Анализ природы принципа свободы договора в гражданско-правовом регулировании экономических отношений

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФГАОУ ВПО «Уральский федеральный университет имени первого Президента России Б.Н. Ельцина»

Факультет экономики и управления

Курсовая работа

По дисциплине «Гражданское право»

Тема: «Анализ природы принципа свободы договора в гражданско-правовом регулировании экономических отношений»

Студента: Поздеевой Кристины Юрьевны;

группа: ЭУ-47081

Руководитель: доцент, к. ю. н. Жевняк О.В.

Екатеринбург, 2011 г.

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1 Понятие и значение принципа свободы договора

1.1 Принцип свободы договора в системе принципов гражданского права

1.2 Реализация принципа свободы договора

Глава 2 Отдельные ограничения права свободного заключения договора

2.1 Ограничение свободы договора

2.2 Заключение договора в обязательном порядке

2.3 Злоупотребление свободой договора

Заключение

Список литературы

ВВЕДЕНИЕ

О значимости свободы договора для построения нормального гражданского оборота писали многие классики отечественной цивилистики. По словам И.А. Покровского, всякий договор является осуществлением частной автономии, которая составляет необходимую предпосылку самого гражданского права.

В современном российском гражданском праве свободы договора приобрела особое значение с признанием ее одним из основополагающей начал отрасли. Правильное понимание сущности принципа свободы договора и вопросов его реализации является важнейшей составляющей благополучного развития российской экономики в целом.

Таким образом, актуальность настоящей работы обусловлена, с одной стороны, большим интересом к теме «Принцип свободы договора» в современной науке, с другой стороны, ее недостаточной разработанностью.

Так же актуальным является рассмотрение правовых вопросов, возникающих в процессе реализации принципа свободы договора, а также вопросы, связанные со злоупотреблением принципа свободы договора.

Целью данной работы является изучение природы принципа свободы договора в гражданско-правовом регулировании экономических отношений.

Задачи, поставленные в процессе написания курсовой работы:

- раскрыть основные положения, сущность принципа свободы договора;

- рассмотрение взаимосвязи принципа свободы договора во взаимосвязи с другими принципами гражданского права;

- рассмотрение причин, целей и оснований ограничения принципа свободы договора.

ГЛАВА 1 ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА

1.1 Принцип свободы договора в системе принципов гражданского права

Согласно ст. 1 ГК РФ свобода договора является одним из основных начал гражданского законодательства, иначе говоря - принципом гражданского права, то есть основополагающей базовой идеей, лежащей в основе регулирования общественных отношений, относящихся к отрасли российского гражданского права.

По словам И.А. Покровского, всякий договор является осуществлением частной автономии, которая составляет необходимую предпосылку самого гражданского права. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит краеугольным камнем всего современного гражданского строя. Г.Ф. Шершеневич, также считал свободу договора одной из главных основ современного правового порядка, при этом указывал на обусловленность свободы договора состоянием отношений в трудовой, промышленной, торговой и других сферах жизнедеятельности. Свобода труда, свобода выбора вида деятельности, свобода передвижения, свобода промышленности, свобода рынка и конкуренции - вот те важнейшие факторы, которые побуждают каждого к вступлению во всевозможные договорные отношения.

Принципы гражданского права выполняет, по меньшей мере, две функции. Первая состоит в выражении основных идей данной правовой отрасли, направлений ее развития, формирование основных требований к принимаемым нормативным актам, поведению отдельных участников гражданских правоотношений. Второй функцией, выполняемой принципами гражданского права является непосредственно регулирование общественных отношений. Такая функция прямо закреплена в ч. 2 ст. 6 ГК РФ.

В общелингвистическом смысле термин «принцип» употребляется в значениях основного, исходного положения какой-нибудь теории, учения, мировоззрения, теоретической программы; убеждения, взгляда на вещи либо основной особенности в устройстве чего-нибудь.

В общей теории права выработано понятие принципов права вообще. В большинстве случаев они определяются как руководящие идеи или основополагающие начала, ключевые идеи права, его исходные положения и основание. Принцип - это, прежде всего исходное направляющее начало, идея, но также нормы и отношения.

В объем понятия правового принципа входит и гражданско-правовой принцип свободы договора.

По словам Ершова Ю.Л. свобода договора превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения. Это значит, что реализация и существование принципа свободы договора без других принципов невозможны. Для того чтобы раскрыть суть принципа свободы договора необходимо определить аспекты взаимодействия с другими принципами.

Принцип свободы договора и принцип равенства. Принцип равенства является конституционным признаком и также закреплен в качестве принципа отрасли. В гражданском праве он приобретает самостоятельное и основополагающее значение - как проявление важнейшей характеристики метода правового регулирования. Взаимосвязь рассматриваемых принципов больше всего проявляется в договорных отношениях. Данные принципа взаимосвязаны, имеют грани соприкосновения, но каждый из этих принципов имеет собственное содержание.

