состязательность. Но сразу же « высвечивается» вся оспоримость данного предположения. Известно, что вопрос относимости и потенциальной значимости соответствующих обстоятельств для дела решается должностным лицом, ведущим расследование и уже имеющим свою сформированную по делу позицию, которую оно считает нужным отстаивать несмотря ни на что. Поэтому данное обстоятельство не исключает субъективного подхода к разрешению заявленных ходатайств.

Разумеется, что с принятием Конституции России 1993 года у сторонников защиты появилась возможность ( теоретическая, в соответствии со ст. 46 Конституции) обжаловать отказ в удовлетворении ходатайств в суд. Но для обжалования отказа его еще необходимо получить , а подобное происходит далеко не всегда. Как отмечалось выше, следователи постоянно тянут с разрешением ходатайств до окончания срока следствия. С. Д. Шестакова полагает, что в данном случае принципиальным выходом из создавшейся ситуации было бы закрепление в законе права стороны защиты обращаться с ходатайством о производстве следственного действия прямо в суд, а последний обязывал бы органы расследования провести его или поручал бы его проведение специальному субъекту процесса - следственному судье или судебному следователю Шестакова С.Д. Состязательность уголовного процесса. СПб, 2001. С. 111..

Кроме того, обратим внимание на то, что в ч. 2 ст. 159 УПК РФ речь идет лишь о производстве следственных действий. Но содержание дефиниции « ходатайство по поводу устранения неполноты проведенного доказывания»- гораздо шире. Защитник и обвиняемый вправе ходатайствовать о проведении розыскных мероприятий, осуществлении документальной проверки и ревизии.

Также в законе не указаны требования, предъявляемые к ходатайствам, что недопустимо в связи с тем, что ходатайство есть процессуально значимый документ.

В соответствии с ч. 1 ст. 119 УПК РФ ходатайство приносится для производства процессуальных действий, принятия процессуальных решений, установления обстоятельств, имеющих значение для дела, обеспечение прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица.

Бесспорно, разрешение ходатайств должно зависеть от усмотрения следователя, так как именно он является организатором процесса расследования конкретного уголовного дела. Но, предполагается, что ходатайство о вызове дополнительных свидетелей и истребовании других доказательств подлежат удовлетворению во всех случаях.

Также необходимо удовлетворить ходатайства о включении « дополнительных» специалистов в комиссию для производства экспертизы. Поэтому желательно ввести в главу 15 УПК РФ статью следующего содержания:

« Статья « Обязательное удовлетворение ходатайств».

Следователь обязан удовлетворять ходатайства о вызове дополнительных свидетелей. Включении в комиссионную экспертизу экспертов со стороны зашиты, приобщения к делу предметов и документов, заявленнные после ознакомления участников процесса с материалами уголовного дела. С дополнительными материалами могут знакомиться иные участники процесса без производства повторного ознакомления со всеми материалами дела в полном объеме».

Это связано с тем, что для ознакомления со всеми материалами дела сторона защиты не может в полном объеме оценить всю доказательственную базу, а после выполнения требований об ознакомлении участников с делом это неравенство устраняется, а защита уже может делать выводы.

По всей видимости, представление указанных прав повысило бы уровень состязательности предварительного расследования. Поэтому следует согласиться с мнением С.Н. Гаврилова и В.В. Яссельской об обязанности следователя удовлетворять все ходатайства о приобщении к делу материалов, представляемых обвиняемым и его защитником Гаврилов С.Н. Указ.раб. С.27; Яссельская В.В. Указ.раб. С. 98..

В законе важно установить требования о том, что ходатайства, направленные на собирание доказательственной информации, должны содержать указание на то, какие именно обстоятельства, значимые, по мнению заявителя, для дела нужно установить. Для более точного установления фактов следователь должен иметь процессуальное право произвести допрос заявителя ( обвиняемого) или уточнить у защитника, что именно его интересует, что следует выявить.

Подводя краткий обзор, соискателем сформулированы некоторые выводы по поводу ходатайств:

1. заявление ходатайств по поводу неполноты проведенного доказывания должно являться одним из средств защиты прав обвиняемого на стадии предварительного следствия;

2. в УПК РФ должны содержаться понятия ходатайства: « Ходатайство- обоснованная просьба участника процесса, обращенная к уполномоченному должностному лицу или органу, о производстве какого- либо процессуального действия либо о воздержании от такого действия, поданная в установленном законом порядке в устной или письменной форме»;

3. отказ следствия в удовлетворении в ходатайстве зачастую псевдомотивирован;

4. желательно ввести в главу 15 УПК РФ статью следующего содержания:

« Статья « Обязательное удовлетворение ходатайств»

Соискатель думает, что внесение указанных изменений в УПК РФ будет только способствовать решению задач уголовного судопроизводства и большей эффективности деятельности стороны защиты в плане участия в доказывании по уголовному делу.

2.2 Опрос лиц с их согласия защитником - как один из способов собирания доказательственной информаци

В современный период государство и общество переживает не просто период смены старого Уголовно - процессуального кодекса новым - происходят принципиальные изменения, характеризующиеся трансформацией формы уголовного судопроизводства с розыскной на состязательную, сменой парадигмы, когда "защитительная функция" юстиции получила приоритет над "карательной". Другими словами, вечный вопрос - что опаснее для общества: безнаказанность виновного или осуждение невиновного - косвенно решен в пользу последнего варианта Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств ( взгляд со стороны обвинения)// Адвокатура, 2003, №1..

В такой обстановке вступил в законную силу и новый Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", во многом принципиально по-новому, на более высоком профессиональном и нравственном уровне определивший требования к статусу адвоката. Как независимый советник по правовым вопросам, исходя из нынешних целей уголовного судопроизводства, адвокат призван к выполнению высокой и ответственной миссии - защиты конституционных прав человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48, ч. 1, Конституции РФ).

Профессиональная правозаступная деятельность по своей сути имеет высоконравственный характер. Она покоится на доверительных, близких к интимным, отношениях адвоката с клиентом. Защищая его права и законные интересы, адвокат вступает в сложные, чреватые конфликтами взаимоотношения с судом, различными государственными, прежде всего правоохранительными, органами. Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 10.

В этих сложных взаимоотношениях адвокатам приходится брать на себя колоссальную ответственность за судьбы людей и часто при этом испытывать серьезное давление с различных сторон, в том числе со стороны недобросовестных работников правоохранительных органов Стройкова А.С. Собирание доказательств защитником как средство обеспечения прав обвиняемого//Юридический консультант, 2004, №3.. Ни для кого не секрет, что пресловутый "обвинительный уклон" еще "крепко сидит" в сознании не только следователей, дознавателей, прокуроров и оперуполномоченных, но и многих судей. Таково одно из наследий тоталитарного режима, когда цели борьбы с преступностью - общественный интерес, ставился неизмеримо выше презумпции невиновности, защиты прав личности.