Принцип свободы договора и принцип неприкосновенности собственности. Согласно этому принципу, собственник, будучи убежденным в неприкосновенности своей собственности, может по своему усмотрению распорядиться имуществом. Таким образом, существование принципа свободы договора и его реализация невозможны в условиях отсутствия принципа неприкосновенности собственности. Иначе каждый из этих принцип оказался бы не более чем декларацией. Собственники не смогли бы свободно осуществлять правомочия распоряжения. Конечно, это относится лишь к тем договорам, которые связаны с распоряжением собственником свои имуществом.

Принцип свободы договора и принцип недопустимости вмешательства в частные дела. Связь между этим принципами основывается на том, что они оба являются проявлением такого элемента гражданско-правового регулирования отношения, как автономия воли. Именно отсутствие произвола со стороны участников правовых отношений, наделенных какими-либо властными полномочиями, определяет возможность реализации принципа свободы договора.

Принцип свободы договора и принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав. Их связь можно как отношение частного к общему. То есть, беспрепятственное осуществление гражданских прав вообще реализуется в договорных отношениях в форме свободы договора.

Принцип свободы договора тесно взаимодействует с другими началами гражданского права: юридическим равенством и автономией воли субъектов гражданского права, беспрепятственным осуществлением гражданских прав, недопустимостью произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п. 1, 2 ст. 1 ГК РФ)

Вполне очевидно, что свободное заключение договора немыслимо без автономии воли или гарантий от чрезмерного вмешательства государственных органов в дела частных субъектов. Вместе с другими принципами, а также требованиями добросовестности, разумности и справедливости, принцип свободы договора может использоваться для восполнения пробелов в гражданском законодательстве, т.е. путем применения аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Таким образом, принципы являются нормативно-руководящими положениями, определяющими содержание иных норм. Принципы обладают более высокой степенью нормативности. Они выполняет регулирующее воздействие, обеспечивают его единство, определяют общие свойства гражданско-правовой системы, выступают в качестве ориентиров праворегулирующей деятельности.

1.2 Реализация принципа свободы договора

Принцип свободы договора - это прямо закрепленное в законе основное начало гражданского права, устанавливающее для субъектов договорных отношений свободу заключения договора, свободы выбора вида заключаемого договора, свободу в определении его условий. Стороны гражданско-правового договора имеют равное положение, действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (статья 1 ГК РФ). Они свободны в заключении гражданско-правового договора, в выборе контрагента, в выборе условий договора, а также его вида (статья 421 ГК РФ).

Принцип свободы договора получил законодательное закрепление в ст. 8 Конституции РФ, провозгласившей свободу экономической деятельности.

Рассмотрим содержание и объем данного принципа. Содержанием принципа являются его существенные признаки, а именно:

- это сугубо отраслевой гражданско-правовой принцип

- это принцип-норма, то есть прямо закрепленное в законе основное начало

- принцип свободы договора устанавливает возможность свободного решения вопроса о заключении договора, о выборе вида заключаемого договора и о его содержании.

Объемом данного понятия являются его элементы:

- свобода заключения договора

- свобода выбора заключаемого договора

- свобода определения условий договора

Все остальные элементы являются вытекающими из основных указанных элементов либо входящими в их содержание.

Существуют и другие подходы к определению содержания свободы договора. Ряд авторов выделяют в качестве самостоятельных элементов: свободу выбора контрагента по договору, свободу выбора формы договора, свободу выбора места и времени заключения договора, а также порядка его заключения, свободу установления срока действия договора.

Основными функциями данного принципа является обеспечение свободы контрагентов на всех стадиях договорного процесса и подлинного договорного характера соответствующих отношений, не зависящих от воли и диктата третьих лиц, и особенно - различных органов публичной власти.

Рассмотрим более подробно составляющие принципа свободы договора.

1. Свобода в выборе и решении вопроса: заключать ли договор или воздержаться от его заключения. Данная свобода первична ко всем остальным, и все остальные зависят от нее и возможности ею в полном объеме распоряжаться. Это означает, что стороны сами, притом независимо друг от друга и от государства, выступающего в его качестве суверена, вправе решать вопрос о вступлении между собой в договорные отношения. Указанная возможность специально выделена в нормах, посвященных правоспособности первичного субъекта данной отрасли - гражданина (ст. 18 ГК, которая назвала в составе правоспособности граждан возможность совершения сделок и участия в обязательствах), и, безусловно, предполагается при осуществлении правоспособности юридических лиц, особенно тех из них, которые занимаются коммерческой деятельностью. Для этих последних к заключению договоров сводится вся их правовая деятельность. Но и для остальных юридических лиц вступление в договорные связи составляет неотъемлемую часть их деятельности, какой бы характер она ни носила.

Свобода заключения договора выражается в следующих элементах, имеющих решающее значение для договорного права

- праве участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор или нет;

- установлении для граждан и юридических лиц реальной свободы в выборе контрагента по договору;

- юридическом равенстве сторон в процессе достижения соглашения.

Решение этого вопроса (как, впрочем, и иных вопросов, касающихся свободы договора), зависит от того, имеется ли у некоторого субъекта какая-либо потребность, материальный или нематериальный интерес в сфере гражданско-правового регулирования, который может быть удовлетворен путем взаимодействия с другими лицами. Никто не может быть понужден к заключению договора, кроме случаев, предусмотренных законом или добровольно принятым на себя обязательствам (ст. 421 ГК РФ).

2. Свобода выбора вида заключаемого договора.

Данная свобода логически следует из первой и невозможна без нее. Он заключается в предоставлении сторонам возможности заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Это напрямую связано с диспозитивностью участников регулируемых отношений, их возможностью самостоятельно определять правовые, договорные формы для удовлетворения своих потребностей. При этом стороны не связаны теми формами договоров, которые на сегодняшний день предусмотрены гражданским кодексом и иными гражданско-правовыми актами.

В первом случае (договор, предусмотренный законом) заключенный договор принято называть поименованным, во втором - непоименованным. Данная норма конкретизирует более общее указание ГК на то, что гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК). Поэтому непоименованный договор не должен нарушать предписания императивных норм закона и иных правовых актов. При соблюдении данного требования он пользуется равной защитой с поименованным договором.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Такой договор именуется смешанным. Он объединяет условия, необходимые для возникновения обязательств, отличающихся по своему экономическому содержанию. Вместе с тем смешанный договор позволяет определить, какие именно группы (виды) договорных отношений подверглись смешению. В противном случае заключенный сторонами договор следует рассматривать как не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК) со всеми вытекающими из этого последствиями.

Смешанные договоры условно можно подразделить на два типа. Первый характеризуется равнозначностью объединяемых в нем элементов. Примером может служить договор, предусматривающий обмен товаров на эквивалентные по стоимости услуги. Такой договор не относится к договору мены, а является смешанным, содержащим элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг. Второй тип, напротив, предполагает соподчиненность объединяемых в нем элементов. Одни из них признаются главными, другими - дополнительными (акцессорными). Правила о договорах, элементы которых носят дополнительный (акцессорный) характер, должны применяться субсидиарно. Примером может служить договор хранения, в котором хранителю предоставляется право пользования имуществом, если это не требуется для обеспечения его сохранности. К отношениям сторон по такому договору в первую очередь должны применяться правила о договоре хранения. Правила об аренде играют здесь вспомогательную роль и уступают в случае их коллизии с правилами о хранении.

Проблемы при реализации принципа свободы договора возникают также при заключении смешанных договоров. Иногда в одном соглашении объединяются элементы совершенно различных договоров. Например, стороны заключили договор, предусматривающий передачу в аренду нежилых помещений, предоставление услуг по подаче и разгрузке железнодорожных вагонов и доставке продукции автомобильным транспортом, а также передаче в пользование двух телефонных номеров. При этом, применив норму п. 3 ст. 421 ГК, суд квалифицировал договор как смешанный и, признав его незаключенным в отношении аренды помещений, остальные элементы признал действительными.

Иногда суды не учитывают полномочия сторон заключать смешанные договоры. Например, ТОО (названное в договоре исполнителем) обязалось по договору осуществить поставку товаров и оборудования на склад «заказчика» - Отделения железной дороги. А так же произвести монтаж и наладку данного оборудования. В силу наличия в договоре чуждых подряду элементов, суд признал договор подряда недействительным - как противоречащий закону. Суд кассационной инстанции признал такую квалификацию необоснованной, так как стороны заключили смешанный договор поставки и подряда, цена по которому включалась в стоимость поставляемого товара. Такие примеры далеко не единичны. В данном вопросе следует признать универсальной рекомендацию ФАССКО, о том, что при разрешении споров по смешанному договору суду необходимо исследовать права и обязанности сторон по каждому входящему в него договору.

Но в большинстве случаев суд учитывает наличие иных элементов в спорных договорах. Например, суд установил, что ООО и ЗАО заключили договор на прием, хранение и переработку риса на крупу, который по своей правовой природе, является смешанным договором, в котором заключаются элементы подряда и поставки.

Свобода выбора вида договора не только предоставляет возможность выбора сторонам, но и позволяет в конфликтных ситуациях защитить интересы добросовестного партнера.

При выборе заключаемых договоров стороны в современных условиях исходят, прежде всего, из принципа максимальной экономической выгоды. Конкретные виды заключаемых договоров служат при этом правовой формой достижения такой выгоды.

3. Принцип свободы сторон определять условия заключаемого договора.

Стороны договора по своей воле определяют его содержание и формируют его конкретные условия, если только содержание какого - либо условия императивно не определено законом или иными правовыми актами. Условия договора, которые определены императивными или диспозитивными нормами права, принято именовать обычными. Свобода определения содержания договора проявляется не только в определении содержания его условий, но и в установлении набора условий, подлежащих включению в договор. Исключением служат существенные условия, подлежащие обязательному согласованию под страхом признания договора незаключенным. По отношению к ним рассматриваемый принцип действует в усеченном виде - стороны могут влиять лишь на определение содержания данных условий, но не на вопрос об их включении или не включении в договор.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, оно определяется обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон. Понятие обычая делового оборота раскрывается в ст. 5 ГК.

Все три проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость, конкурировать на равных с другими участниками рынка товаров, работ и услуг. Кодекс, таким образом, признает в принципе недопустимым заключение договора по принуждению. Тем самым отвергается господствовавшая на протяжении многих лет система плановых договоров, которая с разной степенью жесткости охватывала все сферы экономической жизни страны.

В таком виде существует на сегодняшний день право свободного заключения договора в гражданском праве. Как отмечалось выше, есть другие составляющие принципа свободы договора, которые вытекают или входят в содержание основных указанных. Например, принцип свободы выбора котнтрагента по договору, который не выделен прямо в нормах закона, но который можно рассматривать как составляющую принципа свободы заключения договора. Можно также говорить о таких составляющих свободного заключения договора, как свобода в определении срока действия договора, свободное прекращение договора по обоюдному согласию (ст. 450 ГК РФ) и др.

В общей теории права традиционно выделяют следующие формы реализации правовых форм: соблюдение, использование, исполнение, и как особая форма выделяется применение.

Закрепление в законе принципа свободы договора - это не свидетельство его действия. Принципы должны быть «работающими». Лишь в процессе реализации принципы нормы воплощаются в общественные отношения. Свобода договора, как основополагающее начало гражданского права, получила реальное воплощение в правовых нормах.

Правильную и полную реализацию договорных отношений норм, воплощающих принцип свободы договора, невозможно представить без соблюдения их третьими лицами и различными государственными органами. Органом, призванном служить гарантом данного процесса, является суд. Заключая договор, стороны действуют свободно, при этом должно быть исключено влияние со стороны третьих лиц. И государство должно исключить всякое произвольное вмешательство в частные дела.

Гражданский кодекс не только декларирует, но и гарантирует свободу договоров. Прежде всего, такие гарантии выражаются в признании недействительными сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка).

Гарантии свободы договоров наиболее широко представлены в антимонопольном законодательстве. В новой редакции Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» установлен запрет объединениям коммерческих организаций (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам и товариществам осуществлять координацию предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Наряду с гражданско-правовыми средствами обеспечения свободы договоров используются и такие, которые содержатся в других отраслях права. Новый Уголовный кодекс ст. 178 УК «Монополистические действия и ограничение конкуренции» - предусматривает ответственность за такие преступления, как установление «монопольно высоких или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен». Ст. 179 УК («Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения») посвящена принуждению к «совершению сделки или к отказу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких».

ГЛАВА 2 ОТДЕЛЬНЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ ПРАВА СВОБОДНОГО ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА

Важно, что свобода договора вообще и свобода заключения конкретного договора не может быть абсолютной. Свобода договоров, как и любая иная свобода, имеет свои пределы. В интересах остальных членов общества и общество (государство) в целом, устанавливаются различного рода ограничения, закрепленные в самой общей форме в нормах договорного права - ст. 421 ГК («Свобода договоров»), ст. 426 ГК («Публичный договор») и ст. 428 ГК («Договор присоединения»). Эти ограничения конкретизируются во многих других статьях ГК. С известной долей условности можно утверждать, что любая из императивных норм ГК, относящихся к договорам, представляет собой способ ограничения свободы договоров.

Все законодательные ограничения в настоящее время можно разделить на две группы. Первые следуют из общих норм договорного права и касаются главным образом обязательных случаев заключения договора. Вторые - из смысла и содержания всего гражданского законодательства.

2.1 Ограничение свободы договора

Ограничение принципа свободы договора, относящиеся к свободе заключения договора.

В определенных случаях допускается понуждение к заключению договора. При этом в силу п. 1 ст. 421 ГК включаются не только случаи, когда такая обязанность добровольно принята (заключение предварительных договоров, публичный договор, договор присоединения), но и все другие, предусмотренные Кодексом или иными законами ситуации.

Содержание договора должно соответствовать закону, то есть действие, которое предстоит совершить обязанному лицу, не может противоречить закону.

Так, недействительными, притом ничтожными, должны считаться, например, договоры участников полного товарищества, предусматривающие отказ от права или ограничение права кого-либо из них знакомиться со всей документацией по ведению дела товарищества (п. 3 ст. 71 ГК), участвовать в распределении прибыли и убытков указанного товарищества (п. 1 ст. 74 ГК), устранение или ограничение ответственности участников полного товарищества по его долгам (п. 3 ст. 75 и п. 2 ст. 77 ГК).

С ограничением содержания договоров связано запрещение определенных договорных условий, относящихся к ответственности за нарушение договоров. В частности, речь идет о согласованном заранее ограничении или устранении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК). Или о соглашении, об ограничении размера ответственности должника по договору, в котором кредитором выступает гражданин, при условии, что размер ответственности определен законом, а само соглашение было заключено до того, как наступили обстоятельства, породившие ответственность (п. 2 ст. 400 ГК).

В силу ст. ст. 421 и 422 ГК условия договора должны соответствовать не только закону, но и иным правовым актам (к числу последних относятся в силу ст. 3 ГК указы Президента РФ, не противоречащие Кодексу и иным законам, а также постановления Правительства РФ, изданные на основании и во исполнение Кодекса, иных законов и указов Президента РФ).

Ограничения принципа свободы договора, относящиеся к объекту договорных отношений.

Принцип свободы договоров тесно связан с принципом «свободного передвижения» объектов договоров, который закреплен в ст. 8 Конституции РФ: «В РФ гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств...» Соответствующая норма воспроизведена в ГК и здесь же конкретизируется. С этой целью Кодекс (п. 3 ст. 1) предусмотрел, что любые ограничения перемещения товаров и услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда, когда это оказывается необходимым для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Примерами могут служить ограничения на перемещение работ и услуг, вызванные эпидемиями, стихийными бедствиями, военными действиями на территории страны и др. Федеральным законом могут быть ограничены гражданские права и перемещение товаров на территории РФ, в целях обеспечения государственной и общественной безопасности, охраны экономических интересов общества, обеспечение здоровья населения, содержащихся в пунктах 2 и 3 ст.1 ГК. Некоторые виды объектов могут находиться в обороте только по специальным разрешениям. К ним, в частности, относятся оружие, сильнодействующие яды, наркотические средства и т.д. На территории РФ ограничен оборот валютных ценностей - иностранной валюты, ценных бумаг в иностранной валюте, драгоценных металлов и природных драгоценных камней в любом виде и состоянии, за исключением ювелирных и других бытовых изделий, а также лома таких изделий.

Из всех объектов гражданских прав, которые могут быть ограничены в своей оборотоспособности, ГК особо выделил землю и другие природные ресурсы. Согласно п. З ст. 129 ГК, указанные объекты могут отчуждаться или иным способом переходить от одного лица к другому только в той мере, в какой оборот таких объектов допускается законами о земле и других природных ресурсах.

Полностью изъятыми из гражданского оборота считаются вещи, которые согласно существующему законодательству не могут быть предметом гражданско-правовых сделок. К ним относятся объекты государственной собственности (дороги, реки, общественные здания и сооружения, национальные библиотеки, животный мир и т.п.). Наконец, не могут быть предметом гражданско-правовых сделок вещи, запрещенные действующим законодательством, (порнографические издания, поддельные денежные знаки и платежные документы и т.д.).

Указанному требованию корреспондирует п. 1 ст. 7 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», не допускающий издания актов или совершения действий, устанавливающих запреты на продажу (покупку, обмен, приобретение) товаров из одного региона РФ (республики, края, области, района, города, района в городе) в другой.

Определенные требования, ограничивающие свободу граждан и юридических лиц в заключении договоров, относятся к правовому режиму недвижимого и движимого имущества. В соответствии со ст. 131 ГК, возникновение, переход, ограничение и прекращение права собственности и других вещных прав на недвижимое имущество осуществляется только с обязательной государственной регистрацией. Несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет признание ее недействительной.

Ограничения по субъектам связаны с тем, что определенные виды договоров рассчитаны только на участие предпринимателей. Например, в договоре розничной купли - продажи именно они должны выступать на стороне продавца, в договоре бытового подряда - на стороне подрядчика, в договоре поставки или коммерческой концессии - на обеих сторонах.

Применительно к юридическим лицам это же ограничение может быть связано с сохранившейся для некоммерческих и отдельных видов коммерческих организаций специальной, т.е. ограниченной целями их деятельности, закрепленными в учредительных документах, правоспособностью. Такими же ограничительными являются, например, нормы, запрещающие заключение определенных договоров банкам, страховым организациям и товарным биржам.

В некоторых статьях ГК исключается возможность выступления в качестве стороны в договоре определенных видов юридических лиц. Например, п. 1 ст. 1015 ГК не допускает участия в договоре доверительного управления имуществом государственного органа или органа местного самоуправления; п. 2 ст. 690 ГК запрещает передачу коммерческой организацией своего имущества в безвозмездное пользование ее учредителю, участнику, руководителю, члену ее органов управления или контроля. В том и другом случае нарушение соответствующего требования влечет за собой признание заключенного договора недействительным, притом ничтожным. К таким же последствиям приводит заключение договора дарения с лицами, которым в силу ст. 575 ГК запрещено выступать в роли дарителей.

Закон о приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ (ст. 9) исключает определенный круг юридических лиц из числа возможных участников приватизации - покупателей.

Законодательство содержит и некоторые другие такие же запретительные нормы.

В соответствии со ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности в РСФСР» кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой, а также страховой деятельностью. Определенные запрещения содержатся также в п. 2 ст. 3 Закона «О товарных биржах и биржевой торговле» и в ст. 6 Закона «О страховании».

Гражданское законодательство включает не только ограничения свободы договоров, но и пределы таких ограничений. Речь идет о п. 2 ст. 1 ГК, который, допускает ограничение гражданских прав исключительно на основании федерального закона и вместе с тем содержит определенный перечень целей, для достижения которых ограничения могут быть введены. В этот перечень входят защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства.

Особое значение имеют ограничения, связанные с введением лицензионного порядка. Отдельными видами деятельности могут заниматься те, кто имеет специальное разрешение - лицензию (п. 1 ст. 49 ГК).

Применительно к отдельным типам договоров необходимость получения стороной лицензии предусмотрена в самом ГК. Имеются в виду ломбарды (п. 1 ст. 358), страховщики (ст. 938), финансовые агенты (ст. 825), банки, привлекающие денежные средства во вклады (п. 1 ст. 835), кредитные и другие организации, которые открывают банковские счета (п. 4 ст. 845) и др.

Деятельность, подлежащая лицензированию и осуществляемая без лицензии, является незаконной. Так, постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 23 мая 1995 года признало незаконными сделки на получение и реализацию изделий из драгоценных металлов в связи с отсутствием у товарищества с ограниченной ответственностью «Юность» лицензии на право заниматься этой деятельностью.(19) Пленум Высшего Арбитражного суда указал, что если деятельность, для занятия которой необходимо специальное разрешение, осуществляется без специального разрешения, то она должна рассматриваться как незаконная. ТОО «Юность», не получив лицензии на право торговли ювелирными изделиями в соответствующих государственных органах, заключило торговые сделки на получение и реализацию изделий из серебра, нарушив тем самым Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 года №179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена» и Инструкцию министерства финансов РФ «О порядке получения, расходования учета и хранения драгоценных металлов и драгоценных камней на предприятиях, в учреждениях и организациях». На основании этого суд признал сделки ТОО «Юность» недействительными.

Нарушение требований, предъявляемых к субъектам договоров, может при определенных условиях влечь за собой вместо признания договора недействительным подчинение его иному правовому режиму. Наконец, ограничение свободы договоров может быть связано с их основанием. Существенный признак многих договоров составляет их цель. Стороны могут заключать договоры по выбранной ими модели, если основание конкретного договора будет соответствовать той цели, которая указана применительно к данной модели. Так, например, для договоров розничной купли - продажи и бытового обслуживания в равной мере обязательным является то, что эти договоры должны быть направлены на удовлетворение соответствующих потребностей (п. 1 ст. 492 ГК и п. 1 ст. 730 ГК). В противном случае договор не может рассматриваться ни как розничная купля - продажа, ни как бытовой подряд, а значит, и к отношениям сторон будут соответственно применяться лишь общие положения о купле - продаже и общие положения о подряде.

2.2 Заключение договора в обязательном порядке

Согласно ст. 421 ГК, понуждение к заключению договора, по общему правилу, не допускается. За исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена самим Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Одним из таких исключений является публичный договор.

Гражданский кодекс, закрепляя конструкцию публичного договора, вводит ограничение права свободного заключения договора (ст. 412 ГК). Он выделен законодательно, чтобы закрепить в законе возможность отступления от договорной свободы в тех ситуациях, когда этого требует интересы экономически более слабой стороны в договорных отношениях. Свобода в отношении того, заключать договор или отказаться от его заключения для субъекта этого договора (коммерческой организации) отсутствует. Согласно ст. 426, отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможностей предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы, не допускается, и может быть обжалован в судебном порядке в соответствии со ст. 445 ГК. Единственной причиной отказа от вступления в договорные отношения может быть невозможность предоставить соответствующие товары, работы или услуги. В соответствии с п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ №6/8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах применения части первой ГК РФ», бремя доказывания отсутствия возможности предоставить потребителю товары, выполнить соответствующие работы, оказать услуги возложено на коммерческую организацию.

Свобода в выборе вида заключаемого договора для коммерческой организации присутствует лишь в момент начала той или иной деятельности, когда организация определяет ее профиль и направление. В дальнейшем же всякий и каждый вправе настаивать именно на заключении с ним договора определенного вида - такого, в рамках которого производится продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг в отношении каждого кто за этим обратиться.

Свобода в выборе партнера (контрагента по договору) в публичной договоре отсутствует, так как это один из конструктивных признаков именно публичного договора - обязанность заключить с каждым, кто за этим обратиться (ст. 426 ГК). Предпочтения одним контрагентам перед другими оказываться не может, исключая лишь случаи законодательного установления такой возможности.

Свобода в определении договорных условий также не присутствует в полной мере в отношении коммерческих организаций при заключении договоров, попадающих под категорию публичных. Первоначально, цену и другие условия договора коммерческая организация определяет самостоятельно, но в дальнейшем на нее распространяются правила ст. 426 ГК РФ, согласно которому цена, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми, исключая ситуации законодательного дозволения предоставления льгот отдельным категориям потребителей. Более того, на основании п. 4 ст. 426 ГК, закон может предусматривать случаи, когда правительство может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении ими публичных договоров.

Еще одна особенность публичного договора, которая относится к специфике его правового регулирования и свидетельствует об ограничении принципа свободы договора, заключается в том, что Правительству РФ предоставлено право издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Таким образом, императивные правовые нормы, определяющие условия публичного договора, могут быть установлены не только федеральным законом, но и постановлениями правительства. Примером могут служить Правила продажи товаров по заказам и на дому у покупателей. Правила предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями и др.

Данное положение в полной мере учитывает особенности отношений, опосредуемых публичными договорами: как правило, это отношения определенных коммерческих организаций с массовым потребителем. Именно необходимость обеспечения защиты прав и законных интересов потребителей требует оперативного и гибкого регулирования условий публичных договоров.

Таким образом, публичный договор - один из случаев максимального ограничения договорной свободы нормами закона.

Судебная практика (см. приложение 2).

Наряду с публичным договором, к числу ограничивающих договорную свободу относится договор присоединения. Широкое применение конструкция договора присоединения получила в области международного права, особенно транснациональными корпорациями.

Выделение этого договорного типа стало значительным шагом в направлении обеспечения экономической свободы для участников рыночных отношений. В соответствии с пунктом 1 статьи 428 ГК договором присоединение признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной, не иначе Ситуация, требующая заключить договор присоединения, возникает в основном тогда, когда одна из сторон обладает монополией в какой-либо области., и все остальные вынуждены обращаться к ней для удовлетворения соответствующих нужд, при этом «монополист» находится в значительно более выгодном положении, позволяющем ему навязывать контрагентам невыгодные для них условия. В случае, если бы такие отношения не были бы урегулированы с использованием договора присоединения, то это привело бы к тому, что более сильная сторона могла бы беспрепятственно, основываясь на принципе свободы договора и вытекающим из него праве свободного заключения договоров, осуществлять диктат в отношении условий заключаемых договоров.

Сам по себе способ заключения договора путем предварительного формулирования его условий в определенной стандартной форме может оказаться весьма полезным, упрощая и облегчая процедуру оформления договора. Такие ситуации встречаются, например, в массовых договорах в сфере бытового обслуживания населения, в отношениях различных клиентов с банками, страховыми и транспортными организациями, традиционно использующими типовые бланки договорной документации (заявление об открытии банковского счета, страховые полисы, товарно-транспортные накладные и т.п.). От них следует отличать ситуации, когда предложение одной из сторон использовать заранее растиражированный образец текста договора отнюдь не исключает согласование и переформулирование изложенных в нем условий

Сторона, подписавшая предложенный ей контрагентом договор присоединения, вправе требовать его изменения или расторжения по особым основаниям, не допускаемым в отношении иных, обычных договорных обязательств. Такие основания не являются следствием незаконности условий договора - они становятся следствием появления у стороны, разрабатывавшей договор, односторонних льгот и преимуществ либо наличия чрезмерно обременительных для присоединившейся стороны условий. Тем самым они лишают одну из сторон возможности злоупотребить принципом договорной свободы, а для другой как бы восполняют отсутствие этой свободы в отношении формирования условий договора.

Поэтому присоединившаяся сторона получает право требовать изменения или расторжения такого договора даже при формальной законности его содержания в следующих случаях:

- если она при этом лишается прав, обычно предоставляемых по аналогичным договорам;

- если другая сторона исключает или ограничивает свою ответственность по договору;

- если в договоре содержатся иные, явно обременительные для присоединившейся стороны условия (п. 2 ст. 428 ГК).

Данные последствия, однако, практически не применяются в договорах между предпринимателями, поскольку профессиональный предприниматель в качестве присоединившейся стороны обычно осознает (или должен осознавать), на каких условиях он заключает договор (п. 3 ст. 428 ГК), и уже на этой стадии может прибегнуть к квалифицированной защите своих интересов. Будучи, по сути, особым способом заключения договоров, договор присоединения даже при его использовании в отношениях между предпринимателями и потребителями не сливается с понятием публичного договора. Ведь последний предполагает возможность его принудительного заключения по требованию потребителя, тогда как смысл договора присоединения, напротив, состоит в предоставлении потребителю более широкой, чем обычно, возможности добиваться его изменения или расторжения.

Ограничение договорной свободы в договоре присоединения выражается в том, что сформулированные сторонами его условия впоследствии, вопреки воле одной из них, изменяются либо их действие прекращается вовсе (поскольку по общему правилу, вытекающему из принципа свободы договора, такая ситуация недопустима)

Помимо Гражданского кодекса обязанность заключить договор устанавливается и некоторыми другими законами. Например, в соответствии со ст. З Закона РФ от 13 декабря 1994 года «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» для казенных предприятий в необходимых случаях может вводиться режим обязательного заключения государственных контрактов на поставку продукции для федеральных государственных нужд. Согласно п. 2 ст. 5 этого же Закона, поставщики, обладающие монополией на производство отдельных видов продукции, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случае, если размещение заказа не влечет за собой убытков от ее производства. Аналогичное положение установлено в ст. 9 Закона РФ от 24 декабря 1994 года «О государственном материальном резерве»: «Поставщики, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия-монополисты и предприятия, в объеме производства которых оборонный заказ превышает 70%, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов на поставку материальных ценностей в государственный резерв». Субъекты естественных монополий в определенных случаях не вправе отказываться от заключения договоров с отдельными потребителями (п. 1 ст. 8 Федерального закона от 17 августа 1995 г. «О естественных монополиях»).

В конечном счете, ограничение свободы договоров преследует одну из трех целей. Во-первых, защита слабейшей (слабой) стороны, которая начинается со стадии заключения договора и завершается его исполнением и ответственностью за нарушение.

Во-вторых, это защита интересов кредиторов, угроза которым может оказать разрушительное влияние на гражданский оборот.

Наконец, в-третьих, защита интересов государства, в концентрированном виде выражающего интересы общества.

2.3 Злоупотребление свободой договора

Для злоупотребления свободой договора характерна следующие признаки: видимость легальности поведения субъекта; использование недозволенных средств и способов осуществления свободы; осуществление права вопреки его социальному назначению; осознание лицом незаконности своих действий (наличие умысла); причинение ущерба другим лицам вследствие совершения вышеуказанных действий.

Специфика злоупотребления свободой договора заключается в том, что многие формы злоупотребления прямо запрещены законом, например,

- продавцу (исполнителю) запрещается навязывать потребителю дополнительные товары (работы, услуги), включать в договор условия, ущемляющие законные интересы потребителя,

- хозяйствующим субъектам запрещается заключать соглашения, направленные на ограничение или устранение конкуренции на товарном рынке.

Несоблюдение указанных запретов является основанием для привлечения субъекта, допустившего злоупотребление, к гражданской, административной и даже уголовной ответственности.

В целом злоупотребление свободой договора можно определить как умышленное несоблюдение одним из контрагентов предусмотренных законом ограничений договорной свободы, повлекшее причинение ущерба другому контрагенту, третьим лицам или государству.

Можно выделить три основных типа злоупотребления:

- злоупотребление свободой заключать или не заключать договор с отдельными контрагентами;

- злоупотребление свободой выбора вида заключаемого договора;

- злоупотребление свободой в определении условий договора.

Каждому из вышеуказанных типов злоупотребления соответствует один из элементов свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Внутри каждого из перечисленных типов существуют конкретные формы злоупотребления свободой договора (частные случаи).

Злоупотребление свободой заключать или не заключать договор может проявляться в следующих действиях или бездействии:

- ведение переговоров без цели заключить договор (с намерением отвлечь контрагента от других коммерческих предложений, с целью получения информации, составляющей коммерческую тайну);

- уклонение коммерческой организации от заключения публичного договора (п. 3 ст. 426 ГК РФ);

- экономически или технологически не обоснованный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, от заключения договора с отдельными покупателями или заказчиками;

- заключение мнимых сделок с целью сокрытия имущества от кредиторов, получения необоснованной налоговой выгоды (п. 1 ст. 170 ГК РФ).

Злоупотребление свободой выбора вида заключаемого договора, как правило, находит свое выражение в форме притворных сделок (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Кроме того, не исключена возможность злоупотреблений при заключении смешанного договора, когда соединение элементов нескольких договоров производится с целью ограничения прав одной из сторон договора или ущемления ее законных интересов.

Внутри последнего типа злоупотребления можно выделить следующие формы:

- включение в договор присоединения условий, явно обременительных для присоединяющейся стороны (ст. 428 ГК РФ);

- заключение кабальной сделки (ст. 179 ГК РФ);

- заключение сделки на крайне невыгодных условиях для одной из сторон (в ущерб интересам ее кредиторов);

- включение в договор с потребителем условий, ущемляющих его права по сравнению с правилами, предусмотренными законами и иными правовыми актами в области защиты прав потребителей;

- продажа потребителю одних товаров при условии обязательного приобретения потребителем других товаров;

- навязывание субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, своему контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

- заключение хозяйствующими субъектами ограничивающих конкуренцию соглашений.

Примером злоупотребления принципом свободы договора может быть следующий судебный акт. Банк заключил с организацией договор на предоставление кредита. В качестве меры ответственности за несвоевременный возврат кредита в договоре было предусмотрено начисление процентов в размере 300% годовых.

Суд, рассматривая требования банка о взыскании с организации суммы долга и проценты, начисленные за несвоевременный возврат, квалифицировал деятельность банка как злоупотребление, указав следующее: установление в кредитном договоре необоснованно завышенных процентов (300 процентов годовых) при невозврате кредита в срок по существу является злоупотреблением правом, так как потери банка полностью покрываются ставкой обычных процентов (150 процентов годовых) (ППВАС 16.12.1997 №964/97. Данный пример представляет собой злоупотребление свободой выбора вида заключаемого договора, а именно навязывание субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, своему контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

В судебной практике большое количество составляют договоры дарения, с помощью которых скрывались договоры пожизненного содержания (мнимая сделка).

Так, решением (...) районного суда (...) по иску Г. к П. договор дарения жилого дома был признан мнимым на основании ст. 235 ГК для сокрытия договора пожизненного содержания. Однако в резолютивной части суд признал договор дарения недействительным и обновил право собственности на дом Г.

Вполне очевидно, что в этом случае договор дарения следовало признать недействительным согласно ст. 229 ГК как заключенный из-за ошибки. Суд не может применить нормы в отношении сделки, которую стороны в действительности заключили (договор пожизненного содержания), поскольку неизвестно, на каких условиях будет осуществляться содержание, в чем заключается досмотр и т.п.

В зависимости от формы злоупотребления свободой договора различаются правовые последствия, т.е. санкции в отношении лица, допустившего злоупотребление. Это может быть классический отказ в защите права, которым злоупотребляют (например, отказ в удовлетворении требования, основанного на несправедливых условиях договора), применение последствий недействительности сделки, изменение или расторжение договора по требованию потерпевшего и проч.

В тех случаях, когда злоупотребление свободой договора направлено против публичных интересов (злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, извлечение необоснованной налоговой выгоды) лицо может быть привлечено к административной, налоговой, уголовной ответственности.